בית המשפט ציין כי החזקת מקרקעין במשך תקופה ארוכה, יכולה להוות ראיה להוכחת בעלותו של המחזיק בנכס בלתי רשום (ראו: ח' זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל (תשס"א) 271-275; י' ויסמן "החזקה", מחקרי משפט טו (תשנ"ט) 5, 21-22; ע"א 272/53 מחמד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 1095, 1097). קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזקת מקרקעין במשך תקופה ארוכה: 1. התובענה היא למתן פסק דין הצהרתי, לפיו יוכרז שהמבקש הוא הבעלים, הרשאי להרשם ככזה, של 2/8 חלקים של המקרקעין, הנמצאים באזור הכפר אעבלין והידועים כחלקה 25 בגוש 12200. שטחה הכולל של החלקה הוא 9,481 מ"ר (להלן - "החלקה"). החלק המהווה 2/8 מהחלקה, שטחו 2,370 מ"ר. ייעודה של החלקה הוא לחקלאות. עיקר המחלוקת בתיק הוא, אם נתקיימה עסקת מכר בין מורישיהם של המשיבים לבין המבקש, ואם - על אף העדר הכתב, יש לתת תוקף לעסקה זו. רקע עובדתי 2. המבקש טוען כי אביו רכש בשנת 1962 מכל אחד מהמנוחים עורסאן יוסף סלמאן (להלן - "המנוח עורסאן") וסלמאן יוסף סלמאן (להלן - "המנוח סלמאן") 1/8 חלקים בחלקה, ובסה"כ - 2/8. לטענתו, אביו שילם את מלוא המחיר וקיבל מיידית חזקה בקרקע. הקרקע הועברה אל המבקש במתנה מאביו. מאז שנת 1962 הוא ומשפחתו מחזיקים בה ומעבדים אותה. 3. המשיבים 1 ו-4 הם יורשיו של עורסאן, ואילו המשיבים 2 ו-3 הם היורשים על פי צוואה מיום 1/11/1983 של המנוח סלמאן. עד 11/10/94 היו זכויותיו של המנוח עורסאן רשומים על שמו, אולם בתאריך 2/6/94 תיקנו הנתבעים 1 ו- 4 את הרישום והעבירו את החלקים על שמם. חלקו של המנוח סלמאן נשאר רשום על שמו עד היום. 4. המשיבים 1, 2 ו-4 הודו בנטען בתובענה, וביום 15/7/09 ניתן נגדם פסק דין חלקי, לפיו מלוא זכויותיהם בחלקה, המהווים 3/16 מהשטח הנדרש, יועברו על שמו של המבקש. מנגד המשיב 3 התנגד. המחלוקת היא, אם כן, לגבי 1/16 חלקים מהחלקה, הרשום על שם המנוח סלמאן ושנפלו בחלקו של המשיב 3 על פי צו הירושה. 5. המשיב 3 (להלן גם- "המשיב") טען בכתב התשובה, שאין עילת תביעה נגדו בשל העדר "ראשית ראייה", שכן על עסקת המכר הנטענת, חל סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, הדורש כתב כדרישה ראייתית. במהלך עדותו ובסיכומיו הכחיש המשיב שהתקיימה עסקת מכר לגבי חלקו במקרקעין. עוד טען, כי התובענה התיישנה ולחילופין חל שיהוי קיצוני בהגשתה. דיון והכרעה האם הוכחה עסקת מכר של חלקו של המשיב. 6. ניהלתי בתיק הוכחות, ואקדים ואקבע כי העדפתי את גירסתו של המבקש, לפיה אביו רכש עבורו משני המנוחים, עורסאן וסלמאן, את המקרקעין, אותם תבע בהמרצת הפתיחה. 7. המבקש טען בעדותו, כי אביו עשה את העסקה עם המנוחים, וכי אביו סיפר לו על העסקה. אין הוא יודע אם העסקה היתה בכתב או בעל פה. אביו נתן לו את החלקה במתנה. "ש. מתי אמר לך אבא, שאמת, קנה את החלקה הזאת? ת. הוא אמר לנו אחרי זה, אחרי שנתיים-שלוש קנה את זה, "בסדר, בסדר" ואחרי זה, אמר לי "קח אותה", אחרי שהתחתנתי. השתחררתי בשנת 64', התחתנתי והוא אמר לי "קח זה אצלך, שאתה עבדת איתנו קשה ואז בגלל שאתה עבדת איתנו קשה, רק תשתול עצי זית ותאכל עם הילדים שלך" (עדות המבקש בעמ' 23 לפ' מיום 2/12/09). מאז רכישת החלק בחלקה, המבקש ובני משפחתו שתלו בו עצי זית, הם מחזיקים בו ברציפות ומטפלים בעצי הזית. המבקש הסביר כי המוכרים היו אנשים מכובדים וכי מילה שלהם היתה מילה, לפיכך הם לא הזדרזו לרשום את העסקה בלשכת רישום המקרקעין. 8. גירסתו של המבקש קיבלה אישור בעדותו של המשיב 4, יוסף עורסאן סלמאן, שהוא בנו של עורסאן המנוח ובן דודו של המשיב 3. לאחר מתן פסק הדין נגדו, על פי הסכמתו, הופיע יוסף למתן עדות מטעם המבקש (להלן- "העד יוסף"). העד מסר כי החלקה נמכרה לחסאן, אביו של המבקש, עוד בשנת 1962. היה זה בשנה השלישית לכהונתו של אביו כראש מועצת אעבלין. העד יוסף היה הבן הבכור, יד ימינו של אביו. הוא ראה שאביו של המבקש נותן כסף לאביו, ואביו אמר לו שהחלקה נמכרה לאביו של המבקש: "ת. מלווה את האבא ונתן לו כסף אז, לא נכנסתי לפרטים, כמה נתן לו ואמר לי אז, את החלקה הזו נמכרה ל"אבו אל וואליד", בערבית אבו אל וואליד ותשמעי, היה נהוג בממגזר הערבי ועד היום, זה מילת כבוד, מוכרים בלי רישום בלי שום דבר. כשניגשו לרשום, אז באו כן, אנחנו 'זה שלכם'" (עמ' 29 לפ' מש' 5). העד הסביר כי האב מכר גם את חלקו של הדוד סלמאן, אולם הדוד עודכן קודם למכירה, והסכים לה. הדוד המנוח עצמו, אישר לו בזמנו את המכירה וכי היה מודע לה. לשאלת בא-כוחו של המשיב, מדוע לא הועברה הקרקע על שם המבקש, הסביר העד יוסף כי: "תשמע, זה נהוג במגזר הערבי ואתה יודע את זה טוב מאוד, אתה יודע את זה טוב מאוד, שנהוג זה מילת כבוד, שם היו העניינים מתנהלים בין תושבי הכפרים שם. מילת כבוד והנה, עובדה, כשבא הבן שלו והתחיל ברישום הנכס הזה, לא התנגדנו, כי הכל ידוע, כל המשפחה יודעת ואחיו יודע ואמא שלו יודעת, זה רכוש לא שלהם, אבל, בגלל, למרבה הצער, אתה גיסו, גיס שלו" (עמ' 38 לפ'). 9. ראיה בעלת משקל נוספת היא גם הודאתם של המשיבים 1,2 בכך שבוצעה העסקה שנטענה על ידי המבקש. המשיב 2, נביה סלמאן סלמאן, שהוא אחיו של המשיב 3, הודיע בכתב לבית המשפט ביום 25/3/09 כי "נודע לו מאמו גב' נאדיה סלמאן בפ' מיום 7/6/09 הודה עו"ד סאבא חאג' בשם המשיב 1, סמעאן עורסאן סלמאן, בעובדות כתב התביעה, ובהתאם הסכים למתן פסק דין כמבוקש בכתב התביעה. אף הודאה זו משמשת ראיה בעלת משקל לטובת טענתו של המבקש, לפיה הוא רכש את המקרקעין הנטענים מהמנוחים. בפרוטוקול מיום 15/7/09 הודה עו"ד סאבא חאג' בשם המשיב 4, שצורף כמשיב עם תיקון המרצת הפתיחה, בעובדות שנטענו בהמרצת הפתיחה. לאחר מכן, זומן המשיב 4 להיות עד מטעמו של המבקש, ועדותו הובאה לעיל. 10. בהתאם, כאמור, ניתן פסק דין נגד הנתבעים 1,2 ו-4 ביום 15/7/09. 11. החזקה בנכס מקרקעין משך תקופה ממושכת, יכולה להוות ראיה להוכחת בעלותו של המחזיק בנכס בלתי רשום (ראו: ח' זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ-ישראל ובמדינת ישראל (תשס"א) 271-275; י' ויסמן "החזקה", מחקרי משפט טו (תשנ"ט) 5, 21-22; ע"א 272/53 מחמד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ט 1095, 1097). באשר לחזקה העיד העד יוסף, כי המבקש ומשפחתו מחזיקים בחלקה מאז רכישתה. הוא ראה את המבקש ומשפחתו נוטעים בה עצים. ביתו שכן לחלקת המבקש, והוא צופה אל החלקה מביתו. הוא אף בא לביתו של המבקש וראה ברחבת הבית את שתילי העצים, אז התעניין ושאל אותו היכן קנה שתילים לזית סורי, אותו רצה גם העד לשתול בחלקתו (עמ' 41 לפ'). לעומתם טען המשיב 3, כי הוא מחזיק בחלקה שבמחלוקת. לטענתו על החלקה נטועים עצי זית שאביו המנוח נטע, ואף הוא מעבד את החלקה (עמ' 55 לפ'). האמנתי למבקש ולעד יוסף סלמאן, ולא האמנתי לעדותו של המשיב 3 שהוא עיבד את השטח שבמחלוקת. המשיב 3 טען כי שבועיים לפני מועד מתן עדותו חרש את הקרקע אולם סרב למסור את שם בעל הטרקטור ובהמשך עדותו טען שאינו זוכר את שמו (עמ' 58 לפ'). אחר כך אמר כי הוא בעצמו עיבד יחד עם בן דוד, וכאשר נשאל אם יזמנו עכשיו את בן הדוד, הוא ענה "לא יודע אם הוא מאשר את זה.." (עמ' 59 לפ'). ממסיק של 10 ימים הכין רק 6-10 פחיות שמן. הדברים נראו לי בלתי אמינים. 12. עוד אציין לעניין החזקה, כי המבקש טען שמעולם לא הובאה התנגדות כלשהי להחזקה והעיבוד של הקרקע על ידו. משנתקבלה גירסתו כי הוא החזיק בקרקע מאז הרכישה, הרי גם העדר ההתנגדות להחזקה זו תומכת בכך שהיתה רכישה של הקרקע על ידי אביו. 13. העדות של נגלא עורסאן סלמאן: עדה זו זומנה למתן עדות מטעמו של המשיב 3. היא אחותו של המשיב 4. בעדותה אישרה כי המנוח עורסאן מכר את הקרקע לאביו של התובע. היא אף אישרה כי המבקש מעבד את האדמה מזה שנים רבות. 14. אוסיף כי לא התקבלה על דעתי טענתו של המשיב 3 שכל בני הדודים שלו עשו יד אחת נגדו. כאשר אישרו כי האבות שלהם מכרו את הקרקע, ויתרו על זכויותיהם בקרקע. לא מתקבל על דעתי כי עשו זאת במטרה לפגוע במשיב 3 או מכל סיבה אחרת, שהמשיב 3 ניסה לייחס להם. 15. לסיכום השאלה שהצבתי בראש הפרק, אני קובעת ששוכנעתי כי אביו של המבקש רכש את הקרקע משני האבות המנוחים של המשיבים, כי הוא והמבקש החזיקו בקרקע מאז, וכי המשיבים ראו בהם את בעלי החלקה מזה שנים רבות. דרישת הכתב 16. מאחר שמדובר בעסקה משנת 1962, לפני שחוקק חוק המקרקעין, התשכ"ח-1968, הרי בהתאם לסעיף 166(א) לחוק זה, יחול סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, שהיה בתוקף בעת שנעשתה עסקת המכר, נשוא תיק זה. סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, קובע כדלקמן, כאשר הרישא לסעיף היא הרלוונטית לדיוננו: "תביעות הנוגעות להתחייבויות וחוזים או לשותפות, למוכסנות או להלוואות שעל פי הרגיל והנהוג הם נעשים במסמך בכתב, והעולות על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב. טענה ותביעה נגד מסמך בכתב בנוגע לדברים האמורים, אף אם איננה עולה על עשר לירות, צריך להוכיח במסמך בכתב או ע"י הודאתו או פנקסו של הנתבע". ההלכה קבעה, וקביעתה זו עולה גם מנוסח הסעיף, כי דרישת הכתב איננה קונסטיטוטיבית אלא פרובטיבית - ראייתית (וראו א. הרנון דיני ראיות , הוצאת סאקר, כרך ראשון עמ' 158 והתקדימים הנזכרים בה"ש 4). מכאן, שאפילו לא הוכיח המבקש, כי אי פעם נעשה הסכם בכתב לגבי החלקה, הרי גם אם נעשתה עסקת מכר ולו בעל פה, יהיה זכאי לקבל את הבעלות בה, אם יעמוד בתנאי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני. 17. כמו כן, הלכה היא, כי די "בראשית ראיה" בכתב, ובלשונו של המלומד הרנון "אין הכרח שהמסמך יהווה הוכחה יחידה ומלאה על עשיית ההסכם. ניתן להשלם את תנאי ההסכם על-ידי עדות בעל-פה" (וראו גם ע""א 65/49 פריזלר נ' וויס פ"ד ה' 878, 889 שם קבע השופט אגרנט כי ניתן להסתפק במסמך "אשר יש בו בצירוף עדות אחרת, לשמש ערובה מספקת להגשמת אותה מטרה פרובטיבית"). 18. בנידוננו לא הובאה ראיה על הסכם בכתב, והראיות היחידות על העסקה הן ששלושה מתוך ארבעת המשיבים, שחלקיהם מהווים 3/4 מתוך השטח הנתבע, הודו בכך שאכן התקיימה עסקת מכר, וכי המשיב זכאי להרשם כבעלים של זכויותיהם בחלקה. השאלה היא אם ניתן לראות בכך "ראיה בכתב" לצורכי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומני. בע"א 728/81 חיר נמר חלבי נ' עיזבון המנוח מועין חלבי, פ''ד לז(2) 477, עשה השופט גולדברג הבחנה בין הודאה פורמלית לבין הודאה שנעשית שלא לצורך הדיון: "10. השאלה הראשונה, העומדת לדיון, היא, מה טיבן של ההודאות שהודה המערער? בנדון זה יש להבחין בין "הודאה פורמאלית", הנעשית על ידי בעל דין או פרקליטו לצורך הדיון, והידועה בשם "הודאה משפטית" או "הודאה שיפוטית", שנועדה לפטור את הצד שכנגד מהוכחת עובדה או טענה מסוימת כדוגמת הודאות הנמסרות בכתבי הטענות, לבין הודאת בעל דין שלא לצורך הדיון, כגון הודאה מחוץ לכותלי בית המשפט. בעוד שהודאה מהסוג הראשון 'אינה ראיה כלל, אלא היא מוציאה עובדה מתחום המחלוקת ומשחררת מן הצורך להוכיחה' (ראה: א' הרנון, דיני ראיות (המכון למחקר חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך ב, תשל"ז 59), הרי שההודאה מן הסוג השני הינה 'ראיה כשאר הראיות ובין שאר הראיות. הודאת בעל-דין יכולה להיות כבדת משקל או פחותת ערך, מהימנת או בלתי מהימנת על בית המשפט, הכל לפי נסיבות ההודאה ושאר הראיות במשפט' (ע"א 211/63[1], בע"מ 572)". לפני הודו המשיבים 1,2 ו-4 הודאות פורמליות בנטען בהמרצת הפתיחה וניתן נגדם פסק דין. הודאות אלו, אינן יכולות לפי המצוטט לעיל, להיות "הודאה" או "תחילת הודאה" לדרישה שבסעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותומני, אולם אין המשמעות, לעמדתי, שעל התביעה להדחות. "הישועה" תבוא למבקש מהלכות "תום הלב". עקרון "תום הלב" ו"זעקת ההגינות" 19. על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין, דרישת הכתב היא קונסטיטוטיבית. הדרישה בסעיף 8 חמורה יותר מאשר בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמני, שם הדרישה היא, כאמור, ראייתית. גם לגבי דרישת הכתב בחוק המקרקעין, נקבעה הלכה כי במקרים חריגים ונדירים, יכירו בקיומה של עסקה, אף שלא נעשתה בכתב, וזאת מכח העקרון של "תום הלב". הלכה זו נקבעה ע"י הנשיא ברק, בפס"ד קלמר נ' גיא (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185): "עקרון זה (הכוונה לתום-לב, הוספה שלי, ש.ש.) יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשלול את דרישת הכתב ושכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין... כמובן, השימוש בעקרון 'המלכותי' של תום לב להגמשת דרישת 'הכתב' צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על פי נסיבות החיים... אכן, כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא זה גם בניגוד לעקרון תום הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו... אני רואה בביצוע החלקי דוקטרינה שהיא חיצונית לכתב, המתגברת על דרישת הכתב והסומכת עצמה על עקרון תום הלב" (עמ' 197-198 לפסק הדין). בע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ ואח', ניתן ביום 21/3/11 (להלן- "עניין שם טוב"), תיארה השופטת חיות את ההתגמשות שנכרה בפסיקה שנעשה עם השנים באשר לדרישת הכתב שבחוק המקרקעין, ואת הצורך בריכוך הדרישה לכתב כדי להביא לתוצאה צודקת: "הגישה הנוקשה המיישמת את דרישת הכתב כדרישה מהותית שאין אחריה ולא כלום... פינתה בהדרגה את מקומה לכלל גמיש שיש בו איזון בין פורמליזם לשיקול דעת שיפוטי או 'בין הערך המייחס משקל לעניין הצורני לבין דרישת המהות שעיקרה - הבאה לתוצאה צודקת תוך מתן משקל לכוונת הצדדים' (כהן, צורת החוזה, 452)". הדברים נכתבו ביחס לחוק המקרקעין, אולם משדרישת הכתב בחוק המקרקעין מחמירה יותר מזו שבחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, ניתן להקיש מהגישה המקלה בראשון, לגבי האחרון. אם דרישת הכתב על פי חוק המקרקעין נדחית במקרים חריגים מפני "זעקת ההגינות", קל וחומר כי יש לדחות דרישה זו, כשהנסיבות החריגות מצדיקות זאת, במקרה שהיא מעוגנת בסעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני. 20. דומני כי "חריגות הנסיבות" מתקיימת בענייננו: הצדדים הנצים הם בניהם של מי שנטען כי התקשרו בחוזה למכר חלקים בחלקה. אמנם העסקה נעשתה ללא מסמך בכתב, אולם שוכנעתי מהעדויות שאכן אביהם של הנתבעים מכר לאביו של המבקש את חלקת המחלוקת וכי המבקש הוא שעושה שימוש בחלקה מזה שנים ארוכות ונוהג בה כמנהג בעלים. כך עלה גם מהודאתם של יתר המשיבים, למעט המשיב 3. ויתורם של שלושה מהמשיבים על חלקם במקרקעין, מהווה ראייה בעלת משקל רב ביותר, לטעמי, לכך שעסקת המכר אכן התקיימה ולא רק לגבי חלקם אלא גם לגבי חלקו של המשיב ושהמבקש הוא שמחזיק ומעבד אותה מזה שנות דור. לא ניתן כל נמוק שיש בו ממש מדוע יוותרו השלושה על חלקיהם, אלא אם הם הכירו בנכונות טענתו של המבקש. במקרה שלפני, שחרור המשיב 3 מהעסקה שנערכה בין הורי הצדדים בעל פה לפני כ- 50 שנה, יעמוד בסתירה לעקרון תום הלב. שוכנעתי כי המבקש ומשפחתו נהגו בחלקה כמנהג בעלים מזה עשרות שנים. הקרקע מעובדת על ידו והוא מפיק ממנה לטובת משפחתו. כל המשיבים למעט המשיב 3 מודים כי ידעו על קיומה של העסקה וכי החלקה מצויה ברשותו של המבקש ובחזקתו. המבקש הסתמך מזה שנים על ההסכם שנערך בעל פה. משהמבקש הוא המחזיק בפועל של החזקה ומעבד אותה, אף עולה כי ההסכם קוים. המשיב 4 בעדותו, לה האמנתי, מסר כי נכח בעת שניתנה התמורה עבור החלקה מאביו של המבקש לאביו שלו. בנסיבות אלה, יש חוסר תום לב בטענתו של המשיב 3 כי לא היו דברים מעולם. הרושם העולה הוא, כי המשיב 3 מסתמך על העובדה כי ההסכם לא נערך בכתב על מנת לנכס לעצמו ולהשיב לידיו את החלקה שאינה בחזקת משפחתו מזה שנים. התנהגות זו מחזקת עוד יותר את הצורך לשמוע לזעקת ההגינות במקרה זה, בייחוד בהתחשב בכך שההסכם לא נעשה בכתב בשל הכבוד שרחשו הצדדים להסכם זה לזה, ובנוהג שהיה קיים באותן שנים במגזר הערבי, לפיו מילת כבוד חזקה יותר מכל הסכם בכתב. כך עולה מהעדות של המשיב 4: "היה נהוג במגזר הערבי ועד היום, זו מילת כבוד, מוכרים בלי רישום בלי שום דבר. כשניגשו לרשום, אז באו כן, אנחנו 'זה שלכם'" (עמ' 29 לפ', וכן בעמ' 38 לפ' שצוטט לעיל). העסקה לא דווחה לרשויות ככל הנראה בשל באמון שרחשו הצדדים להסכם האחד לשני ואף בשל היות המבקש אדם קשה יום, עובד אדמה, שלא היה ער לקשיים שיתעוררו. עובדה היא, שכאשר החליט המבקש כי הגיעה השעה לרשום את החלקה על שמו ופנה למשיבים, מרביתם לא התנגדו לרישום. לא הרצון להתחמק ממס הוא שעמד באי הרישם. על כך נאמר בעניין שם טוב, שהזכרתיו לעיל: "משהוכח כי קרבת המשפחה בין הצדדים היא שעמדה ביסוד הוויתור על המסמך הכתוב ולא הרצון להונות את שלטונות המס, אין באי הדיווח כדי לשלול את קיומה של 'זעקת ההגינות' במקרה דנן" (פסקה 24 לפסק הדין של כב' השופטת חיות). 21. ניתן לסווג מקרה זה אף כ"מעשה עשוי", כפי שבואר בפסק דינו של כב' השופט עמית בעניין שם טוב. וכך נכתב שם: "בבואנו לדון בדרישת הכתב במקרקעין, יש להבחין בין שלושה סוגי מצבים: א. הסוג הראשון: דרישת הכתב במסגרת תביעה בה מתעוררת שאלת תוקפו של ההסכם שנערך בין הצדדים (על פי רוב במסגרת תובענה לאכיפת ההסכם). זה סוג המקרים בו הרבתה הפסיקה לעסוק, ובמסגרתו התפתחה 'התורה המרככת'... ב. הסוג השני: דרישת הכתב לצורך הוכחת עסקת מקרקעין שכבר בוצעה מבלי שנערך הסכם בכתב. לסוג זה של מקרים משתייכים הלכת קלמר נ' גיא, המקרה שבפנינו וכן שורת פסקי הדין המחוזיים הנזכרים בסעיף 21 לפסק דינה של חברתי... לסוג זה של מקרים מתייחס סעיף 121 לתזכיר חוק דיני ממונות, התשס"ו-2006 הקובע כי 'נקבע בדין או בחוזה כי צורה מסוימת של החוזה היא תנאי לתוקפו, ותנאי זה לא קוים, אך החוזה קוים במלואו או בחלקו המהותי, יראו את דרישת הצורה כאילו קוימה'. לטעמי, אין מדובר ב'שלב ריכוך שלישי' של דרישת הכתב, אלא בהכרה של המשפט ב'מעשה עשוי', כאשר הביצוע בפועל של החוזה או של חלקו המהותי, מחליף את דרישת הכתב (גלברד, עמ' 254). על מנת להדגים את ההבחנה בין שני סוגי המקרים, נניח כי כדורי היה עותר בשנת 1988 לבית המשפט בתביעה לאכוף הסכמה בעל פה בינו לבין סמי ולילי. מן הסתם, התביעה היתה נדחית לאור דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין. אך משבוצעה העסקה, הבניין עומד על תילו מזה שנים, וכדורי נהג מנהג בעלים בדירה לאורך שנים בכך שהשכיר אותה לצדדים שלישיים וגבה דמי שכירות, הרי מדובר ב'מעשה עשוי', שאז נכנסת לפעולה 'זעקת ההגינות'. ג. הסוג השלישי: דרישת הכתב לצורך הוכחת עסקת מקרקעין שכבר בוצעה לאחר שנערך הסכם בכתב, אך ההסכם אינו ברשות בעל הדין" (ההדגשה בקו הוספה, ש.ש.). המקרה שלפני נופל לגדר הסוג השני אותו מתאר כב' השופט עמית. המבקש הוכיח חזקתו על המקרקעין, שוכנעתי כי אף שולמה תמורה, ובכך הפך החוזה בין הורי הצדדים, למעשה עשוי. יצוין, כי כב' השופטת חיות סברה שאין לצמצם את ההכרה בתוקף ההתחייבות לעשיית עסקה במקרקעין מכוח עקרון תום הלב וזעקת ההגינות, אך למקרים של מעשה עשוי. זאת, משום ש"לא ניתן להציג מראש רשימה סגורה של מצבים אשר בהם עשויה לעלות 'זעקה' כזו ולהצדיק הכרה בתוקף העיסקה למרות העדר הכתב. אכן מציאות החיים מזמנת לנו חדשות לבקרים מצבים ופרשות שקשה לחזות מראש את מורכבותן ומכל מקום, המקרה של 'ביצוע חלקי', כדברי השופט זמיר בעניין קלמר, או 'המעשה העשוי' כלשון חברי, איננו המקרה היחיד היכול להצדיק את הפעלת עקרון תום הלב בהקשר זה" (שם, פסקה 26 לפסק דינה). אולם, אין למחלוקת זו רלוונטיות לענייננו שכן כאמור המקרה הנדון נמצא בגדרי "המעשה העשוי" ואין חולק בפסיקה, כי במקרה מסוג זה ניתן להתגבר על דרישת הכתב, באמצעות עקרון תום הלב וזעקת ההגינות, כשהנסיבות החריגות מצדיקות זאת. זעקת ההגינות במקרה שלפני, מחייבת, על פי המתואר לעיל, קביעה לפיה למרות העדר הכתב, העסקה שרירה וקיימת ויש לרושמה. התיישנות 22. המשיב 3 טען בסיכומיו, כי תביעתו של המבקש התיישנה זה מכבר. הלכה היא, כי עסקה במקרקעין שלא נרשמה, מהווה התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין. קביעה לפיה ההסכם קוים ושולמה תמורה, מקימה זכות שביושר לקונה שהיא זכות מעין קניינית (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 60, להלן- "פרשת צימבלר"). העסקה קוימה לפני שחוקק חוק המקרקעין, לכן לא חל סעיף 161 לחוק, הקובע כי אין להכיר בזכויות שביושר, אלא חל הדין הקודם (לפי סעיף 166 לחוק המקרקעין), לפיו זכויות שביושר היו מוכרות. הזכות שביושר מובילה מביאה למעשה ליחסי נאמנות בין הצדדים, כך שהמוכר הוא נאמן של הקונה עד לרישום הזכויות בפועל. כל זמן שקיימים בין הצדדים יחסי נאמנות, לא מתחילה תקופת ההתיישנות. מירוץ ההתיישנות יחל עם הפרה של המוכר את נאמנותו כלפי הקונה (מ' בניאן דיני מקרקעין עקרונות והלכות 320 (מהדורה שנייה, 2004); ע"א 6906/00 ענבטאוי נ' דרויש, פ"ד נו(5) 280). יודגש, כי על מנת שתתחיל תקופת ההתיישנות, על הקונה להיות מודע להפרת הנאמנות על ידי הנאמן (פרשת צימבלר, 70). בנסיבות העניין, הוכח כי המבקש הוא המחזיק בפועל של המקרקעין. כפירת המשיב 3 בעסקה שנרקמה בין הורי הצדדים, נודעה למבקש רק כאשר ניגש לרשום זכויותיו במקרקעין בשנת 2008, באמצעות תביעה זו לסעד הצהרתי. בנסיבות אלה, אין לומר כי התביעה התיישנה. שיהוי 23. עוד טוען המשיב 3, כי במשך שנים המבקש ואביו לא טרחו לרשום זכויותיהם בחלקה, מבלי שניתן הסבר הגיוני למחדלם זה. הימנעות זו מרישום העיסקה, יש בה כדי להסיק כי לא סברו שיש להם זכות כלשהי בחלקה. נטען כי בשל השיהוי מצבו של המשיב 3 הורע, שכן נגרם לו נזק ראייתי. 24. טענת השיהוי נדחית אף היא. השיקולים לקבלתה של טענת שיהוי הם שהשיהוי מבטא ויתור או ייאוש של הקונה; עקב השיהוי הורע מצבו של המוכר; חוסר תום לב מצד המשתהה (פרשת צימבלר, 69-70). לא מצאתי שאלה מתקיימים בענייננו. המבקש העיד לעניין השיהוי ברישום הזכויות, וטען כי מדובר בהזנחה שמקורה בהסתמכותו על "מילת הכבוד" שניתנה לאביו על ידי המנוחים, כשכאשר ירצה לרשום את המקרקעין על שמו, לא תהיה התנגדות. על כן, לא ניתן לראות בשיהוי משום ויתור על זכויות המבקש. כך, גם לא הוכח כי השיהוי גרם לנזק כלשהו למשיב. כבר נקבע כי המקרקעין היו מצויים בחזקת משפחתו של המבקש משנות השישים המוקדמות, ומצויים בחזקתו ובשליטתו עד היום. מעדותו של המבקש עולה כי המשיב לא הגיע לחלקה מעולם ולא דרש אותה לידיו. עדותו אמינה עלי ושוכנעתי כי המשיב היה מודע לקיומה של העסקה, ועל כן מצבו לא השתנה בשל השיהוי. כך, גם לא מצאתי כי המבקש היה חסר תום לב, אלא בהיסח הדעת, ותוך שהסתמך על יושרם של המוכרים, לא רשם את המקרקעין על שמו. זאת, כאמור, מתוך הנחה כי בעת שירצה לרשמם, לא תקום התנגדות מצידם. אסיים בדברים אלה, היפים לענייננו: "ראוי להזכיר כי טענת השיהוי היא במקורה טענה 'מן היושר', החותרת להגשים תוצאה צודקת. ואולם בענייננו, כפי שכבר נתבאר, קבלת הטענה תוביל בעליל לגרימת אי צדק מהותי, שתוצאתו תהיה שלילתן מהמערערת הן של דירת מגוריה הן של תורתה" (פרשת צימבלר, 70). וכל המוסיף גורע. תוצאה 25. הבקשה מתקבלת (בתיקון שהרוכש היה אביו של המבקש ולא המבקש): אני קובעת כי אביו של המבקש, רכש בשנת המבקש 1962 גם את חלקו של המשיב 3. המבקש רשאי להגיש פסיקתא עם שמו המלא של אביו המנוח ותעודת הזהות שלו. באשר לטענתו של המבקש כי הוא קיבל את החלקה מאביו, הרי על המבקש יהיה לנהל הליך נפרד, בו יצרף את יורשי האב או את הויתור שלהם, ואזי ניתן יהיה להכריז גם על המתנה מהאב למבקש. 26. אני מחייבת את המשיב 3 לשלם למבקש את הוצאותיו וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 13,000 ₪. אם לא ישולם סכום זה עד ליום 1/6/11, ישא ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מהיום. מקרקעין