בית המשפט ציין כי אין מקום לקבוע בדיעבד כי עורך דין התרשל, רק משום שפעל בתנאים של הלכה משפטית בלתי ברורה ושאינה חד משמעית. כבר נפסק לא פעם כי לא כל כשלון במשפט הוא בהכרח תולדה של ייצוג רשלני, ולא כל טעות בשיקול דעת של עורך הדין מקימה בסיס לתביעה בגין רשלנות מקצועית: "אמור מעתה - עורך דין חב חובת זהירות והפעלת מיומנות סבירה בטפלו בעניני לקוחו ביעוץ, בייצוג ובכל דרך שהיא. כמובן שמידתם של אלה רבה, אם לא החלטית, אך עם זאת לא כל כשלון של עורך דין יתפס כהפרת החובה, שכן למרות הטלת חובות אלה, שהם רחבים למדי, מכירים עדיין בכך שלא ניתנה תורת עריכת הדין למלאכי השרת; גם הם עלולים לטעות בשיקול דעת. טעות כזו אין בה כדי לחייב עו"ד ברשלנות ..." קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הגשת תביעה נגד עורך דין: מבוא בפניי תביעה לתשלום פיצויים בסך של 2,500,000 ₪ בגין רשלנות מקצועית של עורך דין. התובע, יצחק דוד (להלן: "דוד") יליד שנת 1951, היה בעבר קבלן בנין. בשנת 1989 הוא ביקש לבטח את עצמו בביטוח תאונות אישיות של מנורה חברה לביטוח בע"מ (להלן: "מנורה"). דוד חתם על הצעת ביטוח ביום 30.3.1989. מועד תחילת הביטוח היה אמור להיות 1.4.1989. ביום 7.5.1989, עוד בטרם הספיק דוד להבדק על ידי רופא מטעם מנורה, הוא נפגע בתאונה ימית קשה בעת בילוי בחופשה בעיר אילת. דוד נחבל קשות, איבד את הכרתו, טבע בים וחולץ במצב של אובדן הכרה. הוא אושפז למשך יומיים בטרם שוחרר לביתו. ביום 24.5.1989 נבדק דוד על ידי רופא מטעם מנורה ודיווח על התאונה שעבר ועל כך שנשברה אצלו עצם הבריח מחמת התאונה. ביום 9.7.1989 הוציאה מנורה פוליסת ביטוח על שם דוד, תוך החרגה של אובדן כושר בגין הפגיעה בעצם הבריח. ביום 1.2.1990 דרש דוד ממנורה תגמולי ביטוח אובדן כושר עבודה על פי הפוליסה, אך דרישתו סורבה. ביום 9.3.1992 שכר דוד את שירותיו של הנתבע, עורך-דין (להלן: "X"), על מנת שייצגו בתביעה נגד מנורה. לשם כך נחתם הסכם ייצוג מפורט (נספח א' לכתב התביעה) ואף שולמה לX מקדמה בסך של 2,832 ₪, על פי דרישתו של X. ביום 16.9.1993 הודיעה מנורה לדוד כי משום שלא שילם פרמיות מאז חודש יולי 1992, הפוליסה מסולקת בסכום ביטוח מופחת. ביום 4.11.1993 הודיעה מנורה לדוד כי היא דוחה את תביעתו ומבטלת את הפוליסה בגין העלמת עובדות מהותיות בעת הגשת ההצעה לביטוח, קרי, היקפם המלא של הנזקים שנגרמו לו מחמת התאונה. דוד טוען כי X הבטיח לו שהוא מטפל בהגשת התביעה נגד מנורה ולאחר מכן אף סיפר לדוד שהתביעה כבר הוגשה לבית המשפט. דוד התעניין מעת לעת בגורלה של התביעה אך X התחמק ממתן תשובה ברורה. בסופו של דבר, בשנת 1998 שכר דוד שרותיו של עורך דין אחר, הוא עו"ד רון טראוב, ואז התברר כי מעולם לא הוגשה תביעה לבית המשפט בשמו של דוד, וכי X הוליך אותו שולל כל השנים. במועד הגילוי, כבר התיישנה התביעה נגד מנורה. עקב כך נשללה מדוד האפשרות לתבוע ממנורה את תגמולי הביטוח. מכאן התביעה. X טען להגנתו כי התביעה התיישנה, שכן עוד ביום 25.7.1996 הוא החזיר לדוד את כל החומר שקיבל ממנו, וגם את טיוטת כתב התביעה שהכין עבורו, כך שבמועד זה לכל המאוחר ידע דוד שהתביעה נגד מנורה לא הוגשה. התביעה הנוכחית הוגשה רק ביום 2.6.2005, בחלוף קרוב לתשע שנים מאותו מועד, ועל כן היא התיישנה. לגופו של ענין טוען X כי לא התרשל כלל בטיפול בענינו של דוד. התיק הגיע לטיפולו רק ביום 9.3.1992, כחודשיים בלבד לפני חלוף תקופת ההתיישנות של תביעת תגמולי הביטוח נגד מנורה. X לא היה יכול לטפל בתיק ללא מכתב שחרור כנדרש על פי כללי האתיקה, וללא יפוי כח מאת דוד, שכן התיק טופל קודם לכן על ידי עורך דין אחר, שלמה רבלסקי. לדבריו, כאשר הודיעה מנורה ביום 4.11.1993 על דחיית דרישתו של דוד, הוא, X, הכין טיוטת כתב תביעה ואף הפנה את דוד לקבלת חוות דעת של מומחה אף אוזן וגרון, ד"ר ש' סגל. דא עקא, דוד לא שילם את שכרו של המומחה, ולכן X לא היה מוכן להגיש את התביעה לבית משפט, מה גם שהוא הבהיר לדוד כי בלא יפוי כח, בלא כתב העברה מעו"ד רבלסקי ובלא תשלום עבור אגרת התביעה- התביעה נגד מנורה לא תוגש. מכאן שהאשם בהתיישנות התביעה נגד מנורה מונח לפתחו של דוד. X מוסיף וטוען כי ביום 25.7.1996 הוא מסר לדוד את כל החומר, על מנת שזה יטפל בענין באמצעות עו"ד רבלסקי, מפאת חוסר שיתוף הפעולה של דוד. השאלה הראשונה הטעונה הכרעה היא האם התביעה הנוכחית אכן התיישנה, כנטען על ידי X. אם התביעה התיישנה, ממילא דינה להדחות בלא להיזקק לשאלה האם X אכן התרשל במלאכת ייצוגו של דוד. אם לעומת זאת התביעה לא התיישנה, אזיי יש מקום לבחון את השאלה האם X התרשל. גם במקרה כזה, אם ייקבע כי X התרשל, יש מקום לברר האם קיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין הנזק שנגרם לדוד, לאמור, האם אלמלא אותה התרשלות, היה דוד זוכה לפיצוי ממנורה בגין נזקיו. נדון בשאלות אלה כסדרן. האם התביעה הנוכחית התיישנה? דוד טוען כי X רימה אותו לאורך מספר שנים, שכן סיפר לו שהגיש בשמו את התביעה נגד מנורה. דבר התרמית התגלה לו לראשונה רק בחודש אוגוסט 1998, לאחר שבא כוחו החדש, עו"ד רון טראוב, בירר וגילה שלא הוגשה מעולם תביעה כאמור. על כן, מאז הגילוי האמור ועד הגשת התביעה בחודש יוני 2005, לא חלפה תקופת ההתיישנות. מנגד, X טוען כי מעולם לא אמר לדוד שהגיש תביעה בשמו, והחל מיום 25.7.1996, הדבר היה צריך להיות ברור לדוד, שכן החומר כולו הוחזר לידיו. מטעמו של דוד העיד בענין זה עו"ד רון טראוב. כעולה מעדותו של עו"ד טראוב, דוד פנה אליו בשנת 1998 וסיפר לו כי איננו מצליח לקבל תשובה ברורה מX בנוגע לתביעה שכביכול הגיש בשמו נגד מנורה. בעקבות כך, עו"ד טראוב שלח ביום 16.8.1998 מכתב לX (מוצג ת/1), ובו ביקש מX דיווח באיזה שלב מצויה התביעה, האם הוגשה, ומה מספר התיק שנפתח בבית המשפט. המכתב לא נענה, ולכן ביום 4.11.1998 שלח עו"ד טראוב מכתב נוסף לX, וזו הפעם הטיח בו את החשד שמא לא הוגשה מעולם תביעה נגד מנורה, ואף איים בהגשת תביעה משפטית נגד X, אלא אם X ימסור לו מידע לגבי התביעה שהוגשה נגד מנורה (מוצג ת/2). גם מכתב זה לא נענה, אלא שאז התקשר X אל עו"ד טראוב וקבע עימו פגישה. לדברי עו"ד טראוב: "והגיע [X- ח.ב.] אלי למשרד והראה לי כתב תביעה. ... הוא אמר לי התביעה הוגשה. עכשיו, אמרתי לו תשמע אני מקבל כתב תביעה אני מצפה לראות תביעה מוגשת, אני מצפה לראות מס' תיק בית משפט, אני מצפה לשמוע אם הוגש כתב הגנה, מה היו הטענות, אם נקבע לקדם משפט ... אמר לי לא, בטוח הגשנו את זה, ותן לי לבדוק, ואני יחזור אליך וזהו. ומאז הוא נעלם ... לא ענה לשום דבר, אבל חד משמעית הביא כתב תביעה ואמר מה זאת אומרת, הגשנו אותו בבית משפט, בודאי שהגשנו." (ע' 2 ו- 3 לפרוטוקול מיום 6.12.2009). עו"ד טראוב סיפר כי לאחר הדברים האלה הוא ערך בדיקה משל עצמו בבתי המשפט על מנת לברר האם הוגשה תביעה כלשהי בשמו של דוד, וגילה כי לא הוגשה תביעה כזו. עדותו של עו"ד טראוב מהימנה עליי לחלוטין. הנסיונות לסתור אותה בחקירה נגדית עלו בתוהו. עדותו מתיישבת גם עם המכתבים ששלח בזמן אמת לX (מוצגים ת/1 ות/2), אשר לא זכו למענה כלשהו מX. ניתן היה לצפות מX, אם אכן אמר את האמת לדוד בנוגע לכך שהתביעה לא הוגשה, כי יגיב מיד ובנחרצות על מכתביו החריפים של עו"ד טראוב, ויעמידו על העובדה שהתביעה נגד מנורה מעולם לא הוגשה, ושדוד יודע על כך, אלא שX לא עשה כן. שתיקתו הרועמת אומרת דרשני. לכל אלה יש להוסיף את העובדה שעו"ד טראוב הוא עד נייטרלי שאין לו כל ענין בתוצאות ההליך, וגם מטעם זה יש מקום ליתן משקל מוגבר לעדותו. מנגד, אני מוצא את עדותו של X בלתי מהימנה בעליל. התרשמתי שגרסתו בענין זה, כמו גם בענין קבלת הייצוג של דוד, איננה גרסת אמת. עדותו כולה הקרינה חוסר אמינות בולט, והדבר מומחש היטב בכך שהוא ניסה לכפור בדבר ייצוגו של דוד, על מנת למלט את עצמו מן האחריות לאי הגשת התביעה בטרם התיישנה. אם אכן לא יכול היה לייצג את דוד בטרם קבלת מכתב העברה מעו"ד רבלסקי, מדוע החתים X את דוד עוד ביום 9.3.1992 על הסכם ייצוג מפורט ביותר, ומדוע אף גבה מדוד מקדמה על חשבון שכר הטרחה? (ראה נספח א' לכתב התביעה). ומדוע כתב לדוד ביום 12.4.1994 כי הדבר היחיד שמונע את הגשת התביעה הוא תשלום האגרה? זאת ועוד, אם הצורך לקבל מכתב העברה מעו"ד רבלסקי הוא שמנע את הגשת התביעה, ניתן היה לצפות כי X יעלה דרישה זו בכתב, אך הדבר היחיד שהועלה על הכתב היה הסכם שכר הטרחה, שנועד לעגן בכתובים את התשלום המגיע לX, וכן הדרישה לקבל את תשלום האגרה. דוגמא נוספת לחוסר אמינות בולט של X היא טענתו, בע' 16 לפרוטוקול מיום 29.4.2010, לפיה אם היה יודע את מה שהוא יודע לראשונה רק כיום, קרי, שדוד העלים מידע ממנורה, הוא כלל לא היה מקבל על עצמו את הטיפול בתיק. דא עקא, X ידע היטב על הטענה של מנורה בדבר העלמת מידע, והא ראיה, הדבר נזכר בס' 16 ו- 17 לטיוטת כתב התביעה שX ניסח, אך לא הגיש (ראה מוצג ת/3). מכאן שבזמן אמת, טענותיה של מנורה לא ריפו את ידיו והוא אף ניסה להתמודד עימן בטיוטת כתב התביעה שהכין. עסקינן איפוא באי אמירת אמת מובהקת, שנועדה לחזק את קו ההגנה של X בתביעה הנוכחית, קרי, שבכל מקרה דוד לא היה זוכה בתביעה נגד מנורה לתגמולי ביטוח, תוך שX שוכח שגרסתו הנוכחית נסתרת לנוכח הטיוטה שהכין בשעתו. המסקנה המתבקשת היא שאכן X הוליך שולל את דוד, כאשר סיפר לו שהתביעה הוגשה, ואף ניסה לאחר מכן להוליך שולל את עו"ד טראוב, כאשר גם לו סיפר שהתביעה אכן הוגשה. מדובר בהתנהגות מאוד חמורה מצידו של עורך-דין, שאמור לייצג נאמנה את עניינו של מרשו, ובודאי שאסור לו להוליכו שולל בענין כה מהותי כמו הגשת תביעה בשמו. אין צורך להרחיב את הדיבור על חומרתו של מעשה הטעייה מסוג זה, שמן הסתם, נועד להסוות את המחדל של אי הגשת התביעה בטרם היא כבר התיישנה. כמו כן, אינני מאמין לגרסתו של X כאילו ביום 25.7.1996 הוא החזיר את התיק לדוד על מנת שזה ישכור לעצמו עורך דין אחר. גרסה זו נסמכת כל כולה על התחייבות של דוד מיום זה, בה כתב דוד כי הוא מתחייב להחזיר לX עד ליום 2.8.1996 תשלום בסך 1,755 ₪ שX ישלם ביום 25.7.1996 לד"ר סגל, המומחה למחלות אף אוזן וגרון (נספח ו' לתצהירו של X). דא עקא, אם X התפטר מן הייצוג במועד זה, מדוע התנדב לשלם למומחה סגל את שכרו? מדוע לא הורה לדוד לשלם בעצמו למומחה את שכרו? ומדוע שדוד יסכים לשלם עבור חוות דעת כאשר בא כוחו מתפטר מן הייצוג? הנכונות של X להעניק מעין "מימון ביניים" לדוד, מתיישבת יותר עם האפשרות שהוא עדיין המשיך לייצגו באותה עת, מאשר עם האפשרות ההפוכה. זאת ועוד, גרסתו של X אינה מתיישבת עם פתק בכתב ידו, שאיננו נושא תאריך אך צורף על ידו למסמך אחר מיום 5.11.1996, ובו כתב לאשתו של דוד כי "להעברת התיק יש צורך בהסכמת עו"ד רבלסקי וכן מכתב מעו"ד המבקש התיק לטיפולו." מכאן שבאותה עת, קרי, ביום 5.11.1996 או במועד מאוחר יותר, הוא ראה את עצמו עדיין כמי שמייצג את דוד. ממילא, דין טענת ההתיישנות להדחות, שכן מאז נודעו העובדות כהוויתן לדוד, בחודש אוגוסט 1998 או לאחר מכן, ועד למועד הגשת התביעה ביום 2.6.2005- טרם חלפו שבע שנים. האם X התרשל? X קיבל לידיו לטפל בתביעתו של דוד, ואף גבה מקדמה על חשבון שכר טרחתו. X קיבל את התביעה לטיפולו ביום 9.3.1992. לפי ס' 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981, תקופת ההתיישנות של תביעה לתגמולי ביטוח היא שלוש שנים לאחר שקרה מקרה הביטוח. הואיל ומקרה הביטוח- התאונה הימית- ארע ביום 7.5.1989, הרי שהתביעה התיישנה ביום 6.5.1992. מכאן שX קיבל לידיו את הטיפול בענינו של התובע כחודשיים בלבד לפני המועד בו התיישנה. חרף זאת, הוא לא העמיד את דוד על סכנת ההתיישנות ולא עשה דבר כדי לזרז את הטיפול בהגשת התביעה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות. לכאורה, מדובר במעשה התרשלות מובהק מצידו. יחד עם זאת, למזלו של X, באותה תקופה ועד לפסק הדין התקדימי שניתן ביום 23.3.1994 בגדרו של ע"א 3812/91 ג'ריסי נ' אריה חברה ישראלית לביטוח בע"מ, פ"ד מח(3) 441, היו פסקי דין סותרים בשאלה כיצד יש לפרש את ס' 31 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981. על פי השקפה אחת, שקיבלה ביטוי במספר פסקי דין, ס' 31 הנ"ל ענינו בתביעה המוגשת על ידי המבוטח נגד חברת הביטוח, ולא בתביעה המוגשת לבית המשפט. לגבי זו האחרונה, חלה תקופת ההתיישנות הרגילה של שבע שנים, לפי חוק ההתיישנות, התשי"ח- 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"). אם השקפה זו היתה מתקבלת, אזיי תביעתו של דוד נגד מנורה היתה צפוייה להתיישן רק ביום 6.5.1996, בחלוף שבע שנים מאז התרחשה התאונה. על פי ההשקפה האחרת, ס' 31 הנ"ל ענינו בתביעות המוגשות לבית המשפט, ומכאן שעסקינן בהסדר ספציפי של תקופת התיישנות מקוצרת, הגובר על הוראת ההתיישנות הכללית בחוק ההתיישנות. על פי השקפה זו, תביעתו של דוד נגד מנורה התיישנה ביום 6.5.1992. רק ביום 23.3.1994 הוכרעה סופית המחלוקת בין שתי ההשקפות, על ידי בית המשפט העליון, במסגרת ע"א 3812/91 ג'ריסי הנ"ל. מכאן שX, שקיבל לידיו את הטיפול בתיק ביום 9.3.1992, רשאי היה להניח לפי תומו, לו הכיר את הפסיקה (והוא לא הכירה), כי התביעה אינה צפויה להתיישן לפני יום 6.5.1996, כך שעיתותיו בידיו. אמנם, הוא אמור היה לגלות בסמוך לאחר יום 23.3.1994 את ההלכה החדשה, אלא שאז היה כבר מאוחר מדי להגיש את התביעה נגד מנורה, שכן זו התיישנה עוד ביום 6.5.1992. אגב, X המציא לצורך הענין כלל התיישנות שלישי, שאיננו מעוגן בפסיקה, ולפיו, תקופת שלוש השנים נמנית בכלל מהיום שבו חברת הביטוח דוחה את דרישתו של הלקוח (אין המדובר באותם מקרים חריגים בהם מחמת ניהולו של משא ומתן ויצירת מצגי שוא של חברת הביטוח, רואים את מרוץ ההתיישנות כאילו נדחה). במקרה דנן, מכתב הדחייה ניתן ביום 4.11.1993, כך שאליבא דX, תקופת ההתיישנות הסתיימה רק ביום 3.11.1996. אין מקום לקבוע בדיעבד כי עורך דין התרשל, רק משום שפעל בתנאים של הלכה משפטית בלתי ברורה ושאינה חד משמעית. אכן, עו"ד זהיר אמור היה להיות מודע גם לפסיקה האחרת, שלימים אושרה על ידי בית המשפט העליון, אך קשה לקבוע כי מי שפעל לפי פסיקה מסויימת, התרשל בתפקידו רק משום שלימים נקבעה הלכה אחרת. בחוכמה שבדיעבד, ברור כי X חייב היה לפעול בזריזות יתירה על מנת שהתביעה תוגש בתוך פחות מחודשיים ימים, ולשם כך היה עליו להבהיר לדוד כי אם הדבר לא ייעשה- התביעה תתיישן. דא עקא, כאשר באים לבחון האם עורך דין התרשל בתפקידו, אין מקום להיזקק לחוכמה שבדיעבד. כבר נפסק לא פעם כי לא כל כשלון במשפט הוא בהכרח תולדה של ייצוג רשלני, ולא כל טעות בשיקול דעת של עורך הדין מקימה בסיס לתביעה בגין רשלנות מקצועית: "אמור מעתה - עורך דין חב חובת זהירות והפעלת מיומנות סבירה בטפלו בעניני לקוחו ביעוץ, בייצוג ובכל דרך שהיא. כמובן שמידתם של אלה רבה, אם לא החלטית, אך עם זאת לא כל כשלון של עורך דין יתפס כהפרת החובה, שכן למרות הטלת חובות אלה, שהם רחבים למדי, מכירים עדיין בכך שלא ניתנה תורת עריכת הדין למלאכי השרת; גם הם עלולים לטעות בשיקול דעת. טעות כזו אין בה כדי לחייב עו"ד ברשלנות ..." ע"א 37/86 לוי ואח' נ' שרמן ו-18 אח' פ"ד מד(4), 446 ,עמ' 464-465. "אבל גם חובת הזהירות וגם חובת המיומנות המוטלות על סניגור בניהול המשפט אינן עולות אלא כדי חובה של שיקול-דעת לענין במסגרת הנתונים המשפטיים - המהותיים והדיוניים - הקיימים : עורך-דין חייב לשקול מה טענה לטעון ומה טענה שלא לטעון, מה שאלה לשאול ומה שאלה שלא לשאול, כיצד ואימתי לטעון ולשאול, וכיצד ואימתי להימנע מלטעון או מלשאול - והכל מתוך הידע של הנתונים המשפטיים ומתוך השימוש הסביר בזכויות דיוניות. גם עורך-דין סביר ונבון ומלומד יכול ויטעה בשיקול-דעתו : אם לשופט בשר ודם מותר לטעות, לעורך-דין לא-כל-שכן. החובה המוטלת על סניגור כלפי לקוחו אינה שלא לטעות בשיקול-דעתו : החובה היא לשקול דעתו כמיטב יכלתו וידיעתו." ע"א 735/75 מרדכי רויטמן, עו"ד נ' יצחק אדרת, עו"ד ואח' פ"ד ל(3), 75 ,עמ' 80-81. אי הגשתה של התביעה לפני יום 6.5.1992 היתה איפוא טעות בשיקול דעת, שאינה עולה כדי רשלנות, וזאת לנוכח הפסיקה שהיתה קיימת אותה שעה, ואשר על יסודה, ניתן היה להניח כי תקופת ההתיישנות תחלוף רק ביום 6.5.1996 (למרות שX אחז בכלל בדעה אחרת, שאיננה מבוססת). אני סבור כי X אכן התרשל בתפקידו, בכך שלא ידע מהו המועד בו צפוייה התביעה להתיישן, על פי שתי החלופות שהיו מקובלות בפסיקה באותם ימים. יתר על כן, לפי השקפתו השגוייה של X, התביעה היתה צפוייה להתיישן ביום 3.11.1996, אך הוא לא התריע על כך באוזני דוד. ניתן היה לצפות ממנו כי יתרה בדוד, בצורה נחרצת ביותר, כי מחדלו לשלם את אגרת התביעה עלול להביא להתיישנות התביעה, אלא שX לא עשה כן. לדבריו, רק ביום 25.7.1996 הוא החזיר את התיק לידיו של דוד, כך שלשיטתו שלו, עד למועד זה הוא עדיין אמור היה לייצג את דוד ולכל הפחות ניתן היה לצפות מX להזהיר את דוד להזדרז ולמצוא עו"ד אחר שיטפל בתביעה בטרם תתיישן. רשלנות נוספת של X היא בכך שלא שלח את דוד להבדק אצל מומחה תעסוקתי, שכן מה שקובע לענין אובדן כושר העבודה איננו ההצטברות של הנכויות הרפואיות, אלא השאלה מהו שיעורה של הנכות התפקודית שנגרמה לדוד בגינן. כך למשל, ידועה הדוגמא של פסנתרן שאיבד אצבע אחת בלבד, ולכן נכותו הרפואית איננה גבוהה, אך הוא איבד כליל את כושר השתכרותו כפסנתרן, בעוד שנזק דומה אצל אדם העובד במקצוע אחר, שאיננו מחייב שימוש באצבע שאבדה, לא יסב לו נכות תפקודית כלשהי. דא עקא, אין כל קשר סיבתי בין התרשלויות מובהקות אלה של X, זו לבין הנזק שנגרם לדוד, משום שלנוכח הלכת ע"א 3812/91 ג'ריסי הנ"ל, התביעה ממילא התיישנה עוד קודם לכן, ביום 6.5.1992. האם לדוד היו סיכויי הצלחה טובים בתביעה נגד מנורה, לו הוגשה? כאשר מדובר בתביעה בגין רשלנות מקצועית של עו"ד בשל האופן בו ניהל תביעה, לא די לו לתובע להוכיח כי עורך הדין התרשל במלאכת הייצוג. עליו להראות בנוסף כי אלמלא אותה התרשלות, סביר להניח, על פי מאזן ההסתברויות, שהיה עולה בידו לזכות במשפט. משמע, עליו לזכות בשתי תביעות: זכייה בתביעת הרשלנות נגד עורך דינו, וזכייה רעיונית בתביעה נגד חברת הביטוח, למרות שזו לא התבררה מעולם. כפי שנפסק בת.א. (ת"א) 39511/04 אליהו בן חיון נ' עו"ד שלמה דגן (2007) : "טענת ההגנה הראשונה של הנתבע היא שתנאי מוקדם להוכחת רשלנות מקצועית מצידו, הוא הוכחת קשר סיבתי בין הרשלנות המיוחסת לו, לבין הנזק הראייתי שנגרם לתובע. לדידו, על התובע להציג במסגרת תביעת הרשלנות המקצועית את כל אותן ראיות שהנתבע ברשלנותו הנטענת נמנע מלהציג, ואשר היו עשויות להפוך את הקערה על פיה ולהביא לזכייתו של התובע בבוררות. התובע חולק על טענה זו וטוען כי אין הוא נדרש להוכיח כעת שכב' הבוררת היתה פוסקת לטובתו אלמלא רשלנותו של הנתבע, אלא רק שאפשרות זו מסתברת יותר מן האפשרות שפסיקתה לא היתה משתנה גם אלמלא הרשלנות. סבורני כי הדין עם הנתבע. התובע, הטוען כי הנתבע התרשל בכך שלא הביא ראיות בענין אופן ניהול המוסך, בכך שלא הביא חוות דעת של רואה חשבון בדבר היקף ההכנסות של המוסך לפני ואחרי פרוץ המחלה, ובכך שלא הגיש חוות דעת מומחה של רופא תעסוקתי כדי להוכיח את אובדן כושרו של התובע לעסוק בעיסוק סביר אחר, צריך היה להכבד ולהגיש כעת את אותן ראיות שהוחסרו מן התביעה המקורית, על מנת שבית המשפט הדן בתביעת הרשלנות המקצועית יוכל להתרשם כי ראיות כאלה אכן היו בנמצא וכי התוכן הגלום בראיות אלה אכן תומך בתביעה המקורית, ולא מפריך אותה. ... התובע ניתק את עצמו בתביעה הנוכחית שעילתה רשלנות מקצועית, מן החובה להוכיח נזק, והסתפק אך ורק בהפנייה לנימוקי פסק הבוררות, מבלי שעשה נסיון לבסס קשר סיבתי בין מעשיו או מחדליו של הנתבע, לבין הנזק שנגרם לתובע. במילים אחרות, תביעת הרשלנות המקצועית אינה בבחינת חי הנושא את עצמו, במנותק משאלת אובדן כושר עבודתו של התובע. על כן, כדי לזכות בתביעתו הנוכחית, התובע צריך היה להראות כי לו הוגשו ראיות מסויימות במסגרת הבוררות, התוצאה היתה משתנה ותביעתו היתה מתקבלת על ידי כב' הבוררת. בנוסף, התובע צריך היה להוכיח גם בהליך הנוכחי כי איבד את כושר עבודתו לעסוק בעיסוקו הנוכחי (למרות שכב' הבוררת הניחה, לטעמי בטעות, כי כך הוא המצב). התובע לא עשה כן. ... גם אם הייתי קובע כי הנתבע התרשל, לא הוכיח התובע קשר סיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, במובן זה שלא הוכיח כי הראיות שלא הוגשו במסגרת הבוררות, היו אכן מטות את כף התביעה לטובתו." ראה גם ע"א 989/03 א' חטר-ישי, משרד עורכי-דין נ' יעקב חיננזון (2005): "בהקשר זה על התובע הנטל להוכיח כי אלמלא התרשלותו של עורך-הדין תוצאת פסק-הדין הייתה משתנה לטובתו (ראו א' יעקב "רשלנות בין כותלי בית-המשפט: לשאלת אחריותם המקצועית של עורכי-דין במסגרת הדיון המשפטי" ... זהו נטל כבד מבחינה ראייתית, שכן כל מי שהתנסה בהליכי משפט יודע כי אין לדעת בוודאות את תוצאותיהם של הליכים משפטיים עד למתן פסק-דין חלוט, ואין לדעת כיצד היו נראים פני הדברים לו התנהלו ההליכים באופן שונה." לעניננו, מתעוררת איפוא השאלה האם היו לדוד סיכויי הצלחה טובים בתביעה נגד מנורה, לו הוגשה בטרם חלפה תקופת ההתיישנות. כעולה מחומר הראיות, מנורה התכחשה לחבותה מחמת שני טעמים מצטברים. תחילה הודיעה לדוד ביום 16.9.1993 כי הפוליסה מסולקת בסכום ביטוח מופחת משום שלא שילם פרמיות מאז חודש יולי 1992. לאחר מכן, ביום 4.11.1993 הודיעה מנורה לדוד כי היא דוחה את תביעתו ומבטלת את הפוליסה בגין העלמת עובדות מהותיות בעת הגשת ההצעה לביטוח. דומה כי שתי הודעותיה של מנורה, בדין ניתנו. מי שאיננו משלם את פרמיית הביטוח, איננו יכול לצפות כי הפוליסה תעמוד בתוקפה, ואינני רואה כיצד היה עולה בידיו של דוד להתגבר על מכשול זה, שיצר במו ידיו עת חדל לשלם את תשלומי הפרמיה. מדובר ברשלנות רבתי מצידו של דוד, שאינה תלוייה כלל בX, שכן ניתן לצפות ממי שמתכוון לתבוע תגמולי ביטוח, שלכל הפחות יקפיד לשלם את תגמולי הביטוח בעיתם, ולא יספק במו ידיו תירוץ לחברת הביטוח על מנת שלא לשלם לו תגמולים. לכך יש להוסיף את העובדה שדוד לא גילה למנורה את מצבו האמיתי בעקבות התאונה הימית. מתוך טופס הצהרת הבריאות שמילא דוד ביום 24.5.1989, שבועיים בלבד לאחר התאונה, עולה שדוד דיווח כי "נפצע בהתנגשות סירות. שבר בעצם בריח משמאל". (מוצג נ/2). דוד השיב בחיוב על השאלה "האם אתה חש את עצמך בריא בהחלט ובעל כושר מלא לעבודה?", ובד בבד השיב בשלילה על השאלה "האם אושפזת אי פעם בבי"ח או מוסד?". על כן, מנורה קיבלה את דוד לביטוח, תוך החרגת החבות בכל הנוגע לאובדן כושר עבודה אשר ייגרם לדוד כתוצאה מבעיות בעצם הבריח ביד שמאל. דוד לא דיווח על כלל הפגיעות שספג בתאונה. הוא לא גילה למנורה כי איבד את הכרתו למשך 12 שעות, לא גילה כי היה מאושפז למשך יומיים, לא הצהיר על הפרעות ראיה ולא הצהיר על התופעות הנוירולוגיות המתועדות בחוות דעתו של הנוירולוג מטעמו. לנוכח כל אלה הגיעה מנורה למסקנה, ביום 2.11.1993, כי מדובר בכוונה ברורה להעלים ממנה מידע רפואי, ולכן החליטה לדחות את דרישתו של דוד כלפיה וכן לבטל את הכיסויים בגין אובדן כושר עבודה (ראה מסמך רופא מיום 2.11.1993, חלק ממוצג נ/2). נזכיר בהקשר זה את הוראת ס' 7(ג)(2) לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981, הקובעת כי המבטח פטור כליל מתשלום תגמולי ביטוח אם מבטח סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ידע את המצב לאמיתו, גם אם לא מדובר בתשובה שניתנה בכוונת מרמה. במילים אחרות, אף אם דוד היה מוכיח שאי מסירת המידע לא נעשתה מתוך כוונת מירמה, פשיטא שלנוכח הנזקים הרבים שנגרמו לו מחמת התאונה, עליהם לא דיווח, מנורה לא היתה מוכנה לבטח אותו בגין נזקי אותה תאונה. גם מטעם זה, ניתן להעריך כי סיכויי ההצלחה של דוד בתביעה נגד מנורה, לו הוגשה, היו נמוכים מ- 50%. האם לגופו של ענין דוד היה זכאי על פי הפוליסה לתגמולי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה? על פי האמור בס' 1 לפוליסה, "המבוטח ייחשב כבלתי כשיר מוחלט לעבודה, אם עקב מחלה או תאונה, הפך המבוטח לנכה וכתוצאה מכך נשלל ממנו, בשיעור של 75% לפחות, הכושר להמשיך במקצוע או בעיסוק שבו עסק עד אותה מחלה או תאונה שבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו והכשרתו ...". מכאן שעל מנת שתביעתו של דוד נגד מנורה תוכתר בהצלחה, שומה היה עליו להוכיח כי אכן נתקיימה דרישה זו של הפוליסה. ברשותו של דוד שלוש חוות דעת מומחים שנערכו בשנים 1989- 1992. האורטופד ד"ר מריו אייכנבלט, בחוות דעת מיום 11.10.1989, קבע לדוד 23.6% אחוזי נכות בגין השבר בעצם הבריח, שבר בצלעות ונזק לחוליות (נזכיר, כי הפוליסה מחריגה אובדן כושר בגין הפגיעה בעצם הבריח). הנוירולוג פרופ' אלדד מלמד, בחוות דעת מיום 5.2.1990, קבע לדוד נכות בשיעור של 30% בגין פגיעות נפשיות ונוירולוגיות. מומחה העיניים, פרופ' פנחס נמט, בחוות דעת מיום 19.1.1992 קבע לדוד 20% נכות בגין היצרות כללית בשדה הראיה. סך כל נכותו הרפואית המשוקללת של דוד הינה 57.21%. אמנם, דוד נבדק גם על ידי מומחה אף אוזן וגרון, ד"ר סגל, אך משום שלא שילם את שכרו של המומחה, לא הוכנה חוות דעת מטעמו. דוד לא הציג, לא במועד דרישתו ממנורה וגם לא במסגרת ההליך הנוכחי, חוות דעת של מומחה תעסוקתי, למרות שחוות דעת כזו היתה בהחלט דרושה לשם הוכחת הטענה בדבר אובדן כושר עבודה בשיעור של 75% לפחות. מנגד, X הציג חוות דעת של שלושה מומחים מטעמו. מומחית העיניים, פרופ' רירי מנור, בחוות דעת מיום 22.4.2009, קבעה שלא מגיעים לדוד אחוזי נכות כלשהם. פרופ' יעקב נרובאי, מומחה אורטופדי, בחוות דעת מיום 7.4.2009, קבע לדוד נכות בשיעור של 14.42% ואף ציין כי לדעתו דוד בהחלט היה מסוגל לחזור לעבודתו כקבלן בנין ואף לתפקד. פרופ' עמוס קורצ'ין, מומחה נוירולוג, קבע לדוד בחוות דעת מיום 19.4.2009 נכות בשיעור של 20% בגין מצב נפשי, אך ציין ששאלת הקשר הסיבתי בין המצב הנפשי לבין התאונה הימית, צריכה להבחן על ידי פסיכיאטר. הנכות הרפואית המשוקללת שהעניקו מומחי ההגנה לדוד, מסתכמת ב- 31.53% בלבד. יצויין כי חוות דעתם של המומחים מטעם דוד ניתנו זמן קצר יחסית לאחר התאונה, בזמן שנכותו הסופית טרם התגבשה, ואילו חוות דעתם של מומחי ההגנה נערכו כעשרים שנה לאחר התאונה, ועל כן סביר להניח שהן משקפות טוב יותר את נכותו הסופית של דוד. עוד יצויין כי העובדה שדוד נוהג בלא כל הגבלה מאז התאונה ועד היום, אינה מתיישבת עם מסקנתו של פרופ' נמט לפיה יש לו שדה ראיה מצומצם של שלושים מעלות בלבד, ומאידך, היא מתיישבת יותר עם מסקנתה של פרופ' רירי מנור, לפיה לא נגרמה לדוד נכות רפואית בקשר לעיניו. בהעדר חוות דעת של מומחה תעסוקתי, ולנוכח חוות הדעת הנוגדות של מומחי דוד מחד, ומומחי ההגנה מאידך, ובשים לב לכך שעל פי הפוליסה הוחרגה חבותה של מנורה בכל הנוגע לאובדן כושר עבודה אשר ייגרם לדוד כתוצאה מבעיות בעצם הבריח ביד שמאל, כך שיש לנטרל מחישוב אחוזי אובדן הכושר את תרומתה של הנכות האורטופדית, לא שוכנעתי כי אכן נגרם לדוד אובדן כושר עבודה בדרגה של 75%. דומה כי הנכות האורטופדית היא הנכות היותר דומיננטית מבחינת עיסוקו של דוד כקבלן, ולכן אם מנטרלים אותה, כמתחייב מבחינת הפוליסה, יש לכך השלכה מרחיקת לכת לחובתו של דוד מבחינת דרגתו של אובדן הכושר. כמו כן, יש להזכיר כי בעת קרות התאונה היה דוד בן 38 בלבד, מה שהגביר את הסיכוי שימצא עיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, השכלתו והכשרתו. דוד גם לא הוכיח כי לא עבד כלל בכל השנים שחלפו מאז התאונה. לנוכח האמור לעיל, לא ניתן לקבוע כיום כי לו הוגשה תביעה נגד מנורה, היו סיכויי ההצלחה שלה עולים על הסיכויים שתידחה. בשולי הדברים אציין כי דוד עצמו נהג ברשלנות רבה בכל הנוגע לדאגה לענייניו. כך למשל, הוא דיווח למנורה אודות התאונה הימית רק בחודש פברואר 1990, תשעה חודשים לאחר התאונה; הוא חדל לשלם פרמיות ביטוח מאז חודש יולי 1992 למרות שכבר ידע שהוא זקוק לתגמולי הביטוח; הוא נדרש על ידי X במכתב מיום 12.4.1994 לשלם את אגרת התביעה על מנת שניתן יהיה להגישה, אך לא עשה כן; הוא התחייב ביום 25.7.1996 לשלם עד ליום 2.8.1996 עבור חוות דעתו של המומחה ד"ר סגל, אך לא עשה כן; גם כאשר נדרש על ידי בא כוחו דאז, עו"ד רון טראוב, בשורה של מכתבים, האחרון שבהם מיום 27.9.2000, להעביר תשלום עבור אגרת תביעת הרשלנות נגד X, הוא לא עשה כן, וכפועל יוצא מכך, התביעה הנוכחית הוגשה רק בשנת 2005 למרות שניתן היה להגישה עוד בשנת 1998, מיד לאחר שהתברר שX הוליך שולל את דוד. בטרם סיום, יש לציין כי לו היה עסקינן בתביעה לתשלום פיצויים בגין עגמת הנפש שנגרמה לדוד מחמת מעשה ההטעייה, שלא לומר תרמית, שבוצע כלפיו על ידי X, בהחלט היה מקום לפסוק פיצויים. דא עקא, אין עסקינן בתביעה מסוג זה, אלא בתביעה לתשלום פיצויים בגין הנזק שנגרם מחמת אובדן הסיכוי לקבלת תגמולי ביטוח ממנורה. ממילא, לא הובאו ראיות כלשהן בענין עגמת הנפש שגרם X לדוד בשל מעשה ההטעייה שביצע כלפיו. אמנם, בסיכומיו של דוד נטען לראשונה כי הוא זכאי לפיצויים בגין עגמת נפש מחמת התקופה הארוכה שחלפה מאז התרחשה התאונה ועד היום ובשל "התנהגותו הרשלנית הנגועה במירמה והטעיה של הנתבע", אלא שמדובר בהרחבת חזית לעומת כתב התביעה ותצהירו של דוד, בהם אין כל זכר לראש נזק זה, אלא ישנה התמקדות בראש נזק אחד ויחיד- שלילת זכותו של דוד לקבלת תגמולי ביטוח ממנורה בשל רשלנותו של X. אשר על כן, התביעה נדחית. לנוכח התנהלותו החמורה של X שפורטה לעיל- אין צו להוצאות. רשלנות מקצועיתרשלנותעורך דין