הזנחת קשיש שגרמה למוות - כתב אישום

קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הזנחת קשיש שגרמה למוות / הזנחת מושגח קשיש: 1. ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בתל-אביב - יפו (כב' השופטת גיליה רביד) בת"פ 3037/08, הערעור נסוב הן על הכרעת הדין מיום 25.5.10, והן על גזר הדין מיום 14.12.10. בפסק הדין הורשע (להלן: "המערער") בעבירה של הזנחת ילדים ומושגחים אחרים, עבירה על סעיף 362 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), והושתו עליו העונשים הבאים: 3 חודשי-מאסר בפועל, אשר ירוצו בדרך של עבודות שירות; 6 חודשי-מאסר על תנאי למשך 3 שנים; קנס כספי בסך 1,000 ₪; פיצוי המשיב 2 בסך 5,000 ₪. רקע 2. המנוחה קשישה ילידת 1922, סיעודית חסרת-ישע ומרותקת למיטתה, נמצאה ללא רוח חיים ביום 31.12.06 על-ידי נכדתה, כשהיא שוכבת על רצפת הסלון בדירתה, לאחר שננטשה ונזנחה במשך כשבוע ימים ללא אמצעי-מחייה, ללא סיוע וללא עזרה. עובר למותה, היתה למנוחה מטפלת צמודה, מריה הינקו (להלן: "מריה"), עובדת זרה ממולדביה, בעלת רישיון עבודה בישראל בתחום הסיעוד. מריה הופנתה לעבודה בבית המנוחה מטעם חברת אל-איש שירותי רווחה בע"מ (להלן: "החברה"). המערער היה איש שיווק בחברה, והוא שאיתר וגייס את מריה לעבודה. מריה נשכרה על-ידי בתה של המנוחה, אופירה בכר (להלן: "אופירה") כשבועיים קודם למותה של המנוחה, על-מנת לטפל בה. ביום 25.12.06 החליטה מריה לעזוב את עבודתה לאלתר. מריה הודיעה למערער כי היא עוזבת את דירת המנוחה, וכך אכן עשתה. מריה עזבה את הדירה מיידית והשאירה את המנוחה שוכבת לבדה על הספה בסלון, מבלי להמתין למחליף. המערער, שידע, כאמור, על כך שהמנוחה נותרה לבדה, לא הודיע על-כך לאופירה ולא דאג להחליף את מריה במטפלת אחרת. לרוע המזל אופירה, שלא ידעה, כאמור, על עזיבתה של מריה ונטישת אמה לבדה בדירתה, היתה טרודה בנישואי בתה שהתקיימו באותו שבוע, ובהתמודדות עם נסיבות קשות אחרות, ועל-כן (לטענתה) לא יצרה קשר עם אמה ולא ביקרה אותה בין ה- 25.12.06 ועד 31.12.06. המנוחה, שהיתה חסרת-ישע, נפלה מן הספה ונגרמו לה חבלות. בסופו של דבר, כפי שצויין בפתיח, נתגלתה גופתה על-ידי נכדתה, שבאה לבקרה. המדינה סברה, כי התנהגותם של מריה והמערער עולות כדי הזמנה ונטישת מושגחים, לפי סעיפים 362 ו- 363 לחוק העונשין, שעל-כן הואשמו המערער ומריה בעבירות אלה. טענות ההגנה בקליפת האגוז 3. בבית-משפט קמא התגוננה מריה בטענה, שהן אופירה והן החברה לא מילאו את חובתן כלפיה. אופירה לא חתמה עימה על חוזה העסקה והחברה לא הסדירה את שהייתה החוקית, למרות שוויזת העבודה שלה עתידה היתה לפוג ביום 2.1.07. לדבריה, היא מצאה עצמה כלואה בדירה מאז הגעתה, מיום 12.12.06, ללא תנאים הולמים, ועובדה זו הקנתה לה, למעשה, את הזכות לעזוב. מריה טענה, כי יום קודם לעזיבתה היא שוחחה עם אופירה בטלפון והתריעה בפניה על כוונתה לעזוב, באם היא לא תגיע עד ליום המחרת (25.12.06) להסדיר עימה את חוזה העסקתה. משאופירה לא טרחה ליצור עימה קשר, החליטה מריה לממש את אזהרתה ולעזוב מיידית, לא לפני שהודיעה על-כך למערער. לדבריה, היא לא יכלה לצפות שהן אופירה והן המערער לא ידאגו למנוחה. 4. המערער כפר בכך שמריה הודיעה לו על עזיבתה המיידית וגרס, כי בשיחת הטלפון בין השניים הלינה מריה על קשייה ועל-כך שהחוזה עימה טרם הוסדר, תוך הבעת רצון לעזוב את העבודה, אולם לא באופן מיידי. לדבריו, לאחר שיחתם הוא התקשר לפלוריטה עמוס (להלן: "אנה"), הממונה בחברה על הקשר עם העובדים הזרים, וסיפר לה על תלונותיה של מריה. בכך ראה עצמו פטור מכל פעולה נוספת. בכל אופן, לטענתו, תפקידו בחברה - כאיש שיווק - לא הטיל עליו כל חובה לדאוג לצרכיה של המנוחה, כמצוות סעיפים 362 - 363 לחוק העונשין, ולכן, בהיעדר חובה, הוא לא עבר כל עבירה. פסק-דינו של בית-משפט קמא 5. כיוון שממצאיו של בית-משפט קמא באשר למריה ולמערער שלובים אלו באלו, נביא בקצרה גם את עיקרי הממצאים באשר למריה, הגם שהיא אינה מערערת בפנינו. בית-משפט קמא סבר, כי מריה עזבה את בית המנוחה לא משום שאותם עניינים פרוצדוראליים, עליהם הלינה, לא באו על פתרונם במשך 12 הימים (בלבד) בהם שהתה אצל המנוחה, אלא משום שהיא לא היתה מרוצה מהעבודה מסיבות כאלה ואחרות. משנקרתה בדרכה הזדמנות אחרת, טובה יותר לדעתה, היא ניצלה אותה: "מסקנה זו מתיישבת עם העובדה, שיום לפני עזיבתה עוד נפגשה הנאשמת עם אופירה, ואפילו הגיעה לחברה וחתמה על ההסכם (ת/12א). באותו שלב הוסבר לה התהליך וגם נקבעה עימה פגישה ליום 26.12.06 (ראה הודעת הנאשמת ת/1 עמ' 3 ש' 67). מנגד, הנאשמת התמהמה מלהמציא מכתב שחרור ממעבידה הקודם, כפי שנדרשה לעשות, והמשיכה, במקביל, להתעניין באופציות עבודה חלופיות ולקיים קשר עם החברה הקודמת שבה עבדה, מאחורי גבם של אופירה והחברה. אין זה מקרי, שהנאשמת עזבה רק לאחר שידעה שיש בידה עבודה חלופית. אמנם אין זה בלתי-לגיטימי שהנאשמת תבקש לבחור את אופציית העבודה הנוחה לה ביותר ותסרב לעבוד במקום שאינו לרוחה, אך האופן שבו ראתה הנאשמת להציג את הדברים בעדותה (ובאת-כוחה בסיכומים), כאילו עזיבתה נבעה ממצב של חוסר ברירה, אך ורק בשל מחדליה של אופירה ורק משום העובדה שלא סוכנו עימה זכויותיה בכתב - אינו משקף, לדעתי, את המציאות כהווייתה, ויש בו מידה רבה של הפרזה והיתממות" (עמ' 7 לפסק הדין). בית-משפט קמא אף התקשה להאמין כי קדמה לעזיבתה התראה מוקדמת: "הסבריה אלה של הנאשמת, כאילו הציבה אולטימאטום בפני אופירה, נולדו, לטעמי, לצורכי המשפט והם אינם מתיישבים עם מכלול הראיות, כפי שיפורט בהמשך, ואף לא עם דבריה של הנאשמת בהודעותיה במשטרה" (שם, שם). גירסה זו הועלתה לראשונה בעדותה של מריה, כחלק מקו ההגנה אשר אימצה לעצמה, ובית-משפט קמא סבר כי אין בה אמת (עמ' 8 לפסק הדין). 6. בעניינו של המערער קבע בית-משפט קמא, כי ביום 25.12.06, דקות ספורות קודם לעזיבתה, כשהיא מותירה את המנוחה ישנה על הספה בסלון, טלפנה מריה אל המערער והבהירה לו כי היא עוזבת לאלתר: "הנאשמת עזבה את דירת המנוחה מיד לאחר שיחתה עם הנאשם, בטווח של דקות. מעובדה זו, כמו גם מהעובדה שלנאשמת הוסדר מקום עבודה חלופי וכי בעת שיחתה עם הנאשם, שלמה לייבוץ (בנו של הקשיש בו טיפלה מריה לפני המנוחה) כבר המתין לה כדי להסיעה לאשקלון, מתחייבת המסקנה, שבעת שיחתה עם הנאשם הנאשמת כבר היתה ארוזה ומוכנה לעזיבה, כמי שמנוי וגמור עמה לעזוב. במצב דברים זה, האפשרות העולה מדברי הנאשם, כאילו הנאשמת רק אמרה לו שהיא אינה מרוצה מעבודתה וביטאה רצון כללי לעזוב, מבלי להבהיר שהיא מתכוונת לעזוב לאלתר - אינה מתיישבת עם ההיגיון הסביר . ... גירסת הנאשמת בנקודה זו מוצאת תימוכין ברורים בדבריו של שלמה. הלה העיד מפורשות, כי היה עד לשיחה בין הנאשמים ושמע היטב את הנאשמת מסבירה לנאשם את הסיבות לעזיבתה ואומר לו, שהיא כבר ארזה את חפציה והיא עוזבת. לדבריו, הנאשמת אפילו ציינה בפני הנאשם, שיש לה מקום עבודה אחר. איני רואה סיבה להטיל ספק בדבריו של שלמה, אשר מתיישבים, כאמור, גם עם ההיגיון הסביר" (עמ' 9 לפסק הדין). 7. לעומת זאת, גירסת המערער לגבי תוכן השיחה עם מריה, הוגדרה על-ידי בית-משפט קמא כגירסה כבושה, שהושמעה לראשונה בעדותו, כשלוש שנים לאחר המקרה. ככזו, ניתן לה משקל ראייתי נמוך: "... במצב שבו אליבא דברי הנאשם עצמו הוא לא זכר את דבר התרחשותה של השיחה הטלפונית עם הנאשמת ולא נזכר בה לאורך 3 שנים, האם ניתן לסמוך על דבריו כיום, בעת שהוא מתיימר לתאר בדיוק רב את תוכנה של השיחה? כיצד אפשר להעדיף את דבריו בענין זה על-פני גירסתם הברורה והעקבית של הנאשמת ושל שלמה? ארגומנט נוסף שתומך במסקנה דלעיל טמון בטענת הנאשם, לפיה לאחר שהנאשמת התקשרה אליו והביעה רצון כללי לעזוב, הוא התקשר אל אנה ... לטעמי, עצם העובדה שמיד לאחר שיחתו עם הנאשמת הנאשם מצא לנכון להתקשר לאנה, ואפילו יותר מפעם אחת, בשעה מאוחרת יחסית של היום, תומכת בדברי הנאשמת, שהיא דיווחה לו על עזיבתה המיידית. אם לא כן, מה היה כל כך דחוף להשיג את אנה באופן מיידי, בשעות הערב, ומדוע לא ניתן היה לחכות עד למחרת?" (עמ' 10 - 11 לפסק הדין). לא זו בלבד, אלא שבאותו היום, בשעה 18:35, התקשר המערער גם אל אופירה, אך לא נענה. עובדה זו הוסתרה על-ידי המערער, משום שסבר כי אם ידווח על ההתקשרות יהא בכך כדי לפגוע בקו ההגנה שאימץ לעצמו: "ראשית, יהא בכך כדי להעיד, בניגוד לטענתו, שהוא בהחלט ידע והבין שהנאשמת עוזבת לאלתר וכי יש צורך ליידע את אופירה. שנית, יהא בכך כדי להראות שהוא התרשל מלמלא את חובתו לדווח לאופירה, שכן, למרות שההתקשרות לא הבשילה לכלל שיחה, הוא לא המשיך ולהשיג את אופירה ... ושלישית, היה בכך גם כדי לכרסם בטענתו, שהוא שוחח עם אנה באותו ערב ודיווח לה על שיחתו עם הנאשמת ..." (עמ' 12 - 13 לפסק הדין). בית-משפט קמא ראה בהתנערותו של המערער משיחתו עם מריה (התנערות שארכה ה- 3 שנים!), כמלמדת על רצונו להרחיק עצמו מן העבירה ועל תחושת "אי-חפות" מצידו. שאם לא כן, מדוע לא אישר בחקירתו שאכן שוחח עם מריה, שמע ממנה על עזיבתה המיידית ומיד דיווח על-כך לאנה? התנהגות זו מחייבת את המסקנה, לפיה המערער, כנראה, הבין שפעל לא כהלכה וניסה להתנער מאחריות (עמ' 15 לפסק הדין). 8. עוד דחה בית-משפט קמא את נסיונו של המערער לגמד את מעמדו, לצמצם בתפקידו בחברה בטענה, לפיה שימש כאיש שיווק. המערער טען, כי טיפולו בהשמת מריה היה שירות חריג ויוצא דופן, שלא בהתאם לתפקידו וסמכויותיו, וזאת לבקשתו המיוחדת של רחמים ינאי (להלן: "ינאי"), מנהל החברה: "מדבריו של ינאי אפשר היה להבין, שלמרות שלכל אחד מעובדי החברה היה תפקיד מוגדר, כולם בעצם עסקו בהשמת כוח אדם, ולקוח שהיה מעוניין בהשגת עובד סיעודי, לא היה מוגבל בפנייה לגורם אחד ויחיד בחברה" (עמ' 4 לפסק הדין). בשורה התחתונה סבר בית-משפט קמא, כי נסיונו של המערער למזער את תפקידו וסמכויותיו בחברה, אינם כובשים את הלב "ואינם מוסיפים על אמינותו". באשר לפן הנורמטיבי 9. זו לשונם של סעיפים 362 - 363 לחוק העונשין: "362. הורו של ילד שלא מלאו לו ארבע-עשרה שנים, או של מי שאינו מסוגל לדאוג לצרכי-חייו (בסעיף זה ובסעיף הבא - מושגחים), וכל המחוייב על-פי דין או הסכם לדאוג לצרכי-חייו של מושגח הנתון להשגחתו והוא אינו מספק מזון, לבוש, צרכי-לינה וצרכי-חיים חיוניים אחרים, במידה הדרושה לשמירת שלומו ובריאותו, דינו - מאסר שלוש שנים, זולת אם הוכיח שנקט אמצעים סבירים לפי הנסיבות להשגת הדרוש, כדי לספק את הצרכים ואין בידו לספקם. 363. הורו של מושגח, או המחוייב על-פי דין או הסכם לדאוג לצרכי-חייו של מושגח, שסירב לקבל את המושגח מידי מי שאינו מחוייב לדאוג לצרכי-חייו, או שהשאיר אותו בידי אדם שלא הסכים לדאוג לצרכי-חייו, דינו - מאסר ששה חודשים; נטש את המושגח, דינו - מאסר שלוש שנים". בית-משפט קמא ציין, כי מדובר בעבירת-מחדל כלפי "מושגח" (כהגדרתו בסעיף 362 לחוק העונשין) מצד המחוייב, על-פי דין או הסכם לדאוג לצרכי-חייו. הצרכים כוללים את הדברים המובנים: מזון, לבוש, לינה וכיו"ב, ובנוסף, כל מה שעל-פי שיקול-דעתו של בית המשפט חיוני לשמירת שלומו ובריאותו של המושגח. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה על-פי סעיף 363 "מקפל בתוכו הפקרת המושגח, תוך כוונה לעזוב את המושגח ולא לחזור" (הציטטה לקוחה מספרו של השופט קדמי על הדין בפלילים, חלק שלישי, 1459). אשמת מריה 10. כאמור, עניינה של מריה אינו עומד לדיון בפנינו, עדיין מסקנותיו של בית-משפט קמא בעניינה רלוונטיות, שעל-כן יובאו בקצרה. ממכלול הראיות בתיק, הגיע בית-משפט קמא למסקנה, כי למריה היתה חובה לטפל ולדאוג לצרכי-חייה של המנוחה, שהיתה נתונה להשגחתה, הן מכוח חוזה שנחתם בינה לבין החברה והן מכוח הסכם בעל-פה שנכרת בינה לבין אופירה. בית-משפט קמא קבע, כי מעשיה של מריה - קבלת המשרה, ההודעה לאופירה שהיא נכונה להישאר בבית המנוחה ולטפל בה וכן המשך תהליך העסקתה מול החברה - גילו דעתה, לפיה היא נוטלת על עצמה את המחוייבות לטפל במנוחה ולדאוג לה, על כל הכרוך בכך (עמ' 19 לפסק הדין). לפיכך, נטישת המנוחה לנפשה, על-אף שידעה היטב כי לא ניתן להותירה לבדה לפרקי-זמן ממושכים, ללא תיאום מוקדם, ללא קבלת רשות מהחברה ומבלי ליידע את משפחתה - הוא מעשה בלתי-מוסרי, שלא ניתן למצוא לו צידוק משפטי. אליבא דבית-משפט קמא, ההודעה הטלפונית למערער אינה יכולה להיחשב כאמצעים סבירים, כמשמעותם בסייג המצוי בסיפא לסעיף 362 הנ"ל: "הנאשמת לא קיבלה רשות מהנאשם לעזוב את העבודה, ואישרה בעצמה שהוא הורה לה לא לעזוב. היא סיימה את שיחתם בטריקת-טלפון, מבלי לשעות לדבריו, ומכאן שלא היתה לה כל סיבה להניח שהנאשם יספק את צרכיה של המנוחה, ביודעה, מן הסתם, שאין בידו לשלוח לאלתר מטפלת אחרת להחליף אותה. אם לא די בכך, הנאשמת אפילו לא ביקשה מהנאשם להודיע לאופירה על דבר עזיבתה ולא וידאה, בשלב מאוחר יותר, שהוא עשה כן ושאכן אופירה מודעת לכך שאמה נותרה לבד. כאמור, הנאשמת נטשה את המקום ללא הרהור נוסף, מבלי שגורלה של המנוחה ימשיך ויעסיק את מחשבתה" (עמ' 20 לפסק הדין). 11. לאור האמור, קבע בית-משפט קמא כי מריה הפגינה רשלנות ברמה גבוהה ונהגה שלא כמצופה מאדם סביר במצבה. במעשיה, עברה על הוראות סעיפים 362 ו- 363 לחוק העונשין. לפיכך, היא הורשעה בביצוע עבירות של הזנחת ונטישת מושגח. אשמת המערער 12. שתי שאלות הציב לעצמו בית-משפט קמא בדרך להכרעה בעניינו של המערער: (א) האם על החברה היתה מוטלת החובה לדאוג לצרכי-חייה של המנוחה, מכוח הסכם עם אופירה? (ב) בהנחה שאכן היתה מוטלת על החברה חובה, כאמור לעיל, האם ניתן להעביר חובה זו אל שכם המערער בנסיבות תיק זה? 13. באשר לשאלה הראשונה - בין החברה לאופירה נחתם חוזה ת/11. דא עקא, בחוזה זה לא מפורטות חובותיה של החברה, שעל-כן יש לפנות לדבריו של ינאי, מנכ"ל החברה, כדי ללמוד על אופייה של ההתקשרות בין אופירה לחברה וחובותיה של זו האחרונה כפועל יוצא מכך. מדבריו של ינאי עולה, כי תפקידה של החברה לא הסתיים עם הפניית המטפל - העובד הזר - לבית הלקוח, אלא הרבה יותר מכך. התקיימה מערכת יחסים כפולה בין החברה למטפל - מחד גיסא, ובין החברה למטופל ומשפחתו - מאידך גיסא. באשר למטפל - הוא נדרש לעמוד בכללי התנהגות ואתיקה עליהם נתן דין וחשבון לחברה. כך, למשל, נדרש המטפל לדווח לחברה על שינוי במצבו של המטופל, להודיע על היעדרות וכיו"ב. באשר למטופל - החברה שלחה מידי פעם אחות לבדוק את מצבו. היה הסדר כספי בינה לבין משפחת המטופל, מכוחו החברה היא שקיבלה את התשלום מן הביטוח הלאומי, שהגיעו למטופל וכיו"ב. התמונה הכללית היא, כי החברה "לא יצאה מן התמונה" עם השמתו של העובד הזר בבית המטופל. "התרגום" המשפטי של מסקנה זו, כך לשיטת בית-משפט קמא, הינו כי החובה שחלה על המטפל לדאוג לצורכי-חייו של המטופל חלה גם על החברה. על החברה לדאוג שהמטופל לא ישאר ללא השגחה ועליה הנטל להוכיח שנקטה שבצעדים סבירים כדי לעמוד במטלה זו. 14. באשר לשאלה השנייה - חובתה של החברה מועברת אל שכמו של כל אחד מעובדיה. ינאי העיד בנקודה זו חד-משמעית, כי כל עובד של החברה, אליו מגיעה אינפורמציה כי מטפל עומד לעזוב מטופל, חייב לדווח על-כך, ללא קשר לתפקידו הספציפי של העובד שמדובר בו, ואפילו מדובר בעובד ניקיון של החברה. לענייננו, המערער לא היה עובד ניקיון, אלא איש המפתח בכל הקשור למערכת היחסים שבין משפחת המנוחה לחברה. המערער עסק ככלל בהשמת כוח אדם, ובמקרה הנוכחי הוא שיצר את הקשר בין מריה למשפחה. המערער היה היחיד בחברה שדיבר בשפתה של מריה, ולא בכדי פנתה מריה אליו והודיעה על עזיבתה. המערער גם לא אמר שלמריה שהוא אינו הכתובת המתאימה לדיווח. לפיכך, משנקבע עובדתית כי מריה הודיעה למערער על עזיבתה המיידית, היה עליו לדאוג "לצרכי-חייה" של המנוחה. במילים אחרות: המערער, שידע היטב את מצבה הרפואי של המנוחה והיותה חסרת-ישע, צריך היה להודיע על העזיבה לאופירה ולגורמים הרלוונטיים בחברה, קרי - אנה, ובאופן כללי לדאוג לכך שהמנוחה לא תישאר לבדה. המערער לא עשה זאת. הוא לא דיווח לאופירה ואף לא לאנה, הגם שהיה מודע לכך שהוא האדם היחיד היודע על הנטישה של מריה. בכך עבר את העבירה על-פי סעיף 362 לחוק העונשין. מהעבירה של סעיף 363 זוכה המערער, משום שבית-משפט קמא סבר, שלא הוכח כי התגבשה בלב המערער הכוונה להפקיר באופן סופי ומוחלט את המנוחה. הערעור 15. בהודעת ערעור ארוכה ומפורטת, תקפו באי-כוח המערער את ממצאיו וקביעותיו של בית-משפט קמא לכל אורך הדרך, הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי. להלן נמנה בקצרה את עיקר השגותיהם של באי-כוח המערער כדלקמן: (א) הטענה המרכזית - שגה בית-משפט קמא כאשר סבר, כי העבירה המוגדרת בסעיף 362 היא עבירת-רשלנות. יש צורך בהוכחת מחשבה פלילית. קביעה כי אין די ברשלנות היתה מוליכה, מניה וביה, לזיכויו של המערער. הסניגורים מפנים לענין זה לעקרון היסוד המצוי בסעיף 19 לחוק העונשין, ולפיו רק מקום שבו בהגדרת העבירה נקבע כי "רשלנות הוא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה, ניתן להסתפק ברשלנות". לענייננו, בסעיף 362 אין רמז לכך כי המחוקק התכוון להסתפק ברשלנות. דהיינו - יש צורך במחשבה פלילית. באי-כוח המערער מפנים לענין זה לע"פ 7295/95 דיסנצ'יק נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (2) 195 (להלן: "פרשת דיסנצ'יק"), שם נקבע, כי "אין עוד מקום לקבוע יסוד נפשי של רשלנות בעבירה השותקת באשר למצב הנפשי. כל שתיקה צריכה להתפרש כדורשת מחשבה פלילית או כאחריות קפידה". (ב) המחשבה הפלילית הנדרשת הינה מודעותו של המערער לכל אחד מיסודות העבירה, דהיינו - על התביעה היה להוכיח כי המערער היה מודע לכך שהוא התחייב בהסכם לדאוג לצרכי-חייה של המנוחה (המושגחת). בית המשפט לא בחן, האם אכן היה המערער מודע לכך - ובכך שגה. (ג) קו הטיעון הנוסף, הפוסע בשולי הטענה המרכזית, כאמור לעיל, הינו כי בית-משפט לא בדק האם התקיימו כל יסודות העבירה לגבי המערער (ללא קשר לשאלת המחשבה הפלילית). היסודות הם כדלקמן: (1) התחייבות בהסכם לדאוג לצרכי-חייה של המנוחה; (2) להיות המושגחת נתונה להשגחתו; (3) אי-סיפוק מזון, לבוש, צרכי-לינה וצרכי-חיים חיוניים אחרים; (4) טענת הגנה, לפיה הנאשם נקט באמצעים סבירים בנסיבות הענין להשגת הדרוש. 16. אליבא דהסניגורים, אף אחד מארבעת היסודות הללו לא התקיימו: (א) המערער לא התחייב בהסכם, מפורש או מכללא, לדאוג לצרכי-חייה של המנוחה - בית-משפט קמא סבר, כי החברה התחייבה לכך והמערער, מתוקף מעמדו ותפקידו, היה מחוייב בכל התחייבויות החברה. לטענת הסניגורים, החברה לא נטלה על עצמה התחייבות שכזו, וממילא לא הוטלו חובות אלו על המערער. באשר לחברה - כל שהתחייבה הוא, להשתדל לספק למנוחה מטפלת ראוייה. התחייבותה של החברה היא בתחום מתן שירותי כוח אדם סיעודי - הא ותו לא. כל פרשנות אחרת עלולה להוביל למצב אבסורדי, לפיו כל חברת כוח אדם אחראית כלפי כולי עלמא לטיב השירות אותו נותן העובד שהיא מספקת. מי שצריך היה לדאוג לצרכי-מחייתה של המנוחה, דוגמת מזון, לבוש ומדור, היתה בתה, והשהייה עם המנוחה והטיפול בה הוטל על מריה, בהסכמת. מחוזה ההעסקה שנחתם בין החברה לבין המטפלת (מריה, או כל מטפלת אחרת), לא ניתן ללמוד כי החברה נטלה על עצמה התחייבות ישירה כלפי מקבל השירות. לא כל שכן, התחייבות לדאוג לצרכי-חייו של המטופל-המושגח. התחייבות רבת-חשיבות מעין זו צריכה להיות ברורה, מפורשת וחד-משמעית. לא ניתן ללמוד אותה אגב אורחא מהמסמך. (ב) כאמור, אפילו היתה החברה מתחייבת לכך, המערער והחברה אינם ישות משפטית אחת, שעל-כן ההתחייבות, ככל שהיא קיימת, אינה מונחת לפתחו של המערער. בית-משפט קמא גם נתפס לטעות עובדתית בהקשר זה כאשר קבע, כי המערער הוא שהשים את מריה בבית המנוחה והוא הגורם היחידי שקישר בין הצדדים. לטענת המערער, כי פגש במריה פעם אחת ויחידה ושוחח עימה טלפונית פעם אחת נוספת, ובכך התמצה כל הקשר ביניהם. מעבר לכך, תפקידו היה בתחום השיווק, ובשום אופן לא כלל פיקוח על המטפלות. (ג) היות המושגח נתון להשגחתו של המואשם - המונח השגחה, כך לטענת המערער, מקפל בתוכו צורך בנוכחות וקירבה פיזית. לפיכך, גם יסוד זה, החיוני להתגבשות העבירה כלל לא התגבש. (ד) טענת הגנה, לפיה המערער נקט באמצעים סבירים בנסיבות הענין להשגת הדרוש - לאחר השיחה בין המערער לבין מריה, בה נודע לו שהיא עוזבת את בית המנוחה, המערער צלצל מספר פעמים לאנה. אנה אישרה באופן מפורש כי קיבלה שיחת טלפון, ובה הודע לה שמריה מתעתדת לעזוב את בית המנוחה, ואולם הגם שטענה כי אינה זוכרת את זהות המתקשר (עמ' 79 לפרוטוקול). גם פלט השיחות ממכשירו של המערער מעידות על שיחה יוצאת למכשירה של אנה באורך של 3:18 דקות - פרק זמן ארוך, שאינו מעיד על השארת הודעה ותו לא. ראיות אלה מותירות ספק סביר בענין הודעתו של המערער לאנה, ויש בכך די בכדי להוביל לזיכויו. 17. בשולי הערעור מעלה הסנגוריה טענה נוספת, שעניינה "הפלייה בהעמדה לדין". על-פי הנטען, עצם העמדתו של המערער לדין, יש בה משום אכיפה בררנית, כאשר הגורמים הרלוונטיים הנוספים: החברה ואופירה לא הועמדו לדין. ולו מטעם זה, היה מקום לבטל את כתב האישום, תוך קבלת טענה של הגנה מן הצדק המוסדרת בסעיף 49(10) לחוק סדר הדין הפלילי. 18. לחילופין, טוען המערער כנגד רכיב הקנס והפיצוי של העונש שהוטל עליו. לאור מערבותם הבלתי-מבוטלת של גורמים רבים בחברה ואחריותה של החברה - שלא נתנה על-כך את הדין - המערער טען שאין זה ראוי להטיל עליו סנקציה כלכלית כה חמורה ואין זה ראוי שאופירה, כיורשת המנוחה, תהנה מהכספים לאור חלקה בפרשה. 19. המשיבים תומכים בפסק-דינו של בית-משפט קמא, מנימוקיו. לשיטתם, מסקנתו של בית-משפט קמא מבוססת כדבעי, נימוקיו פורטו בהרחבה ומושתתים על ממצאים עובדתיים, שבבסיסם קביעות מהימנות. לפיכך, אין מקום להתערבות. דיון 20. לצורך תיחום הדיון, והגם שהדברים עולים מסקירת הטעונים בערעור, נגדיר להלן את הסוגיות העומדות להכרעתנו, משפטיות ועובדתיות גם יחד, כדלקמן: (א) האם העבירה על-פי סעיף 362 היא עבירת רשלנות, או שנדרשת מחשבה פלילית אותה על התביעה להוכיח? (ב) בהנחה שיש צורך במחשבה - האם התקיימה בליבו של המערער? (ג) האם היה הסכם בין החברה למנוחה, מכוחו התחייבה לדאוג למזון, לבוש וכיו"ב? (ד) בהנחה שקיים הסכם מחייב לגבי החברה - האם נכנס המערער, מתוקף מעמדו ותפקידו, בנעליה, באופן שחובותיה של החברה הן חובותיו? (ה) האם המנוחה היתה "נתונה להשגחתו" של המערער? (ו) האם עמד המערער בנטל המוטל עליו להוכיח "שנקט אמצעים סבירים לפי הנסיבות להשגת הדרוש כדי לספק את הצרכים ..." (סעיף 362 סיפא)? (ז) האם בהעמדתו של המערער לדין, יש משום אפלייה או אכיפה בררנית? 21. סעיף 362 - רשלנות או מחשבה פלילית? הגם שהסעיף צוטט כבר לעיל, נחזור, למען הנוחות, על נוסחו: "362. הורו של ילד שלא מלאו לו ארבע-עשרה שנים, או של מי שאינו מסוגל לדאוג לצרכי-חייו (בסעיף זה ובסעיף הבא - מושגחים), וכל המחוייב על-פי דין או הסכם לדאוג לצרכי-חייו של מושגח הנתון להשגחתו והוא אינו מספק מזון, לבוש, צרכי-לינה וצרכי-חיים חיוניים אחרים, במידה הדרושה לשמירת שלומו ובריאותו, דינו - מאסר שלוש שנים, זולת אם הוכיח שנקט אמצעים סבירים לפי הנסיבות להשגת הדרוש, כדי לספק את הצרכים ואין בידו לספקם". הדעה המקובלת היא, כי מדובר בעבירת-רשלנות כפי שפסק גם בית-משפט קמא. הנימוק העיקרי לסיווגה ככזו, נשען על טענת ההגנה המצוייה בסיפא של הסעיף, קרי - האפשרות הפתוחה בפני הנאשם להוכיח שנקט באמצעים סבירים כדי לספק את הצרכים. בית-משפט קמא היפנה בענין זה לספרו של כב' השופט קדמי, המאמץ פרשנות זו: "לנוכח אופייה של טענת ההגנה הקבועה בסייג שבסיפת הסעיף ... דעה מקובלת היא, כי העבירה לפי סעיף זה הינה עבירה של רשלנות, כאמור בסעיף 21 לחנ"ש לאחר התיקון, ולא עבירה של מחשבה פלילית, על כל המתחייב מכך. בפנינו, איפוא, עבירה על רשלנות, שהיסוד הנפשי הדרוש להרשעה לפיה הינו, כאמור בסעיף 21 לחנ"ש: "אי מודעת לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ... כאשר אדם מן היישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע ..."" (קדמי, חלק שלישי, 1459). על-פניו, הפרשנות לגיטימית ואף אומצה בפסיקה. ראה, למשל, ת"פ (מחוזי חי') 368/08 מדינת ישראל נ' א.ג. ואח' (לא פורסם, , 21.7.04) (להלן: "פרשת א.ג."). 22. אמנם, ככלל, עבירת רשלנות הינה עבירה תוצאתית, אולם אין מניעה לכך שתהיה זו עבירה התנהגותית (במקרים כאלה מצטמצם היסוד העובדתי ל"מעשה" ו"נסיבות", כאשר את מקום "התוצאה" תופס ה"סיכון", שהעבירה אוסרת על הקמתו (יעקב קדמי על הדין בפלילים חוק העונשין הדין בראי הפסיקה, חלק ראשון 220). כיוון שהענישה שקצב המחוקק לצידה של העבירה, על-פי סעיף 362, מאסר של 3 שנים, קביעה כי מדובר בעבירת רשלנות מתיישבת גם עם הוראת סעיף 21(ב) "רשלנות יכול שתיקבע כיסוד נפשי מספיק רק לעבירה שאינה מסוג פשע". עוד מקובל עלינו, כי הוראת סעיף 19(1) לחוק אינה עומדת לרועץ לפרשנות זו. סעיף 19(1) קובע, כי "אדם מבצע עבירה רק אם עשאה במחשבה פלילית, זולת אם נקבע כי רשלנות היא היסוד הנפשי לשם התהוותה", וסעיף 362 אינו קובע כי די ברשלנות. 23. התשובה לתהייה זו היא כפולה: (א) ניתן, כאמור, לראות בהגנה המצוייה בסיפא של הסעיף, בהתחשב באופייה, אמירה השווה במהותה לאמירה מפורשת בהגדרת העבירה, ולפיה מדובר בעבירת-רשלנות. (ב) משום שמדובר בעבירה שנחקקה לפני התיקון, "נראה, כי לבית המשפט נותרה הסמכות לקבוע כי עבירה נתונה היא עבירת-רשלנות, אף שהדבר לא נאמר מפורש בהגדרתה, ובמקום שבית המשפט יקבע כך, יהיה העונש המירבי בגינה עונש של עוון ולא חמורה ממנו" (ספרו של השופט קדמי, על הדין בפלילים, עמ' 220). השקפתו של השופט קדמי, כמצוטט לעיל, עולה בקנה אחד עם סעיף 90ב לחוק העונשין, המגביל את הענישה על עבירת-רשלנות ל- 3 שנים. משמע, המחוקק צפה אפשרות כי עבירה תוגדר כעבירת-רשלנות, הגם שהדבר לא נאמר בה במפורש. 24. חרף האמור לעיל, של העבירה על-]י סעיף 362, אני נוטה לחשוב, כי לשם השלמתה נדרשת מחשבה פלילית, ואין די ברשלנות. תיקון 39 הסדיר באופן יסודי ושיטתי את עקרונות היסוד בדיני העונשין והכיל עצמו באופן ברור וחד-משמעי על העבירות הקיימות. בפרשת דיסנצ'יק (אליו מפנים גם השופט קדמי בספרו וגם הסנגוריה), אומר הנשיא א' ברק דברים ברורים וחד-משמעיים: "על-פי ההלכה הפסוקה, ניתן היה לקבוע כי עבירה, שלשונה אינה נוקטת עמדה באשר ליסוד הנפשי, היא עבירת רשלנות. [...] דין זה שונה על-ידי הוראת סעיף 19 לחוק העונשין. [...] נמצא, כי בהיעדר הוראה בעבירה לפי סעיף 24 לחוק הנוער (טיפול והשגחה), כי רשלנות היא היסוד הנפשי הדרוש לשם התהוותה, היסוד הנפשי הנדרש הוא מחשבה פלילית. אין עוד מקום לקבוע יסוד נפשי של רשלנות בעבירה 'השותקת' באשר למצב הנפשי. כל שתיקה צריכה להתפרש כדורשת מחשבה פלילית או כאחריות קפידה". הפרשנות, ולפיה קיומה של ההגנה - שהוכחתה על הנאשם בסיפא לסעיף 362 - הוא שווה-ערך לאמירה כי ניתן להסתפק ברשלנות כיסוד נפשי, אינה נקייה מספקות. ובהינתן עיקרון היסוד הבא לידי ביטוי בסעיף 34כא: "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין", יש לאמץ, במקרה זה, את הפרשנות המיטיבה עם המערער. 25. דעה ברוח זו, קרי - כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירה על-פי סעיף 362 הוא של מחשבה פלילית בהבדל מרשלנות, הביע כב' השופט א' רובינשטיין בע"פ 8488/07 מדינת ישראל נ' שיפרין (ניתן ביום 17.11.08) (להלן: "פרשת שיפרין"), וכך נאמר: "שאלה היא, ובנסיבות העובדתיות הללו אין צורך להידרש אליה, הו היסוד הנפשי הנדרש בסעיף זה. לפי המלומד קדמי (הדין בפלילים - חוק העונשין, ג' מהדורת 2006, 1459), נראה כי מדובר בעבירת רשלנות נוכח טענת ההגנה שבסיפת הסעיף (וראו האסמכתאות דשם בהע' 21), ועל-כן נדרשת לפי סעיף 21 לחוק העונשין, "אי-מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות או לאפשרות הגרימה לתוצאות ... כאשר אדם מן הישוב יכול היה, בנסיבות הענין, להיות מודע לאותו פרט". כשלעצמי סבורני, כי על-פי לשון הסעיף, ניתן לסווגו כעבירת-התנהגות (כפי שפותח קדמי את דיונו) ונדרשת מחשבה פלילית, לרבות אפשרות לפזיזות ובתוכה אדישות (סעיף 20 לחוק העונשין). כאמור, נוכח הממצא העובדתי, אין צורך להכריע בכך בתיק"(שם, פיסקה ט'). הדברים נאמרו באימרת-אגב, אולם נראה לי כי יש לאמץ פרשנות זו. העבירה על-פי סעיף 362 היא עבירת-התנהגות, כאשר ההתנהגות מתבטאת במחדל - אי-אספקת מזון, לבוש וצורכי-מחיה אחרים ... במידה הדרושה לשלומו ובריאותו (של המושגח). כיוון שההשקפה, ולפיה מדובר בעבירת התרשלות, מבוססת רובה ככולה על ההגנה המצוייה בסיפא של סעיף 362 (כאמור לעיל), ניתן אולי לצורך ההשוואה להפנות לסעיף בעל מבנה דומה - סעיף 159 לחוק. סעיף זה - 159 - דן בפרסום ידיעות כוזבות הגורמות פחד ובהלה בציבור. וזו לשונו: "המפרסם או משעתק אמרה, שמועה או ידיעה העלולות לעורר פחד ובהלה בציבור או להפריע את שלומו, והוא יודע, או יש לו יסוד להניח, שהן כוזבות, דינו - מאסר שלוש שנים". ההגנה היא אותה הגנה: "... הוכיח שנקט אמצעים סבירים" (כדי לאמת את דיוק העובדות (בסעיף 159) "... להשגת הדרוש כדי לספק את הצרכים ..." (בסעיף 362). לענין סעיף זה מסכים גם המלומד קדמי, כי מדובר בעבירה התנהגותית, שהיסוד הנפשי הנדרש לגביה הוא מודעות כלפי טיב המעשה וכלפי הנסיבות, כנדרש על-פי סעיף 20(א). נראה לי, כאמור, כי זוהי הפרשנות המתבקשת גם לענייננו. העבירה היא עבירת מחשבה פלילית, ועל התביעה להוכיח כי המערער היה מודע לטיב המעשה (או המחדל) ולרכיביה הנוספים של העבירה. השופט רובינשטיין סבר, כי "נדרשת מחשבה פלילית, לרבות אפשרות לפזיזות, ובתוכה אדישות". נראה, כי הכוונה היא לפזיזות או אדישות לענין הפגיעה האפשרית בשלומו ובריאותו של המושגח, שמחדלו של המשגיח יכול לגרום למושגח. פרשנות זו עולה בקנה אחד עם הגדרת המחשבה הפלילית שבסעיף 20(א) לחוק (אליו היפנה גם כב' השופט רובינשטיין). אוסיף עוד, כי לשיטתי המורכבות שבהוראת החוק, העומדת על הפרק (לענייננו סעיף 362), צריכה גם היא להילקח בחשבון לענין השאלה, האם מדובר בעבירת-רשלנות או כוונה פלילית. אינני רואה להרחיב בנושא זה, משום, שכאמור, מסקנתי היא גם ללא פרמטר זה, שהמדובר בעבירת-מחשבה, דהיינו - היה על התביעה להוכיח את המודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ואפשרות הגרימה לתוצאות המעשה. 26. לרוע המזל (מבחינתו של המערער), לא ניתן לקבל את חלקה השני של טענתו בהקשר זה, ולפיה די בקבלת ההשקפה באשר ליסוד הנפשי הנדרש כדי להביא לזיכויו. בחינת העובדות שהוכחו בבית-משפט קמא, מצביעה על-כך שלמערער היתה המודעות הנדרשת לרכיבי העבירה, זאת לצד עצם התקיימותם של כל רכיבי העבירה לגביו. להלן נמשיך ונבחן את רכיבי העבירה על-פי המתווה שהוצג בפיסקה 19 לעיל, תוך התייחסות גם לשאלת מודעותו של המערער ביחס אליהם. 27. האם היה הסכם בין החברה למנוחה לדאוג לצרכי-חייה של המנוחה - לטענת ההגנה, מערכת ההסכמים הרלוונטית מורכבת מההסכם שבין המטפלת (מריה) למושגחת (המנוחה) וההסכם בין החברה לבין בתה של המנוחה (אופירה), המייצגת את המושגחת וההסכם בין החברה למריה. שני ההסכמים שהחברה צד להם, אינם כוללים את ההתחייבות לדאוג למזון, לבוש, צרכי-לינה וצרכים חיוניים אחרים. על הספקתם של כל הצרכים גם יחד היתה אחראית אופירה. כיוון שמריה היתה אמורה לערוך לפחות חלק מהקניות, על-פי הוראתה של אופירה, ובכסף שזו האחרונה סיפקה לה, נראה ש"המחוייבות לדאוג לצרכי-חייה של המושגחת ... היתה מוטלת, הן על המטפלת והן על הבת ביחד ולחוד" (סעיף 50 להודעת הערעור). מכל מקום, החברה לא התחייבה לדאוג לצרכי-חייה של המנוחה. החברה, כך לטענת הסניגורים, התחייבה לנסות ולספק למושגחת מטפלת, הא ותו לא. היא אינה אחראית לטיב ואיכות השירות, שאותו מספק המטפל שסופק. קביעה ולפיה החברה אחראית גם לטיב השירות, תוביל למסקנות אבסורדיות ותביא לשינוי עקרוני במערכת היחסים שבין חברות כוח אדם לצרכניהם. 28. בית-משפט קמא לא קיבל טענה זו, ובדין כך. נתחיל ונאמר, כי בגדר ההסכמים יש לבחון גם הסכמים בעל-פה, לרבות הסכמים מכללא. סעיף 362 אינו מתייחס לדרך היווצרות ההסכם, אלא את משמעותו כלפי הצדדים, דהיינו - האם נוצרה מחוייבות. המילה הסכם היא בעלת "רקמה פתוחה", ועל-פניו אין כל מקום לתחום אותה בגבולות צרים של הסכם בכתב, או אפילו הסכם מפורש בעל-פה. את קיומו או אי-קיומו של הסכם יש לבחון על-פי מכלול הנסיבות במקרה הרלוונטי, ולצידן את הערך המוגן בסעיף המדובר. לפיכך, לענייננו, ההסכם בכתב המצוי במסמך ת/11, וודאי אינו יכול להתוות את גבולותיה של מערכת היחסים החוזיים שהתקיימה בין כל הגורמים הרלוונטיים או חלקם. הסוגייה בכללותה כבר נדונה ונבחנה בע"פ 1280/06 רועי כרמלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, , 1.3.07) (להלן: "פרשת כרמלי"), העוסק אף הוא בסעיף 362 (שם נבחנה מחוייבותו של נכד לטיפול בסבתו), וכך נאמר: "מבחינה לשונית, בהיעדר אינדיקציה אחרת, הסכם סתם אף הסכם מכללא משמע. אין המדובר באחת מאפשרויות פרשניות אחדות, אלא זו היא משמעות המונח במשפט הישראלי. פרשנות זו אף מתחייבת מתוך הערך המוגן, ועולה בקנה אחד עם היקף ההגנה המוענקת לו בסעיפים אחרים". בית המשפט (בפרשת כרמלי) מפנה לדברים שנאמרו בדנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 615 (להלן: "פרשת נפיסי"), כדלקמן: "הסכם מכללא הוא כהסכם מפורש - הגם שנכרת הוא בהתנהגות ובמעשה ולא בדיבור ובמילה. ראובן, שעלה לאוטובוס, הסכים, מסתמא ומכללא, לשלם בעבור הנסיעה, וטענה כי יעלה לסופה של נסיעה: "לא ידעתי" שעלי לשלם בעבור הנסיעה, ננער את טענתו מעלינו כטענת-סרק. שמעון, שמילא שקית בירקות שהיו מונחים על דוכן בשוק, הסכי, מסתמא ומכללא, לשלם בעבור הירקות, וטענה כי יעלה: "לא ידעתי" שעלי לשלם בעבור הירקות - בסוברי כי הירקות הונחו על הדוכן כמתנה לעוברי-אורח - נדחה את טענתו כטענה ריקה מתוכן ... ... הבחנה זו שבין הסכמים מסוג אחד לבין הסכמים מסוג אחר, אינה אלא הבחנה המתארת את דרכי-התהוותו של ההסכם. אין לה להבחנה כל פועל משפטי באשר לעצם קיומו של ההסכם, אלא באשר לדרכי-הוכחתו בלבד. ההסכם הוא implied in fact, בנסיבותיו של כל ענין וענין". בהתייחסו לענין הערך המוגן הגלום בסעיף 362, אמר בית המשפט, שם, כי - "גם ניתוח הערך המוגן מביא למסקנה שהסכם מכללא, יוצר את זיקת האחריות הנדרשת בעבירה לפי סעיף 362. אין כל סיבה להעניק את הגנת הסעיף רק לאותם מושגחים ("מי שאינו מסוגל לדאוג לצרכי-חייו"), שכרתו הסכם מפורש עם האחראים עליהם". בהמשך נבחנה גם הסביבה החקיקתית שבה מצוי סעיף 362 (לרבות העובדה שבסעיף 368א השכן, מצוייה המילה מכללא ואילו בסעיף 362 היא נעדרת). ועדיין המסקנה, וסיכום הדברים נותרו בעינם: "... בהיעדר אינדיקציה אחרת, הסכם סתם אף הסכם מכללא משמע. אין המדובר באחת מאפשרויות פרשניות אחדות, אלא זו היא משמעות המונח במשפט הישראלי. פרשנות זו אף מתחייבת מתוך הערך המוגן, ועולה בקנה אחד עם היקף ההגנה המוענקת לו בסעיפים אחרים". 29. את התוכן לאותו הסכם מכללא, שנכרת בענייננו, יצק בית-משפט קמא בהסתמך על מכלול הנסיבות שהונחו בפניו, תוך מתן דגש מיוחד לעדותו של ינאי, שהוא, כזכור, מנכ"ל החברה. ינאי העיד על-כך, שהחברה קיימה מערכת יחסים של עובד - מעביד עם העובד הזר שהושם בביתו של פלוני. החברה הכתיבה לאותו עובד זר כללי-התנהגות, אתיקה ודיווח. החברה גם שמרה על קשר עם המטופל ובני-משפחתו. החברה היתה מודעת למצבו של המטופל, החברה שלחה אחות לביתו (הכוונה במקרה הנוכחי לאחות סוניה): "הבאתו של מטפל מחייב היכרות של המטופל ובני-משפחתו". ינאי העיד, כי לשיטתו, הוא וגם עובדי-חברה נוספים, חייבים לדעת את מצב המטפל. גם על-פי התקנון של משרד העבודה והמוסד לביטוח לאומי, צריכה החברה לשלוח עובדת סוציאלית כל תקופה מסויימת, כדי לבדוק את המתרחש בביתו של המטופל. התמונה הכוללת העולה מדבריו של ינאי היא, כי החברה ראתה עצמה מחוייבת (מכח ההסכמים בין בעל-פה, בין בכתב ובין מכללא), הן כלפי העובד הזר והן כלפי המטופל ובני-משפחתו. כאמור, לעובד הזר הכתיבה החברה את כללי ההתנהגות, ואילו עם המשפחה שמרה על קשר רציף לאורך כל התקופה שהמטפל מילא תפקידו בבית המטופל. מעבר לנדרש נעיר, כי עיון בפרוטוקול חקירתו הנגדית של ינאי מצביעה על-כך, שהוא לא נחקר כלל לענין מהות היחסים שבין החברה למטפל או למטופל ומשפחתו, והחקירה רובה ככולה התמקדה בשאלת היקף אחריותו של המערער כאיש שיווק בחברה. 30. הסנגוריה טענה, כזכור, בהקשר זה, כי אפילו תתקבל המסקנה שקיימת מערכת הסכמים בין כל הגורמים דלעיל, עדיין החברה לא נטלה על עצמה לדאוג לצרכי-חייה של המושגחת, כמשמעותה בסעיף 362: מזון, לבוש, צרכי-לינה וצרכי-חיים חיוניים אחרים. לא יתכן, כך לטענת הסניגורים, כי חברת כוח אדם הפועלים בתחום החקלאות, למשל, תהיה אחראית, לטיב קטיף התפוזים, או חברת כח אדם בתחום הבנין תהיה אחראית לאיכות הריצוף וכיו"ב. איננו מקבלים טענה זו, כי היקף חובותיה של החברה ואופיין הוא פונקציה של השירות אותו היא מספקת, ולא בהכרח ניתן לגזור גזירה שווה מהיקף אחריותה של חברה לאספקת כח אדם בתחום הבנין או החקלאות לחברה לאספקת כח אדם בתחום הטיפול הסיעודי. עובד זר שנשלח על-ידי החברה כדי לטפל באדם סיעודי, אחראי בפועל לצרכי-חייו של המטופל, מזון, לבוש וצרכים חיוניים אחרים. זוהי חובתו ולשם כך נשכר. בהבדל מתחומים אחרים - ההתחייבות בהגדרתה ובמהותה כורכת בתוכה פן אנושי ומוסרי. עצם קיומו של המטופל תלוי בטיב השירות שהוא מקבל מהמטפל. המטפל הוא צינור החיים של המטופל וכך יש לראות זאת. הגדרת תפקידו כצינור חיים, יש לה השלכות גם לענין מחוייבותה של החברה. כפי שצויין לעיל, אין מדובר רק בהגדרה שבדיעבד או בחכמה שבדיעבד, אלא בתפיסה הבסיסית והגדרת התפקיד גם בזמן אמת, כעולה מדבריו של מנכ"ל החברה והתנהלותה של החברה, שהיתה ידועה גם למערער. אנו רואים להעיר בנקודה זו הערה נוספת כדלקמן: אפילו ניתן היה לגזור גזירה שווה בין חברה לאספקת כח אדם בתחום הבנין או הקטיף לבין חברה לאספקת כח אדם סיעודי, כמו במקרה שבפנינו, ספק אם היה בכך כדי לשנות את המסקנה המתבקשת בנסיבות המקרה הנוכחי. הדעת נותנת, כי גם חברה שסיפקה כח אדם בתחום הקטיף, למשל, כאשר מובא לידיעתה כי כל עובדי הקטיף נטשו את עבודתם, תהיה מחוייבת להודיע על-כך למי ששכר את שירותיה ולספק לו כח אדם תחליפי (אלא-אם-כן לא ירצה בכך), כדי שלא ייגרם לו נזק כלכלי. על אחת כמה וכמה כאשר אי-הודעה משמעותה, כאמור, אפשרות ממשית וריאלית לסיכון חייו של מקבל השירות. את היקף המחוייבות וטיבו של ההסכם מכללא, צריך לבחון גם בהתייחס למשמעותה של ההפרה הספציפית המיוחסת לנאשם (בענייננו המערער). אספקת כח אדם סיעודי כוללת בתוכה, מניה וביה, מחוייבות לשמור על חייו של המטופל, ככל שהדבר קשור בנוכחותו של המטפל בביתו. 31. השאלה הבאה שיש לדון בה היא, האם הקביעה דלעיל משמעותה, כי המערער נכנס בנעליה של החברה, דהיינו - משנקבע כי החברה אחראית לצרכיו החיוניים של המטופל, המערער הוא שאחראי לכך לצד אנשים נוספים בחברה. תוך התייחסות למינוח שבלשון סעיף 362: האם הפכה המנוחה למושגחת הנתונה להשגחתו של המערער? הסניגוריה טענה בהקשר זה, כזכור, כי המערער הוא איש שיווק, תפקידו הצטמצם בהשמת המטפלת בבית המטופל, הא ותו לא. המערער נפגש עם מריה פעם אחת ויחידה, שוחח איתה בטלפון פעם נוספת, ובכך התמצה הקשר ביניהם. מריה פגשה מספר לא מבוטל של עובדים אחרים בחברה, היתה לה פגישה במשרדי החברה בלא נוכחות המערער, ושם הוסבר לה היקף עבודתה (סעיף 76 להודעת הערעור). בית-משפט קמא דחה טיעון זה, כשהנמקתו מורכבת משני ראשים: הראש האחד, על כל עובד בחברה, אליבא דבית-משפט קמא, מוטלת חובה לדאוג במקרה זה למטופלת. היקף החובה ייגזר מתפקידו ומעמדו של אותו עובד. כך, למשל, אם מדובר בעובד ניקיון בחברה שאליו, משום מה, תפנה המטפלת, די יהיה בכך שימסור לה את מספר הטלפון של גורם אחראי בחברה; הראש השני עניינו - תפקידו וחלקו הספציפי של המערער במערכת הקשרים שבין החברה למשפחת המטופלת והמטופלת עצמה. המערער היה האדם "שהביא והשים את הנאשמת לעבודה בבית המנוחה. הוא זה שפנה לנאשמת וענין אותה לגבי העבודה אצל המנוחה והוא היה הגורם היחיד בחברה שהיה בקשר עימה ודיבר את שפתה ..." המערער "היה בהחלט הגורם הרלוונטי בחברה למסירה של הודעה שכזאת". שני הראשים גם יחד מקובלים עלינו. לא בכדי בחרה מריה להודיע על עזיבתה דווקא למערער, שבו ראתה את הגורם הרלוונטי בחברה. גם המערער, ככל שהוכח בפני בית-משפט קמא, לא סבר כי מריה לא פנתה לכתובת הנכונה ולא הביע פליאה על-כך. שניהם גם יחד הבינו כי המערער הוא האדם הנכון, במקום הנכון מבחינתם של מריה, המנוחה והחברה גם יחד. מעמדו ותפקידו של המערער בחברה איפשר לו וחייב אותו לפתור מיידית את הבעייה שהתעוררה בעקבות הודעתה של מריה על-כך שבכוונתה לעזוב את הדירה לאלתר. לכך נוסיף, כי אין מדובר בחברת-ענק, בת אלפי עובדים, שכל אחד מהם תחום בתחומו ועוסק בנושא מוגדר, ללא קשר לתחומים אחרים וללא ידע על הנעשה בתחומים אחרים. על-פי עדותו של ינאי, מי שנזקק לשירותי החברה יכול לפנות לכל עובד מינהלה, אחיות, עובדים סוציאליים והמזכירות. בהתייחסו לתפקידו של המערער כאיש שיווק העיד ינאי, כי תפקידו מחייב היכרות ישירה עם המטופלים "... אין מצב שאיש השיווק לא יודע את מצבם של כל המטופלים". זאת לצד הנתונים הספציפיים שצויינו לעיל, דהיינו - כי המערער היה זה שנסע למקום עבודתה הקודם של מריה, דיבר איתה בשפתה והביא אותה לביתה של המנוחה. איננו מקבלים את טענתה של הסנגוריה, כי המונח השגחה "מקפל בתוכו צורך בנוכחות וקירבה פיזית ... וקשר ישיר ובלתי-אמצעי בין המשגיח למושגח" (סעיף 87 להודעת הערעור). פרשנות המעמידה כתנאי להתקיימות השגחה - קירבה פיזית, מעקרת למעשה את הסעיף מתוכנו. השגחה יכולה להתבטא גם בכך, שהמשגיח ידאג לכך שאי-מי אחר יטפל במושגח ויהיה אחראי לכל צרכיו החיוניים. נזכיר לענין זה, כי טענתה הנוספת של הסנגוריה היא, שאי-העמדתה של אופירה (בתה של המנוחה) לדין, יש בה משום אכיפה בררנית כלפי המערער. קביעה כי נוכחות פיזית או התחייבות לנוכחות פיזית היא תנאי בלעדיו אין לענין השגחה, מוציאה גם את אופירה מן התמונה, והרי אופירה, לשיטתה של הסנגוריה, היא המשגיחה בהא הידיעה. 32. השאלה הבאה שיש לדון בה היא, האם הרים המערער את הנטל המוטל עליו להוכיח שנקט באמצעים סבירים, לפי הנסיבות. מדובר בהגנה (בהבדל מסייג) והנטל המוטל על המערער הוא במעמד של הטיית מאזן ההסתברויות לטובתו בהבדל מיצירת ספק סביר. בהודעת הערעור טענה הסנגוריה, בין היתר, כי "לאור כל האמור לעיל, מתבקש בית המשפט לקבוע כי קיים ספק סביר באשר לנקיטתו של המערער באמצעים סבירים בנסיבות הענין, ויש לכך כדי להוביל לזיכויו" (סעיף 117 להודעת הערעור). ולא היא. אין די בספק סביר לענין זה. הנטל המוטל על המערער הוא ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות. ספק סביר לא יוביל לזיכויו. בע"פ 4675/07 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד ג(4) (להלן: "פרשת רוזוב") 337 בעמ' 341, נאמר: "סעיף 34כג לחוק העונשין קובע, כי הוראות החלק הכללי יחולו גם על עבירות שנקבעו בחוקים אחרים, אולם החוק אינו מפרש על אילו סייגים שמחוץ לחוק העונשין חלות ההוראות הכלליות. מחד, אין הוראת סעיף 34כב לחוק העונשין מוגבלת אך ל"סייגים" הקבועים במפורש בחוק העונשין, ומאידך, הסעיף אינו חל על כל מקרה של "הגנה" המוכחת בדין עונשין זה או אחר". ובהמשך: "נוסיף עוד ונאמר, כי ה"סייגים" כולם נעשו חומר אחד; בכל אחד ואחד מהם תתפוש הוראת סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין, ולפיה בהתעורר ספק סביר בקיום של סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג. שלא כ"סייגים" הן ה"הגנות". אלו לא נעשו מחומר אחד: יש מן ה"ההגנות" שחלוקת נטל ההוכחה בהן תהיה כחלוקת נטל ההוכחה בעניינם של "סייגים", ויש מהן שחלוקת נטל ההוכחה בהן לא תהיה כחלוקת נטל ההוכחה בעניינם של "סייגים". במקרה זה האחרון, נטל ההוכחה יוטל על הנאשם להוכיח - על-פי מאזן ההסתברויות - קיומה של ההגנה, ולא נספק עצמנו - כבעניינו של "סייג" - אך בספק סביר לקיומו של ה"סייג" לפליליות המעשה" (שם, עמ' 381). יחד עם זאת, אנו רואים לומר, כי במקרה הנוכחי לא עלה בידי המערער לעורר ספק סביר כלשהו. הממצאים והעובדות שנקבעו על-ידי בית-משפט קמא הם חד-משמעיים, ואנו מאמצים אותם במלואם. בית-משפט קמא קבע כממצא, כי מריה הודיעה למערער על-כך שהיא עוזבת מיידית. המערער התכחש לאותה שיחה בחקירתו במשטרה, והודה רק בבית המשפט, כי אכן מריה הודיעה לו על עזיבתה. בית-משפט קמא סבר, כי יש בכך כדי להצביע על הבנתו המיידית של המערער באשר למשמעותה של אותה שיחה, והמסקנה הגיונית ומתבקשת. מכל מקום, הנתון שעליו אין מחלוקת הינו, כי המערער ידע מפיה של מריה שהיא עומדת לעזוב מיידית את דירתה של המנוחה. המערער גם ידע כי המנוחה היא אשה סיעודית, שאיננה מסוגלת לדאוג לעצמה. המעט שהיה עליו לעשות הוא לדאוג להודיע על-כך, הן לאופירה והן לגורם אחר כלשהו בחברה. לשיטתנו, לא די היה אפילו בהודעה, אלא היה על המערער לוודא בנסיבות אלה כי המנוחה לא תשהה ולו רגע אחד לבדה. המערער הסתפק בכך שניסה להתקשר לאופירה, ומשלא נענה על ידה, לא נעשה על ידו כל ניסיון נוסף להתקשר לאופירה, כפי שקבע בית-משפט קמא, לא באותו יום ולא בימים שלאחר-מכן. המערער גם טען, כשזכור, כי הוא התקשר לאנה באותו ערב. בית-משפט קמא העדיף לענין זה את גירסתה של אנה, כי לא התקיימה שיחה שכזו, ומכל מקום, היא לא הבטיחה למערער כי היא תדאג לטיפול בבעייה. אנה טענה, כי היתה חולה באותו יום וגם שבועיים לאחר-מכן. בית-משפט קיבל את גירסתה לענין זה. במקביל התייחסה כב' השופטת קמא לסתירות ולשינויים בגירסתו של המערער באשר לשיחות הרלוונטיות, כאשר סתירות ושינויים אלה תומכים במסקנתה כי אין מקום לתת אמון בדברי המערער. מדובר בממצאי מהימנות שבהם, כידוע, ערכאת הערעור איננה ממהרת להתערב, ולא ראינו כי המקרה הנוכחי מצדיק סטייה ממדיניות זו. 33. נותרה, איפוא, הטענה של אכיפה בררנית. גם בטענה זו לא מצאנו ממש. ניתן לדבר על אכיפה בררנית, כאשר מדובר במיקבץ של נתונים זהים שמתקיימים כולם לגבי אנשים שונים, ומשום מה, בהחלטה שרירותית, בוחרת המדינה להעמיד את פלוני לדין ולא להעמיד את אלמוני. בפסק הדין המכונן לענין זה, בג"צ 6396/06 זקין נ' ראש עיריית באר-שבע, פ"ד מג(3) 305 (להלן: "פרשת זקין"), הוגדרה אכיפה בררנית כ"אכיפה הפוגעת בשוויון במובן זה שהיא מבדילה לצורך אכיפה בין בני-אדם דומים או בין מצבים דומים, לשם השגת מטרה פסולה או על-יסוד שיקול זר או מתוך שרירות גרידא". כאשר הנתונים אינם זהים, ממילא לא ניתן לדבר על אכיפה בררנית, גם אם ניתן לחלוק על שיקוליה של התביעה, שבחרה להעמיד לדין רק חלק מהמעורבים באותה פרשה. לענייננו, המערער היה הגורם הישיר והמיידי לכך שעזיבתה של מריה לא זכתה לטיפול והמנוחה, חסרת האונים, נותרה לבדה. באשר לחברה, כאמור, הממצא העובדתי של בית-משפט קמא היה, כי מתוך אנשי החברה, המערער הוא היחיד שידע על עזיבתה המיידית של מריה, ולפיכך, כאמור, לא היה מקום להעמיד לדין את החברה על מחדל שלא ידעה עליו בזמן אמת. בטיעונה בפנינו אמרה התובעת, כי ההחלטה שלא להעמיד את החברה לדין שיקללה את מכלול הנסיבות, לרבות התנהלותה של החברה ומדיניותה, ככל שהוכחה. "אם היינו מבינים שמדובר בחברה שמתנערת מהחובה או שמדובר במדיניות של החברה או אם המערער היה מעביר לאחרים את המסר והדבר היה רץ ביניהם ולא מטופל, אז אולי היה נכון להעמיד לדין את החברה" (ראה פרוטוקול הדיון בפנינו, עמ' 6 שורה 28). השיקול הוא ענייני, רלוונטי ומידתי, בהתייחס לנפשות הפועלות, ומשום כך אינו יכול להוות בסיס לטענת אפלייה. 34. גם אי-העמדתה של אופירה לדין, איננה יוצרת אכיפה בררנית. הקביעה העובדתית של בית-משפט קמא היתה, כזכור, שאופירה לא ידעה שמריה עומדת לעזוב מיידית את הדירה, גם אם היתה מודעת לכך שלמריה טענות שונות באשר להסדרת החוזה וכיו"ב. אליבא דבית-משפט קמא: "אינני נותנת אמון בדברי הנאשמת כי אמרה לאופירה מפורשות ובצורה חד-משמעית, שאם היא לא תגיע במהלך יום ה- 25.12 לצורך הסדרת הענין - היא תעזוב". גם בענין זה מדובר בקביעת מהימנות שאין מקום להתערב בה, והנתון העובדתי שנותר הוא, כי אופירה לא ידעה בזמן אמת על עזיבתה של מריה, זאת בניגוד למערער, שידע גם ידע כי מריה מסתלקת מהדירה. יתכן שבפן המוסרי ניתן לבקר את התנהלותה של אופירה, דהיינו - את העובדה ששבוע ימים לא התקשרה לביתה של אמה, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה. אלא שהפן המוסרי איננו עומד לדיון בפנינו בשלב זה והוא וודאי איננו יכול להצביע על אכיפה בררנית. סוף דבר, אנו דוחים את הערעור לענין ההרשעה. 35. כעתירה חילופית ביקשה הסניגוריה להתערב בענישה, וליתר דיוק, העתירה היא לבטל את רכיב הקנס והפיצוי שהוטל על המערער. גם עתירה זו לא ראינו לקבל. על המערער הוטלו 3 חודשי עבודות שירות, מאסר על תנאי, קנס בסך 1,000 ₪ וכן פיצוי לעזבון המנוחה בסך 5,000 ₪. העונש הוא קל על-פי כל אמות מידה שהדבר ייבחן, ועל-כן אין מקום להתערב בו. המערער גרם נזק כבד מאד בהתנהלותו למנוחה ולמשפחתה, והפיצוי הוא נכון, הן בהיבט הערכי והן בהיבט המעשי. הסכום שהטיל בית-משפט קמא הוא מידתי וראוי. התוצאה היא, כי הענישה תישאר בעינה על כל רכיביה. הזנחהמקרי מוותמשפט פלילי