קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזרת ילד חטוף לפי אמנת האג: סגן הנשיא א' אברהם הסכסוך בתמצית 1. בעלי הדין, ישראלים יהודים שגדלו בישראל שניהם, נישאו זל"ז בישראל ביום 19.6.2008. תקופה כלשהי (לפני ואחרי נישואיהם) הם חיו בארה"ב, וביום 10.9.2009 נולדה שם בתם. בחודש מרס 2010 הם הגיעו ארצה יחדיו, והחליטו להיפרד. המערערת החליטה להישאר בישראל, יחד עם בתה. המשיב מבקש לשוב לארה"ב, וליטול את הבת עמו. מכאן באה תביעתו לבית המשפט קמא, בגדרו של חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן - "חוק אמנת האג" או "החוק"). בית המשפט קמא קיבל את התביעה והורה על החזרת הבת לארה"ב. על החלטה זו מבקשת המערערת להשיג, בערעור שהניחה לפתחנו. העובדות 2. בעלי הדין (המשיב יליד 1979, המערערת ילידת 1981), שניהם יהודים ילידי ישראל שגדלו בעיר מולדתם, שם הכירו זה את זה. בשנת 2004 יצאה המערערת לטיול בארה"ב, שם פגשה את המשיב, והשניים טיילו יחדיו. בתום הטיול שבה המערערת ארצה (2005). המשיב נותר בארה"ב. חודשים אחדים אחר כך הגיעה המערערת לארה"ב, והחל מחודש פברואר 2006 חיו השניים כבני זוג. 3. בראשית שהו השניים בארה"ב מכוחה של אשרת תייר. המשיב עבד בעבודות מזדמנות (נגרות). בתחילת שנת 2007 החלה המערערת לומדת, ומכוח לימודיה קיבלו השניים אשרת סטודנט. 4. בחודש יוני 2008 הגיעו בני הזוג לישראל ונישאו כדמו"י. אחרי החתונה שבו לארה"ב, המערערת ללימודיה והמשיב לעיסוקיו. 5. ביום 10.9.2009, בעת שהותם בארה"ב, נולדה בתם הבכורה של בני הזוג. מכוח לידתה שם - היא אזרחית אמריקנית. 6. בחודש נובמבר 2009 הגיעה המערערת לישראל לביקור עם בתה, ושהתה בארץ כחודשיים. בחודש ינואר 2010 הגיע גם המשיב ארצה, והשניים פתחו חנות בעיר מולדתם, אותה מנהלת אחותו של המשיב, כשהמשיב שולח לה מארה"ב סחורה לשם מכירתה בחנות. 7. במהלך חייהם המשותפים החל המשיב מתקרב לדת. על רקע זה ידעו יחסיהם, עוד בימי הריונה של המערערת, משבר, שהביא את המשיב לשקול את גירושיו מהמערערת. 8. ביום 25.3.2010 הגיעו בני הזוג ארצה. כאן נפרדו דרכיהם באורח סופי, כשהמערערת נמצאת, עם הבת המשותפת, בבית הוריה, והמשיב איננו מתראה עמן. 9. ביום 7.4.2010 הגישה המערערת תביעת גירושין בבית הדין הרבני, בה כרכה את סוגיית המשמורת על הבת המשותפת. אחר כך פנו השניים לחבר משותף, שניסה לגשר על הפערים, אלא שבערבו של יום 11.4.2010 החליטו השניים להיפרד, ובהתאם לכך נוסח הסכם, שיסדיר את הפירוד (שלא נחתם לבסוף). סמוך לאחר מכן שב המשיב לארה"ב, בגפו. 10. ביום 1.7.2010 הגיש המשיב לרשות המרכזית בארה"ב בקשה להשבת בתו לארה"ב, בגדרה של אמנת האג. ביום 31.8.2010 הוא הגיש לבית המשפט קמא את תביעתו להחזרת בתו לארה"ב, בגדרו של חוק אמנת האג כשהוא טוען, כי מקום מגוריה הרגיל של הבת הוא בארה"ב, ולשם יש להשיבה. המערערת טענה להגנתה, כי מקום מגוריה הרגיל של הבת המשותפת איננו בארה"ב, ולכן אין תחולה לחוק אמנת האג כלפיה. לחילופין היא טענה, כי המשיב הסכים או השלים עם היוותרותה של הבת בישראל, ולחילופי חילופין - החזרת הילדה לארה"ב תסב לה נזק רב, עד כי אין מקום להחזרתה לשם. פסק הדין בבית משפט קמא 11. העובדות שנפרשו עד כה אינן שנויות במחלוקת, בעיקרי הדברים שבהן. במחלוקות אחדות היה על בית המשפט קמא להכריע. 12. בעלי הדין נחלקו בשאלה, מדוע שבו ארצה, בחודש מרס 2010, כשהמערערת טוענת, כי שובם היה על מנת שלא לשוב לארה"ב, בעוד המשיב טוען, כי השלושה באו על מנת לחוג את חג הפסח עם המשפחה, ולשוב אחר כך לארה"ב. בית המשפט קמא קבע, כי מטרת הגעתם של בני הזוג ארצה היתה לשם ביקור, כשהמערערת התכוונה להישאר עם בתה עד חודש יוני, על מנת שתוכל לשהות בתקופה זו, משמע עם בתה, בחיק משפחתה, ואחר כך לחזור לארה"ב. הוא הסיק מסקנה זו מדברים שציינה המערערת בכתבי הטענות שהוגשו לבית הדין הרבני, ומקיומו של כרטיס טיסה חזרה לארה"ב. 13. מחלוקת שניה נתגלעה בין בעלי הדין ביחס למאורעות שארעו בעת ששהו השניים בארץ, החל מיום הגעתם, 25.3.2010. מרגע הגעתם ארצה סרה המערערת לבית הוריה עם בתה, ובני הזוג כמעט ולא התראו. היחסים בין השניים הידרדרו במהירות, וביום 7.4.2010 הגישה המערערת תביעת גירושין בבית הדין הרבני, כרכה בה את סוגיית המשמורת, וביקשה וקיבלה צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המשיב, שאמור היה לשוב לארה"ב ביום 19.4.2010. 14. המכר המשותף של השניים (הנזכר מעלה) ניסה לגשר על הפערים, אך ללא הועיל. בני הזוג הגיעו להבנה, כי דרכם המשותפת נסתיימה. השניים דנו יום תמים בהסדרת סיום היחסים ביניהם, ונערך הסכם ברוח זו. הסכם זה לא נחתם סופו של דבר. השופט קמא קבע, כי משלא נחתם ההסכם אין להידרש לתוכנו כלל. 15. ביום 14.4.2010 ביטל בית הדין הרבני, בהסכמת המערערת, את צו עיכוב היציאה מן הארץ שהוצא נגד המשיב. אחר כך יצא המשיב את הארץ, כמתוכנן, ביום 19.4.2010. 16. מן המקובץ למד השופט קמא, כי הבת הקטינה לא הוחזרה לארה"ב, חרף קיומו של סיכום בין הוריה לעשות כן, לפיו היה על המערערת ובתה לשוב לארה"ב ביום 20.6.2010. 17. סוגיה עובדתית/משפטית אחרת שהונחה לפתחו של בית המשפט קמא היא שאלת מקום מגוריה הרגיל של הבת. גם במחלוקת זו ביכר השופט קמא את עמדת המשיב. למסקנה זו הוא הגיע כשהוא נסמך על שני אדנים: מבחינת העובדות ("אסכולה עובדתית") - הבת הקטינה נולדה בארה"ב, היא אזרחית ארה"ב, שולמו עבורה דמי ביטוח רפואי והיא נרשמה לפעוטון. על כן יש לראות את ארה"ב כמקום מגוריה הרגיל, מן הבחינה העובדתית. מבחינת כוונתם של הצדדים להתגורר בארה"ב ("אסכולה כוונתית") - דחה השופט קמא את עמדת המערערת לפיה השהות בארה"ב היתה לשם לימודיה, על מנת לשוב ארצה בתום הלימודים. הוא קבע, כי השניים התכוונו להשתקע בארה"ב, ואת מסקנתו זו הוא למד מהשתלשלות העניינים שתוארה מעלה, אותה עיבה בעובדות שונות כגון שכירת דירת מגורים, ריהוטה המלא, אירוח של מכרים בדירתם, והקמתה של חברה בה היו בני הזוג בעלי המניות. הוא לא סבר, כי העובדה שהמשיב המשיך לשלם דמי ביטוח לאומי בארץ, המשיך לנהל חשבונות בנק בארץ, והקים, יחד עם המערערת, חנות בעיר מולדתם של בני הזוג, מתוך כוונה להקים בעתיד רשת של חנויות, משום אישוש לכוונת הצדדים לשוב ארצה, כי אם בעתיד הרחוק יותר. בית המשפט קמא זקף לחובת המערערת את העובדה, כי לא השלימה את לימודיה בארה"ב, וכי לא הציגה בפני בית המשפט כתובת בארץ, בה התעתדו בני הזוג לחיות. 18. מסקנת בית המשפט, בערבו של יום, היתה, אפוא, כי מקום מגוריה של הבת הינו בארה"ב, וכי הגעתם של בני הזוג ארצה לא היתה על מנת לשהות בארץ, כי אם לשוב לארה"ב. מכאן באה מסקנתו, כי יש להחזירה למקום מגוריה הרגיל, בגדרה של אמנת האג. מכאן פנה השופט קמא לדון בטענות חליפיות שהעלתה בפניו המערערת, אלו תובאנה עתה. 19. המערערת טענה, בגדרו של סעיף 13(א) לחוק, כי המשיב השלים עם הותרת בתו בישראל. השופט קמא דחה טענה זו. הוא מאן לזקוף לחובת המשיב את העובדה, כי בקשתו לפי אמנת האג הוגשה בארה"ב ביום 1.7.2010, טענה שביקשה להצביע על התמהמהותו של המשיב בהגשת בקשתו, ומכאן השלמתו לכאורה עם הותרת הבת בישראל. השופט קמא סבר, כי מכיוון שהמערערת אמורה היתה לשוב לארה"ב ביום 20.6.2010 (מועד הטיסה לפי כרטיס הטיסה שנרכש מראש), הגשת הבקשה לרשות המרכזית בארה"ב ביום 1.7.2010 היא סבירה, מבחינת לוח הזמנים. 20. השופט קמא דחה את ניסיונה של המערערת להסתמך על טיוטת ההסכם מיום 11.4.2010, כראיה להסכמת או השלמת המשיב עם היוותרותה של בתו בארץ. ראשית הוא קבע, כאמור, כי משהטיוטה לא נחתמה, אין לה כל ערך מחייב. שנית הוא סבר, כי הסכמתו של המשיב לתנאים שנקבעו בהסכם באה משום הלחץ בו הוא היה נתון, כשצו עיכוב יציאה מן הארץ מרחף מעל ראשו, וכשהוא חושש לנזקים שייגרמו לו ולעסקיו בארה"ב אם ייוותר בארץ על כורחו. שלישית מצא השופט קמא, כי טיוטת ההסכם לא ציינה בידי מי תישאר המשמורת על הבת המשותפת, ובכך התחזק במסקנתו, כי המשיב לא השלים עם הותרתה בארץ. 21. עוד טענה המערערת, בגדרו של סעיף 13(ב) לחוק, כי החזרת הבת לארה"ב תגרום לה נזק. השופט דחה טענה זו וקבע, כי טענת המערערת מכוונת לנזק העשוי להתחולל על ראשה של הקטינה משום החזרתה לארה"ב, ומשום היחסים המעורערים בין הוריה, אלא שזהו נזק שמקורו בטובת הקטינה במובנו הרחב, שאין הוא נבחן בגדרה של האמנה. שאלה זו, הנקשרת לסוגיית המשמורת, תידון בבית המשפט המוסמך בארה"ב. בית המשפט קמא דחה גם את טענת המערערת, שנסמכה על כך שכיום אין לבני הזוג מעמד חוקי בארה"ב. הוא סבר, כי שאלת מעמדם של ההורים אינה רלוונטית להחזרת הבת לארה"ב. על כך הוא הוסיף, כי העדרו של מעמד למי מבני הזוג הוא תולדה של התנהגות המערערת, ולכן אין היא רשאית להיתמך בטענה זו. סיכומה של סוגיה לא השתכנע בית המשפט בקיומו של חשש לנזק חמור שייגרם לבת הקטינה אם תשוב לארה"ב. 22. סופו של יום קיבל, כאמור, בית המשפט קמא את התביעה והורה על החזרת הבת הקטינה לארה"ב, ובלבד שהמשיב יפקיד סך 6,000 דולר, להבטחת מזונותיה של הקטינה לעת שתחזור לארה"ב, ויאפשר את מגוריהן של השתיים בדירה השכורה שבארה"ב, למשך ששה חדשים. הערעור 23. על פסק דינו של בית המשפט קמא מבקשת המערערת להשיג, בערעור שהניחה לפנינו. היא טוענת, כי ממסכת הראיה שהונחה לפניו היה עליו להסיק, כי מקום מגוריה הרגיל של הבת, שמתוך 15 חודשי חייה היא שהתה בארץ 10 חדשים, אינו בארה"ב, כיוון שמעולם לא היתה כוונה לבני הזוג להשתקע בארה"ב. לראיה היא מפנה לכך, שהשניים לא פעלו על מנת להשיג אשרת שהיה, מעבר לאשרה שקיבלו על יסוד לימודיה. העובדה שבכל תקופת שהותם בארץ המשיכו בני הזוג לשלם דמי ביטוח לאומי וביטוח בריאות ולנהל חשבון בנק בארץ אף היא מלמדת על כוונת הצדדים לשוב ארצה, כך המערערת בערעורה. 24. המערערת שבה בערעורה על טענתה, לפיה השיבה ארצה היתה שיבה משותפת, מתוך כוונה לחזור ארצה לבלי שוב לארה"ב, ומעידה על כך השתלשלות העניינים מאז הגעתם ארצה, ובתוך כך פתיחת עסק משותף בעיר מולדתם, חיסול עסקיו של המשיב בארה"ב, החזרת הדירה השכורה לבעליה, קונטיינר שעמו שב המשיב ארצה ועוד כיו"ב. היא קובלת על מסקנת השופט קמא, לפיה קניית כרטיסי טיסה הלוך ושוב מעידים על כוונה לחזור לארה"ב, תוך שהוא מתעלם מטענתה, לפיה כרטיס לכיוון אחד יקר יותר מכרטיס הלוך ושוב. 25. עוד טוענת המערערת בערעורה, כי המשיב הסכים או השלים עם הישארות בתה בארץ, ומעידים על כך ההליכים השונים שהתנהלו בארץ, כגון ביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ, ממנו ברור כי הצדדים התכוונו, כי המשיב ישוב לארה"ב בגפו. מעידה על כך גם טיוטת ההסכם מיום 11.4.2010, שעל בית המשפט קמא היה להעניק לתוכנו משקל, כך המערערת, וללמוד ממנו את דבר הסכמתו של המשיב, כי המערערת ובתם המשותפת תיוותרנה בארץ. 26. עוד מוסיפה המערערת וטוענת בערעורה, כי החלטת בית המשפט קמא להחזיר את הבת לארה"ב תגרום לה (לבת) נזק, הואיל ולשני הוריה אין אשרת שהייה, ואין להם מקום מגורים, הואיל והמשיב החזיר את הדירה לבעליה וחיסל את עסקיו. 27. המערערת טוענת עוד, כי אין בארה"ב הליך תלוי ועומד בדבר משמורת הבת, ומכאן שאין מי שיבדוק את טובתה הילדה, אם תחזור לארה"ב. 28. מגבלה אחרת שמפנה אליה המערערת - קיומו של צו עיכוב יציאה מן הארץ התלוי ועומד נגד המשיב, והריהו מונע את קיומה של החלטת בית המשפט קמא. 29. על כל אלה מוסיפה המערערת וטוענת, כי התנאים שקבע בית המשפט קמא להחזרת הבת הקטינה לארה"ב (הפקדת סך 6,000 דולר) אינם הולמים, והם מטילים עליה עול כבד, הן ברכישת כרטיסי טיסה על חשבונה, והן משום שהסכום שנפסק לא יספיק למימון שהייתן של הילדה והמערערת בארה"ב. 30. במסגרת הדיון בערעור הוסיף ב"כ המערערת וטען, כי לא הוכח הדין הזר (ניו ג'רזי, ארה"ב) הנוגע למשמורת, ואם לא הוכח, כי אז גם לא הוכחה הרחקתה שלא כדין של הילדה הקטינה מארה"ב. 31. המשיב מבקש, בתורו, להותיר את קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט קמא על כנן. נוסף על אלה הוא צרף כראיה בהליך שלפנינו אסמכתא לכך, שחוזה השכירות לדירה בארה"ב הוארך בשנה נוספת, ואסמכתא נוספת המעידה על כך, שאשרת השהייה שלו אושרה (או לכל הפחות מצויה בטיפול מתקדם). מקום מגורים רגיל 32. על מנת שתהא תחולה לחוק אמנת האג על העניין שלפנינו צריך שמקום המגורים הרגיל של הבת המשותפת יהא בארה"ב, בטרם הגיעה ארצה, בפסח 2010. לא בלי התלבטות בחרתי שלא להתערב בממצאיו ובמסקנתו של השופט קמא, בקובעו את ארה"ב כמקום המגורים הרגיל של הילדה. התלבטותי מקורה בנסיבות שסבבו את שהותם של השניים בארה"ב, לכל הפחות מעת שהחלו יחסיהם להתערער, והדבר ארע עוד במהלך ההיריון, משמע בטרם נולדה הילדה, והמשיכו להידרדר לאחר לידתה, כשמתוך ששת חודשי חייה הראשונים (מספטמבר 2009 ועד מרס 2010) היא שהתה כמחצית הזמן הזה בישראל. מכל מקום, כאמור, בחרתי שלא להידרש לשאלה זו כיוון שמצאתי, כי נתקיים תנאי מן התנאים הקבועים בסעיף 13 לאמנה, לפיו המשיב השלים עם היוותרות בתו בישראל, ולכן ממילא אין להורות על החזרתה לארה"ב, גם אם מקום מגוריה הרגיל הוא בארה"ב. השלמה עם אי-ההחזרה 33. נקודת המוצא להמשך הדיון תהא, אפוא, כי מקום מגוריה הרגיל של הבת היה בארה"ב. עם זאת עומדת בידי המערערת הגנה מפני החזרת בתה לארה"ב, אם יעלה בידה להוכיח, כי המשיב השלים עם היוותרותה של בתו בישראל (סעיף 13(א) לאמנה). בית המשפט קמא נתן מענה שלילי לשאלה זו. לטעמי יש ליתן לה מענה חיובי, ולכך אקדיש את שארית חוות דעתי, ובראשית אביא מובאות אחדות מתוך דבריו של כב' הנשיא א' ברק בעא 93 / 7206 גבאי נ' גבאי, פד"י נא (2) 241. בפסקה 20 לפסק הדין קובע הנשיא ברק: "... הורה "מסכים" להרחקת ילד או "משלים" עם אי-החזרתו כאשר ניתן להסיק מהתנהגותו (במובן הרחב) כי הוא מוותר על הגשמה דחופה של זכות המשמורת או הביקור, הנתונה לו על-פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל בסמוך לפני הרחקתו או אי-החזרתו." ובהמשך (פסקה 21): " "הסכמה" או "השלמה" לעניין סעיף 13(א) לאמנת האג הינה פעולה משפטית חד-צדדית, הדורשת לשם שכלולה קליטה אצל ההורה האחר. היא מבוססת על רצונו הסובייקטיבי של ההורה המוצא את ביטויו החיצוני בהתנהגותו. היא משתכללת כאשר היא נקלטת אצל ההורה האחר, תוך שהוא מודע לכך שההורה ה"נחטף" מוותר על שינוי הסטטוס קוו... ... זאת ועוד: הסכמה או השלמה שניתנו מתוך טעות, הטעיה, כפייה או עושק ניתנות לביטול..." ובפסקה 22 לפסק הדין: "כפי שראינו, "השלמה" היא הבעת רצון של ההורה ה"נחטף", לאחר מעשה החטיפה, להמשכת הסטטוס קוו, תוך ויתור על החזרה לאלתר של המצב לקדמותו. לעתים ה"השלמה" מתבטאת ב"התנהגות" חד-פעמית ומפורשת, כגון חתימה על הסכם עם ההורה ה"חוטף" בדבר אי-החזרת הילד. לעתים ה"השלמה" היא משתמעת והיא פרי התפתחות הדרגתית ברצף של אירועים, המגיע, בשלב מסוים, לידי השתכללות ההשלמה. על בית- המשפט "לפרש" את הנתונים המשתמעים השונים ברצף הזמן, תוך שעליו להשיב על השאלה, אם ניתן לראות בהתנהגות ההורה ה"נחטף" ויתור על זכותו... ייתכן שניהל משא ומתן אשר באמצעותו ביקש להגשים את זכותו להחזרת הילד בדרכי שלום... אפילו מתארך המשא והמתן - ואפילו במהלכו הילד הולך לגן ילדים או לבית ספר - אין בכך בלבד כדי להצביע על "השלמה". הוא הדין, אם במהלך המשא והמתן מועלית ונידונה האפשרות שהילד יישאר בארץ שאליה נחטף. כפי שראינו, השלמה היא החלטה מודעת לוותר על זכות ההחזרה המיידית הנתונה להורה ה"נחטף". ניהול משא ומתן בתום-לב אינו מתיישב, בדרך-כלל, עם ויתור שכזה." וראו עוד רע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פד"י נג(3) 254. 34. על אלה יש להוסיף את ההלכה, לפיה בהכרעה בסוגיית ההשלמה יש לנהוג זהירות, שמא תיפגע התכלית העומדת ביסודה של האמנה. כך, לשם הדוגמא, נפסק בע"א 93/473 ליבוביץ נ' ליבוביץ, פד"י מז (3) 63, 72: "מקובל עלינו, כי כאשר מדובר בהשלמה, מן הראוי שבית המשפט יבחן קיומה של זו בזהירות, מתוך בדיקת כלל הנסיבות, אם אכן ניתן להסיק מכל אלה ויתור על הדרישה המיידית להחזרת הסטטוס קוו כפי שהיה עובר לחטיפה..." 35. ומן הכלל אל הפרט, ותחילה השתלשלות העניינים שבאה לאחר הגעתם של בני הזוג ארצה, ממנה למדתי את דבר השלמתו של המשיב עם היוותרותה של בתו בישראל. 36. אם כן, כאמור, ביום 7.4.2010, משמע כשבועיים לאחר שנחתו בארץ, הגישה המערערת תביעת גירושין, כרכה בה את משמורת הילדה וביקשה וקיבלה צו עיכוב יציאה מן הארץ נגד המשיב. מייד אחר כך פנו השניים לתיווכו של מכר משותף, ובתום יום שלם בו נשאו ונתנו, החליטו בני הזוג להתגרש וערכו הסכם, אותו כינו "הסכם ממון". 37. השופט קמא סבר, כי משלא נחתם ההסכם (כיוון שהמערערת ביקשה לעיין בתנאיו), כי אז אין מקום לייחס לו כל משקל. דעתי שלי - שונה. אכן, להסכם זה אין תוקף מחייב כחוזה, המוליד זכויות וחובות הדדיות לבעלי החוזה. אלא שבהחלט יש ליתן לו משקל ראייתי, ומשקל שכזה ראיתי בתוכנו, והוא מעיד על הלך הרוח אצל המשיב בעת ההיא. בהסכם נאמר, כי בני הזוג גמרו אומר לסיים את נישואיהם. מתוך עיון בחוזה ניתן ללמוד, כי ברצון המשיב היה לשוב לארה"ב מייד עם מתן הגט (שאז יבוטל צו עיכוב היציאה מן הארץ, כך נאמר בפסקה הפותחת את ההסכם), כשהמערערת ובתה נותרות בארץ. בסעיף 4 לחוזה נאמר: "[המשיב] מתחייב להעביר לישראל את כל הציוד האישי של [המערערת] ובתו ... וכל עלויות ההעברה יחולו על [המשיב]." המשיב הסכים, אפוא, כי הבת המשותפת תיוותר, יחד עם אמה, בישראל, בעוד הוא חוזר לארה"ב, כאשר כל הרכוש הנותר בארה"ב יהיה לו לבדו (ס' 3 ו-5 להסכם). העובדה, שדמי המזונות חושבו בשקלים (צמודים למדד יוקר המחיה בישראל) מחזקת אף היא את המסקנה. ואם לא די בכל אלה בא סעיף 7 וקובע בהאי לישנא: "הסכמי ראיה במידה [והמשיב] יחזור לישראל יהיו יומיים בשבוע באמצע השבוע, וכל שבועיים לסוף שבוע." 38. תוכנה של טיוטת ההסכם מעיד, אפוא, על רצונו של המשיב לשוב לארה"ב ללא בתו, שתיוותר בישראל עם אמה. אכן, הסכם זה לא נחתם סופו של יום. אלא שהוא לא נחתם כיוון שהמערערת סרבה לחתום עליו, משהעלתה דרישה נוספת הנוגעת לזכויות הרכושיות של השניים. לא היתה לכך כל נגיעה לזכויות המשמורת, שהמשיב ויתר עליהן, תוך שהוא שומר על זכותו להתראות עם בתו אם יחליט לשוב ארצה. לפי ראות עיניי, טיוטת ההסכם מלמדת היטב על רצונו הסובייקטיבי של המשיב ביחס להיוותרותה של בתו בישראל. היא השתכללה כאשר נקלטה אצל המערערת (גבאי, פסקה 21). 39. יתרה מכך, סמוך לאחר מכן בוטל צו עיכוב היציאה מן הארץ שניתן בבית הדין הרבני. הביטול בא בהסכמתה של המערערת, ללמדך כי הוא נבע מתוך ההבנות שהושגו בתיווכו של המכר המשותף, ובאו לידי ביטוי כתוב בטיוטת ההסכם, שקבעה במפורש, כי צו עיכוב היציאה מן הארץ יבוטל. 40. על כך אוסיף, כי עם ביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ עזב המשיב לארה"ב. בכך ניתן לראות המשך של התנהגות משלימה מצידו, בחינת ויתור שלו על הגשמתה הדחופה של זכות המשמורת שלו על בתו (גבאי, פסקה 20), ועל החזרה לאלתר שלה לארה"ב (גבאי, פסקה 22), כשהוא מבכר את חזרתו לארה"ב, לעסקיו, על פני השבתה של בתו לארה"ב באורח מיידי. 41. בית המשפט הנכבד קמא סבר, כי אין לייחס משקל להסכם בשל טעם נוסף, והוא נוגע לקיומו של צו עיכוב היציאה מן הארץ. לשיטת השופט קמא, הצו ריחף מעל עריכתו של הסכם זה, ופגם בגמירות דעתו של המשיב. ובכן גם למסקנה זו של השופט קמא אין בידי להסכים. מסקנה שכזו אודות פגם כה שורשי בגמירות דעתו של המשיב צריכה תימוכין משמעותיים, הרבה יותר מקיומו של צו עיכוב יציאה מן הארץ, המונע מן המשיב לחזור לארה"ב. אינני סבור כי "לחץ" זה בו היה נתון המשיב הגיע כדי עושק או כפיה. סוף דבר 42. סיכומם של דברים עד כה, אפילו נניח, כי מקום מגוריה של הבת בעת הרלוונטית היה בארה"ב, עומדת למערערת הגנת סעיף 13(א) לאמנה, כיוון שהמשיב השלים עם היוותרות בתו בישראל. משלמסקנה זו הגעתי, אין אני נדרש ליתן מענה לשלל הטענות האחרות שהביאה לפנינו המערערת, ובתוך כך אי-הוכחתו של דין זר, הנזק שייגרם לילדה אם תוחזר, התנאים שקבע השופט קמא להחזרתה לארה"ב, ועוד. 43. דעתי היא, אפוא, כי את הערעור יש לקבל ולחייב את המשיב בהוצאותיה של המערערת, וכך אמליץ לחבריי. אברהם אברהם, שופטאב"ד כב' השופט יונתן אברהם: קראתי בעיון רב את חוות דעתו של חברי, כב' סגן הנשיא אברהם אברהם ובכל הכבוד, דעתי שונה ואביאנה להלן. רקע בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום לענייני משפחה בנצרת (כב' השופט ס. ג'יוסי) בתמ"ש 54043-08-10 אשר ניתן ביום 21.12.10. במסגרת אותו פסק דיון נתקבלה תביעת המשיב דנן, לקבלת סעד לפי ס' 12 לתוספת לחוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) תשנ"א-1991 (להלן: "החוק" או "האמנה", בהתאמה). הערעור מוגש כנגד קביעות בימ"ש קמא בדבר התקיימות התאים הקבועים בס' 3 (א) לתוספת הנ"ל (שבקיומן יינתן הסעד הנ"ל) וכנגד קביעות בימ"ש קמא הדוחות את טענות המערערת לקיומן של הגנות הקבועות בס' 13 לתוספת הנ"ל (שבקיומן לא יינתן הסעד הנ"ל). טענות הצדדים בבית משפט קמא בכתב התביעה שהוגש על ידי המשיב לבית משפט קמא, הוא טען כי הוא והמערערת הינם הורי הקטינה, כי הייתה להם משמורת משותפת על הקטינה בעת שהייתם בניו ג'רסי ארה"ב, וכי מקום מגורי הצדדים והקטינה הינו בניו ג'רסי ארה"ב. לטענתו בחודש מרץ 2010 החליטו הצדדים לטוס לביקור בישראל על מנת לחגוג את חג הפסח בקרב בני משפחותיהם, אולם סמוך לאחר הגעתם נתגלעה ביניהם מחלוקת, בעקבותיה עברה המערערת להתגורר בבית הוריה יחד עם הקטינה וסירבה לאפשר לו להיפגש עם הקטינה. עוד טען הוא כי מבעוד מועד נרכשו כרטיסי טיסה עבור שלושתם מארה"ב לישראל וחזרה, וכי הוא מיועד היה לחזור לארה"ב בחודש אפריל בענייני עבודה וכך עשה. כרטיסי הטיסה חזרה לארה"ב למערערת ולקטינה נרכשו ליום 20.6.10, זאת על מנת שתתאפשר להם חופשה ארוכה יותר בקרב בני המשפחה, אולם במועד הנ"ל לא שבה המערערת יחד עם הקטינה לארה"ב, אלא נותרה בארץ וסירבה להשיב את הקטינה לארה"ב. עוד הוא טען כי הצדדים שכרו דירה משותפת בניו ג'רסי וגרו בה והם בעלים משותפים של חברה שנרשמה שם. עוד הוא טען כי המערערת הגישה בחודש אפריל 2010 תביעה לבית הדין הרבני ובה כרכה גם את נושא המשמורת, לטענתו, בחוסר סמכות. לתביעה צורפו מסמכים שונים ובסופה ביקש המשיב כי בית המשפט יקבל את התביעה ויורה על החזרת הקטינה לביתה בניו ג'רסי ארה"ב. בכתב ההגנה שהוגש על ידי המערערת, ביקשה המערערת לדחות את התביעה. היא טענה כי היא והמשיב אזרחי ישראל ותושביה, כי אין להם מעמד חוקי בארה"ב, אלא היא שהתה שם מכח ויזת סטודנט ארעית והמשיב, כבן זוגה. לטענתה ניסיון של המשיב לקבל אשרת שהייה בארה"ב נדחה. עוד טענה כי לא הייתה להם כוונה להשתקע בארה"ב אלא לגור שם לתקופה מוגבלת לצרכי רכישת השכלה על ידה ועבודה זמנית וחסכון של כספים על ידי המשיב, תוך שכוונתם הייתה לשוב ארצה בתום תקופה זו כשהם מבוססים כלכלית. עוד טענה כי במהלך שהייתם בארה"ב הגיעו לביקורים דחופים בארץ והמשיכו לשלם תשלומי ביטוח לאומי בארץ . עוד טענה כי מצבו הכלכלי של התובע טרם לידת הקטינה לא היה במיטבו ועל כן הוא חיפש אפיקי השקעה חדשים ולקראת שובם לארץ פתחו הם בחודש ינואר 2010 עסק משותף, חנות בגדים בעיר מולדתם. החנות נוהלה על ידי אחות המשיב. לטענתה הקרע ביחסים בינה לבין המשיב החל להיווצר עוד טרם לידת הקטינה, עקב חזרתו של המשיב בתשובה באופן קיצוני ואי הסכמתה לנהל אורח חיים דתי אדוק כפי שדרש. עוד טענה ליחס אלים ותוקפני מצידו כלפיה. לטענתה בחודש פברואר התברר לה כי הוא מעוניין להתגרש ממנה וכי פנה לרב המקומי בעניין זה. על כן היא הסכימה לרצונו זה, לאחר ניסיון גישור שלא צלח. עוד היא טענה כי בחודש ינואר 2010 הגיעו שניהם לביקור בארץ לשם טיפול בפתיחת החנות הנ"ל ובחודש 3/2010 הגיעו לביקור בארץ כאשר כרטיסי הטיסה מומנו על ידי משפחתה. במהלך ביקורם בארץ בחודש מרץ, צפו ועלו הבעיות הקשות ביחסיהם, הם חגגו את החג בנפרד, תוך שהיא מאפשרת לקטינה לבקר את המשיב ובני משפחתו ובסופו של יום היא הגישה בתאריך 7.4.11 תביעת גירושין הכורכת את נושא משמורת הקטינה וכן בקשה לעיכוב יציאת המשיב מהארץ. עוד טענה כי בין הצדדים החל משא ומתן לעריכת הסכם גירושין במסגרתו הגיעו להבנות אך הוא לא נחתם בפועל (טיוטת ההסכם צורפה כנספח ג' בכתב ההגנה). ביום 14.4.10 בוטל לבקשת המשיב על ידי בית הדין הרבני צו עיכוב היציאה את הארץ והוא יצא את הארץ לארה"ב. בבקשתו הנ"ל לביטול צו העיכוב, הוא לא ציין מאומה אודות חטיפת קטינה. המערערת פירטה את ההליכים בבית הדין הרבני בחיפה. המערערת טענה כי המשיב השתהה בפתיחת הליכי ההחזרה לפי האמנה משך שישה חודשים מיום הגעת הקטינה ארצה. עוד טענה כי המשיב מתעלם מצרכי הקטינה. באשר לתנאי ס' 3 (א)לתוספת לחוק אמנת האג טענה כי לא הוכח שארה"ב היא מקום מגוריה הקבוע של הקטינה, זאת נוכח השהייה הארעית לטענתה של המשיב והמערערת בארה"ב ובעניין זה גם ציינה כי נוכח הודעה שהגישה על הפסקת לימודיה, היא קיבלה הודעה מהאוניברסיטה ששהייתה החוקית בארה"ב מוגבלת ל- 15 יום בלבד. היא נדרשה להודיע לבעלה אודות הצורך בעזיבתו את ארה"ב לאלתר. המערערת טענה בפני בית משפט קמא כי את קביעת מקום המגורים הרגיל יש לעשות לא רק על פי מקום המגורים הפיזי, אלא גם, נוכח "האסכולה הכוונתית", היינו על פי כוונת הצדדים לעקור למקום מגורים אחר במדינה אחרת. לטענתה, שהייתם של הצדדים בארה"ב לצרכי לימודים וביסוס כלכלי באופן ארעי וכן הכשרת הקרקע לקראת שובם ארצה, בין היתר באמצעות פתיחת עסק בארץ, מחייבת את הקביעה כי מקום המגורים בארה"ב לא היה קבוע אלא ארעי ומקום המגורים הקבוע הינו בארץ. עוד טענה המערערת בפני בית משפט קמא כי עומדות לה הגנות על פי סעיפים 13 (א) ו- (ב) לחוק. בנוגע להגנת ההשלמה וההסכמה הקבועה בסעיף 13 (א) לחוק, טענה כי הדבר מתבקש מכך שהמשיב חפץ בגירושין ממנה, מכך שבעת ביטול צו עיכוב היציאה מהארץ הוא הסכים לגירושיו ממנה ולתשלום מזונות לקטינה בארץ ולא אזכר במאומה חטיפה, מכך שהמשיב בחר לנהל את ההליכים על פי אמנת האג מארה"ב במקום מהארץ, מכך שלפי טיוטת הסכם הגירושין הוא הסכים למגורי הקטינה בארץ ומכך שהשלים עם קביעת בית הדין הרבני בחיפה שמשמורת הקטינה היא בידי המערערת. לחלופין טענה, שמכך שהמשיב החל בהליכים מכח האמנה לא באופן מיידי, יש להסיק כי השלים עם מעשי ההרחקה של הקטינה ממקום מגוריה בארה"ב. בנוגע להגנת מניעת הנזק לקטינה, מכח סעיף 13 (ב) לחוק, טענה כי העברת הקטינה למדינה זרה , מקום בו לאמה המשמורנית אין מעמד חוקי, תגרום לה נזק. עוד טענה להעדר מקום מגורים בארה"ב עקב תום תקופת השכרת הדירה בה גרו. כן טענה כי מאז שובו לארה"ב לא שילם המשיב מאומה עבור צרכי הקטינה ואינו מקיים עימה קשר כלשהוא. עוד טענה כי הואיל שאין תכולה לאמנה, יש לדחות גם את תביעת המשיב לקביעת הסדרי ביקור, על פי סעיף 21 לאמנה. כמו כן טענה כי המשיב נוהג בחוסר תום לב קיצוני שכן הוא גורר אותה להליכים משפטיים עקרים ויקרים חסרי שחר, תוך שהיא מדגישה את השתהותו בהפעלת ההליכים, הסכמתו לגירושין תוך שהוא מנסה לרוקן את המערערת מכל זכויותיה הכספיות, ניתוק הקשר עם הקטינה ועוד. פסק דינו של בית משפט קמא בית משפט קמא קבע כי הצדדים הם אזרחי ישראל אשר שוהים בארה"ב מאז שנת 2004 שאז טיילו שם יחד ומאז גרים שם, ובשלב מסוים, בשנת 2006, החלו אף לגור יחדיו. בשנת 2008 הם נישאו, אמנם בארץ, אך שבו לארה"ב וביום 10.9.09 נולדה בתם הקטינה. באשר למטרת הגעתם של הצדדים לארץ בחודש 3/2010, קיבל בית משפט קמא את עמדת המשיב שלפיה מדובר היה בביקור על מנת לחגוג את חג הפסח בקרב בני המשפחה, זאת הן על יסוד כרטיסי הטיסה אשר נקנו בעוד מועד למטרת הלוך ושוב, והן על יסוד בקשתה של המערערת שהוגשה בבית הדין הרבני בחיפה ובה ציינה בעצמה כי מטרת הגעתם הייתה "על מנת לחגוג את חג הפסח עם המשפחה המורחבת...". על כן דחה בית משפט קמא את טענתה כי הצדדים הגיעו על מנת להשתקע בישראל וכן טענה מאוחרת יותר של המערערת לפיה רכשה כרטיסי טיסה הלוך ושוב מפאת היותם זולים יותר. באשר למעמדה של טיוטת ההסכם שבהסתמך עליה ביקשה המערערת כי ייקבע שהמשיב השלים עם אי החזרת הקטינה לארה"ב, קבע בית משפט קמא כי הטיוטה נוסחה במסגרת משא ומתן לצורך הגעה להסכמות באמצעות מכר משותף, אולם בסופו של דבר לא הושגה הסכמה והמשא ומתן לא הבשיל לכדי הסכם מחייב שכן המערערת סירבה לחתום עליה. באשר לטענת המערערת ולפיה השתהה המשיב בנקיטת הליכים על פי אמנת האג, מיום הגעתם לארץ בחודש מרץ 2010, ועד לחודש יולי 2010, קיבל בית משפט קמא את גרסת המשיב שלפיה המתין הוא עד ליום 20.6.10, מועד החזרה המיועד לארץ על פי כרטיסי הטיסה שנרכשו וכי מיד בסמוך לאחר שלא שבה המערערת לארה"ב הוא פנה לרשות המרכזית בארה"ב בחודש 7/2010 וביום 31.8.10 הגיש את התובענה בבית משפט קמא, ועל כן אין לראות בכך שיהוי המצדיק את טענת המערערת בדבר השלמה עם אי החזרת הקטינה. באשר למקום מגוריה הרגיל של הקטינה, קבע בית משפט קמא כי על פי האסכולה העובדתית היה מקום מגוריה הרגיל גיאוגרפית ופיסית בארה"ב עד לביקור בישראל, כי שולמו עבורה בארה"ב דמי ביטוח בריאות והיא אף נרשמה לפעוטון בארה"ב, ועל כן זהו מקום מגוריה הרגיל. בית משפט קמא בחן גם את הראיות לפי האסכולה הכוונתית וקבע שגם לפי דרך ניתוח זו מקום המגורים הוא בארה"ב , שכן הצדדים הראו סימני השתקעות בארה"ב, גרו שם עוד קודם לתחילת מגורי המערערת , אמנם נישאו בארץ אך מיד לאחר מכן שבו לארה"ב, גרו בדירה מרוהטת ואף הקימו חברה משותפת בארה"ב. בית משפט קמא לא ראה בניהול חשבון בנק בארץ והחזקת כרטיסי אשראי ישראליים, וכן תשלום דמי ביטוח חיים וביטוח רפואי בקופת חולים בארץ כגורמים השוללים את היות מקום מגורי הקטינה בארה"ב. באשר לעסק שהוקם בארץ, קבע בית משפט קמא כי אין בפתיחתו לבדה להוכיח כוונה לשוב ולהשתקע בישראל ולכל היותר מדובר בצעד ראשון המלמד על תוכנית עתידית, המותנית בהצלחת החנות ושגשוגה. בעניין זה הסתמך בית משפט קמא על דבריו של עד מטעם המערער ואף על דברי המערערת בפניו שלפיהם חזרתם של הצדדים ארצה הותנתה בהצלחת העסק. באשר לחריגים לתכולת אמנת האג, הנוגעים להסכמה/השלמה ונזק לקטינה, קבע בית משפט כי אלה אינם חלים בענייננו שכן המשיב מעולם לא הסכים ולא השלים עם אי החזרת הקטינה לארה"ב וכן כי החזרת הקטינה לארה"ב לא תגרום לה את הנזק הנטען שכן על אף ביטול אשרת הכניסה לארה"ב של המערערת (שהייתה תולדה של הודעתה על הפסקת לימודיה), ניתן כיום לקבל אשרת שהות לצורך ניהול הליך משמורת. בסופו של יום קיבל בית המשפט קמא את התובענה ובד בבד קבע תנאים להחזרת הקטינה וביניהם הפקדת סך של 6,000$ להבטחת מזונות וצרכי מחיית הקטינה בתקופה הקרובה, תוך 7 ימים. כמו כן קבע בית משפט קמא כי על המשיב להבטיח את מדורן של המערערת והקטינה באותה דירה בה התגוררות או בדירה חלופית הכוללת ריהוט וזאת לתקופה שלא תפחת מ- 6 חדשים מיום שובן לארה"ב. בית המשפט קבע כי בהוצאות רכישת כרטיסי טיסה לארה"ב עבור המערערת והקטינה תישא המערערת. טיעוני המערערת בערעור באשר למרכז חייה של הקטינה טענה המערערת ששגה בימ"ש קמא משלא קיבל את טענתה כי אין לצדדים או לקטינה מקום מגורים בארה"ב אליו הם יכולים לחזור. עוד טענה כי קיים צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד המשיב, אשר ניתן על ידי בית הדין הרבני וכי לא יעלה על הדעת שבמצב זה תאלץ היא יחד עם הקטינה לשוב לארה"ב, שעה שטרם הגיש שם המשיב תביעת משמורת כלל ויציאתו מן הארץ מעוכבת. באשר לאופן קביעת מרכז חייה של הקטינה, טענה כי טעה בית משפט קמא, שעה שלא הסיק, על פי "האסכולה הכוונתית", על היות מקום מושבם בארה"ב ארעי ועל כוונתם לשוב ולהשתקע בישראל. לטענתה צריך היה בית המשפט להסיק זאת מכך שהמשיב הביא את כל חפציו לארץ, סגר את החברה בה היה פעיל, היותם של הצדדים שניהם בעלי אשרות ארעיות לשהייה בארה"ב, המשך ניהול החשבון בארץ ותשלום ביטוחים בארץ. בעניין זה אף טענה כי על אף שמדובר בקביעות שבעובדה, הואיל שמסקנת בית משפט קמא מנוגדת להיגיון ולשכל הישר, על בית המשפט לערעור להתערב בה ולשנותה. עוד טענה המערערת כי בית משפט קמא טעה כאשר פסק כי "נקודת המוצא של האמנה היא כי טובת הקטין מחייבת החזרתו המיידית למדינה ממנה נחטף". לטענתה האמנה אינה בודקת את טובת הילד אלא אך דורשת החזרתו למדינה שבה גר על מנת שבה יתקיימו ההליכים בפני ערכאה משפטית אשר היא תבדוק ותיישם את עיקרון טובת הילד. בעניין זה טענה כי לא מתקיים כל הליך משפטי בין הצדדים בניו ג'רסי ארה"ב, משום שהצדדים לא ראו עצמם שייכים למדינה זו. עוד טענה המערערת בערעורה כי היה על בית משפט קמא להסיק מן המערכת העובדתית שתיאר בפסק דינו, ואשר ממנה עולה כי מאז נולדה הקטינה לפני 15 חודשים, היא שהתה 10 חודשים מתוכם בישראל, על כן היה עליו לקבוע כי מרכז חייה הוא בארץ. עוד טענה המערערת שטעה בית משפט קמא כאשר לא קיבל את טענתה ולפיה רכישת כרטיסי טיסה הלוך וחזור נעשתה מטעמים של הוזלה במחיר. כמו כן טענה המערערת כי בית משפט קמא טעה עת דחה את טענתה בעניין הסכמת המשיב או השלמתו עם אי החזרתה של הקטינה לארה"ב וכן את טענתה כי החזרת הקטינה לארה"ב תגרום לה נזקים של ממש. לעניין זה היא טענה כי היה על בית משפט קמא להורות על הגשת תסקיר שיבחן אפשרות זו, דבר שלא נעשה. עוד היא טענה בעניין זה כי פסיקת הפקדה של 6,000$ אין בה די להבטחת צרכי מחייתה של הקטינה. כן ביקשה היא להורות על ביטול חיובה בהוצאות המשפט בסך 10,000 ₪. בעיקרי טיעוניה שהוגשו בפנינו ביום 11.1.11, היא שבה על טענותיה הנ"ל תוך שהיא מפנה לאסמכתאות מן הפסיקה אשר לטענתה מבססות את טיעוניה. בטיעוני ב"כ המערערת (עוה"ד גלובינסקי ואיטקין) שנשמעו בפנינו ביום 13.1.11, שבו הנ"ל והפנו אותנו לטענות המערערת , תוך שהם מפנים את בית המשפט הן להוראות החוק הנ"ל והן לראיות שהובאו בפני בית משפט קמא אשר לטענתם חייבו הסקת מסקנות הפוכה על ידי בית משפט קמא. באותה ישיבה אף העלה ב"כ המערערת, עו"ד גלובינסקי, טענה נוספת ולפיה היה על המשיב להוכיח בבית משפט קמא כי הוא בעל זכויות משמורת משותפת על הקטינה יחד עם המערערת, דבר שלא הוכח, ומכאן בהעדר הוכחה, לא חלות כלל הוראות אמנת האג וזאת נוכח דרישת סעיף 3 (א) לתוספת לחוק אמנת האג להוכחת הפרת זכויות המשמורת של המשיב על פי דין מקום מגורי הקטין. ב"כ המערערת שבו וטענו בפנינו כי בנסיבות שהוכחו בפני בית משפט קמא יש לראות את מקום מגוריה הרגיל של הקטינה בארץ ולא בארה"ב ואילו את מקום מושבם בארה"ב יש לראות כמקום מושב ארעי ולא קבוע, זאת בהתבסס על כל הטענות שהועלו בפני בית משפט קמא הנוגעות להעדר אשרת שהייה קבועה בארה"ב, ביטול אשרת השהייה של המערערת ועוד. באשר לטענות ההשלמה/הסכמה וכן הנזק שייגרם לקטינה אם תוחזר לארה"ב שבה וטענה בפנינו באריכות עו"ד אטקין, ב"כ המערערת, תוך שהיא מפנה לראיות שהובאו בפני בית משפט קמא, להליכים שנתקיימו בבית הדין הרבני בין הצדדים, ותוך שהיא מדגישה את העדרה של אשרה חוקית לשהייה בארה"ב, העדר מקום מגורים מוסדר, וסכנת גירוש של הקטינה עקב כך. כמו כן טענה עו"ד אטקין בפנינו כי אין די בפסיקה של 6,000 $ כתנאי להבטחת צרכי הקטינה, שכן אלה רבים ויקרים יותר מן הסך הנ"ל. טיעוני המשיב לערעור בעיקרי הטיעון מטעם המשיב, הוא ביקש לדחות את הערעור. לטענתו קביעותיו של בית משפט קמא הן קביעות שבעובדה אשר נקבעו בין היתר על יסוד התרשמות מן העדויות שנשמעו בפניו ועל כן אין להתערב בהן. לטענתו בית משפט קמא ניתח היטב את הראיות והסיק את המסקנות הנדרשות. המשיב הפנה לראיות אשר תומכות במסקנת בית המשפט לעניין היות מקום מגוריה של הקטינה בארה"ב. עוד הוא טען כי בעקבות ביטול אשרת השהייה של המערערת בארה"ב (נוכח הודעתה על ביטול לימודיה), הוא פנה ביוזמתו לקבלת אשרת שהייה קבועה ואין חשש שהוא יגורש על ידי רשויות ההגירה. בעניין זה נציין כי הוגשה אף בקשה להגשת ראיות בערעור על ידי המשיב ובמסגרתה הציג המשיב (תוך שהמערערת אינה מתנגדת לכך) הודעת דואר אלקטרוני שקיבל מרשויות ההגירה בארה"ב, ובה החלטה שניתנה על ידם בעניינו, אשר לטענתו מקבלת את בקשתו לקבלת אשרת שהייה בארה"ב על יסוד כישורים מקצועיים, וזאת החל מתאריך 10.1.11. לטענתו מטרת האמנה לקבוע מסלול מהיר לדיון בהחזרת קטין חטוף שהינו בבחינת "עזרה ראשונה" לשם החזרת המצב לקדמותו. הוא הסכים כי טרם נפתח הליך בשאלת המשמורת בבימ"ש בארה"ב, אך טען כי הליך זה לא נפתח קודם להגעתם ארצה , הואיל שעד אז התגוררו יחדיו, והחזיקו יחדיו בקטינה ולא נוצר צורך בנקיטת הליך שכזה. לדבריו כיום נוכח פסק דינו של בית משפט קמא, כאשר לא ברור לו כלל אם בכוונת המערערת לחזור לארה"ב, הוא יגיש בקשה שכזו למשמורת על בתו. באשר למקום המגורים, הוא סמך את ידיו על קביעותיו של בית משפט קמא וטען כי אלה נבחנו הן על יסוד "האסכולה העובדתית" והן על יסוד "האסכולה הכוונתית". באשר לטענות בדבר הסכמה או נזק לקטינה, טען כי בית משפט קמא התייחס לטענות אלה, ניתח אותם ניתוח מעמיק ודחה אותן אחת לאחת. הוא טען כי המערערת לא עמדה בבית משפט קמא בנטל להוכחת הטענות הנ"ל, נטל המוטל עליה, וטענה את אותן טענות מן השפה ולחוץ, ללא כל ביסוס ראייתי. הוא התייחס גם באופן פרטני לטענות המערערת בנוגע להשלמה או הסכמה, וביקש לדחות אותן, וגם בעניין זה סמך ידיו על נימוקי בית משפט קמא. באשר לתנאים להחזרת הקטינה, טען כי המערערת עצמה לא הציבה תנאים כלשהם והתנאים שנקבעו היו ביוזמת בית המשפט, ומדובר בתנאים נדיבים ואף מעבר לסבירים. בטיעוני ב"כ המשיב, עו"ד טורס, בפנינו, היא ביקשה כאמור לעיל, להציג ראיות חדשות שנתקבלו לאחר פסיקת בית המשפט קמא, וביניהן את החלטת רשויות ההגירה הנ"ל, ובנוסף הסכם שכירות המאריך את תקופת השכירות בדירת המגורים בה התגוררו הצדדים, קודם להגעתם ארצה בחודש 3/2010 (המערערת לא התנגדה להצגת המסמכים). ב"כ המשיב טענה כי מעבר לקביעת בית משפט קמא (שדחה את טענות המערערת בפניו ולפיהן העדר אשרה לשהייה בארה"ב למשיב, וכן העדר מקום דיור, יש בהם להצביע על ארעיות השהייה בארה"ב, וכן על נזק שעלול להיגרם לקטינה), הרי שהראיות החדשות מלמדות כי למשיב אשרת שהייה בארה"ב, בתוקף עד ליום 14.11.2013 וזו ניתנה על בסיס כישורי מומחיות מקצועית, ולא מתוקף היותו בן זוגה של המערערת שקיבלה אשרה ארעית לתקופת לימודיה. כמו כן הסכם השכירות יש בו כדי לאיין לחלוטין את הטענה בדבר נזקים שיכולים להיגרם לקטינה בשל העדר מקום מגורים בתקופת שהייתה בארה"ב לצורך ניהול הליך המשמורת. באשר לטענת ב"כ המערערת, עו"ד גלובינסקי, בעניין אי הוכחת הדין הנוהג בניו ג'רסי, המזכה את המשיב במשמורת משותפת, השיבה עו"ד טורס כי טענת המשיב למשמורת משותפת על פי הדין האמריקאי, שהועלתה בכתב תביעתו בפני בית משפט קמא (בסעיף 3 סיפא), לא הוכחשה ולא הייתה שנויה במחלוקת כלל והיא מועלית לראשונה במסגרת הטיעונים בפני בית המשפט לערעור במהלך הדיון. באשר להעדר קיומו של הליך משפטי בעניין משמורת בארה"ב, היא שבה על הטענה בעיקרי התשובה, שלפיהם עד להגעתם לארץ של הצדדים במרץ 2010, לא היה צורך בהליך כזה, נוכח המגורים המשותפים בניו ג'רסי והמשמורת המשותפת. באשר לטענה בדבר השיהוי בנקיטת ההליכים על פי אמנת האג, השיבה כי המשיב המתין עד לתאריך שמיועד היה לחזרת המערערת והקטינה לארה"ב על פי כרטיסי הטיסה שהוזמנו מראש, 20.6.10, ומרגע שחלף תאריך זה וברור היה כי הן אינן שבות לארה"ב, פנה בא כוחו מארה"ב במכתב למערערת והבהיר כי מדובר במעשה לא חוקי. המשיב אף הגיש בסוף חודש אוגוסט אשתקד את התביעה דנן ועל כן אין לראות בשיהוי זה כמלמד על הסכמה או השלמה לאי החזרת הקטינה לארה"ב. כמו כן שבה עו"ד טורס והפנתה ליתר הראיות שהוצגו בפני בית משפט קמא, אשר על פיהן דחה בית משפט קמא את הטענה אודות השלמת המשיב עם אי החזרת הקטינה או הסכמתו לכך. בנוגע לטענות בדבר תעסוקת המשיב, טענה כי מצבה הכלכלי של החברה העצמאית של המשיב אינו רלוונטי. עוד היא טענה כי אין לראות בכך כי הקטינה שוהה בארץ תקופה ארוכה יותר מזו ששהתה בארה"ב , כמעידה על מרכז חייה, שכן אין להביא בחשבון את התקופה שחלפה מן המועד שמיועד היה לחזרתה, 20.6.10, במניין התקופה, שכן היא מוחזקת בארץ שלא כדין. באשר לנזקים שנטען שייגרמו לקטינה טענה כי יש בסכום שקבע בימ"ש קמא, 6,000$, אשר כבר הופקד על ידי המשיב כדי להבטיח את כל צרכיה. כמו כן טענה, כי כרטיס הטיסה של הקטינה מחירו כ- 100 $ בשל גילה. היא ביקשה נוכח האמור לעיל לדחות את הערעור. נדון להלן בטיעוני הצדדים ובמחלוקות שהציגו לפתחינו. המסגרת הנורמטיבית על המחלוקות נשוא הערעור בפנינו חלות הוראות חוק אמנת האג ובפרט הוראות סעיפים 3, 12 ו-13 לתוספת לחוק הנ"ל הקובעות: "סעיף 3. הרחקתו או אי החזרתו של ילד תיחשב לא כדין כאשר - (א) יש בהן הפרת זכויות המשמורת המוענקות לאדם, למוסד או לכל גוף אחר, בין במאוחד ובין בנפרד, על פי דין המדינה שבה היה מקום מגוריו הרגיל של הקטין סמוך לפני הרחקתו או אי החזרתו, וכן (ב) בעת ההרחקה או אי ההחזרה הופעלו אותן זכויות בפועל, בין במאוחד ובין בנפרד, או שהיו מופעלות כך אלמלא ההרחקה או אי ההחזרה. זכויות המשמורת הנזכרות בסעיף קטן (א) יכול שינבעו במיוחד מכוח דין, החלטה שיפוטית או מינהלית או הסכם בעל תוקף משפטי על פי דין אותה מדינה". ... סעיף 12 ילד, אשר לא כדין, הורחק או לא הוחזר כאמור בסעיף 3, וביום פתיחת ההליכים בפני הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתקשרת שבה נמצא הילד חלפה תקופה של פחות משנה מתאריך ההרחקה או אי ההחזרה, שלא כדין, תצווה הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר. הרשות השיפוטית או המינהלית תצווה להחזיר את הילד, אף אם החלו ההליכים לאחר תום התקופה של שנה אחת האמורה בפסקה הקודמת, זולת אם הוכח כי הילד השתלב כבר בסביבתו החדשה. היה לרשות השיפוטית או המינהלית במדינה המתבקשת יסוד להאמין כי הילד נלקח למדינה אחרת, רשאית היא לעכב את ההליכים או לדחות את הבקשה להחזרת הילד. סעיף 13 על אף האמור בסעיף הקודם, אין הרשות השיפוטית או המינהלית של המדינה המתבקשת חייבת להורות על החזרת הילד, אם הוכיחו האדם, המוסד או גוף אחר המתנגדים להחזרתו כי- (א) האדם, המוסד או הגוף האחר שבידיו מופקדת ההשגחה על גוף הילד לא הפעיל בפועל את זכויות המשמורת בעת ההרחקה או אי ההחזרה, או הסכים עמן או השלים עמן לאחר מעשה, או (ב) קיים חשש חמור שהחזרתו של הילד תחשוף אותו לנזק פיזי או פסיכולוגי או תעמיד את הילד בדרך אחרת במצב בלתי נסבל. הרשות השיפוטית או המינהלית רשאית כמו כן לסרב לצוות על החזרת הילד אם התברר לה כי הילד מתנגד להחזרתו וכי הוא הגיע לגיל ולרמת בגרות שבהם מן הראוי להביא בחשבון את השקפותיו. בבואן לשקול את הנסיבות הנזכרות בסעיף זה, יביאו הרשויות השיפוטיות והמינהליות בחשבון את המידע בדבר רקעו החברתי של הילד, כפי שהומצא על ידי הרשות המרכזית או רשות מוסמכת אחרת שבמקום מגוריו הרגיל של הילד". מידת ההתערבות בממצאים שבעובדה. כפי שהוברר מתוכן טענות הצדדים לעיל, עיקרן של הטענות בערעור נוגעות לקביעות שבעובדה שקבע בית משפט קמא בשאלת מקום מגוריה הרגיל של הקטינה, בשאלת הסכמת/השלמת המשיב עם אי החזרתה, ובשאלה האם החזרתה לארה"ב כרוכה בנזק של ממש שייגרם לה. ההלכה בעניין התערבות בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי בית משפט קמא ידועה ולפיה לא ימהר בית משפט של ערעור להתערב בממצאים שכאלה, במיוחד מקום בו בפני הערכאה הדיונית נשמעו עדויות על-פה ולערכאה הדיונית יתרון בהתרשמות ישירה מן העדים. חריג לכלל זה חל מקום בו על פני הדברים נפלה טעות בקביעותיו של בית משפט קמא ויש בה כדי לגרום עוול או עיוות דין ממשי. בכל הנוגע לקביעות עובדתיות, במסגרת הליכים על פי חוק אמנת האג, כמו במקרה דנן, נוטים בתי המשפט לנקוט גישה ליבראלית יותר ולבחון בחינה מסוימת את קביעות בית משפט קמא גם במישור העובדתי, תוך היזקקות לניתוח הראיות (ראה למשל: הן בתיק ע"א 107/97 (מחוזי ת"א) והן ברע"א 7994/98, בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בת"א בע"א 107/97 הנ"ל בו מציינת כב' השופטת בייניש: "שופטת הרוב בבית המשפט לערעורים, בחנה את הראיות במשקפיה של הערכאה הדיונית... . נוכח אופיה הרגיש של המחלוקת, ראיתי גם אני להיזקק לניתוח הראיות ..."). כך לעניות דעתי אף עלינו לנהוג במקרה זה אשר מבחינת רגישותו אינו שונה. מקום המגורים "הרגיל" של הקטינה. טרם נידרש לבחינת טענות הצדדים על יסוד קביעות בית משפט קמא והחומר הראייתי שעמד בפניו, ראוי להסיר מלפנינו טענה שהעלה ב"כ המערערת שלפיה, לא הוכח בפני בית משפט קמא, הדין החל במדינת ניו ג'רסי, וממילא לא הוכחה זכות של המשיב למשמורת על הקטינה, ו/או הפרה של זכות זו המאפשרת החלת אמנת האג. טענה זו יש לדחות. עיון בכתב ההגנה שהוגש לבית משפט קמא, אכן מאשר את טענת המשיב דנן כי לא היתה מחלוקת מלכתחילה בשאלת המשמורת המשותפת ובאשר לזכותו של המשיב למשמורת משותפת על הקטינה. שכן, המערערת לא חלקה על טענות אלה בכתב הגנתה. יותר מכך, אף בכתב הערעור ובעיקרי הטיעון של המשיב לא עלתה טענה מסוג זה והיא הועלתה אך ורק במסגרת טיעוניו של עו"ד גלובינסקי במהלך הדיון. נוכח האמור לעיל, לא היה כל צורך בהוכחת הדין הזר. מכאן למחלוקת בנוגעת למקום מגוריה הרגיל של הקטינה. באשר למבחנים שעל פיהם לבחון את "מקום המגורים הרגיל" נאמר בע"מ 9802/09 (בהמ"ש העליון) מפי כב' השופט י. עמית: "המונח "מקום מגורים רגיל" לא הוגדר באמנה, והוא מהווה מוקד להתדיינות במקרים של חטיפת ילדים. בעבר, ההלכה בנושא זה הייתה ברורה ובתי המשפט חזרו וקבעו כי הכוונה למקום המגורים הפיזי של הקטין. בית המשפט בחן עובדתית היכן שהו בני הזוג, מבלי להידרש לשאלה מה הייתה כוונת הצדדים או מה הייתה הכוונה העתידית של הצדדים - ראו ע"א 7206/93 גבאי נ' גבאי, פ"ד נא(2) 241 (1997) (להלן: גבאי) שם נאמר: "מקום המגורים אינו ביטוי טכני ... הוא מבטא מציאות חיים נמשכת. הוא משקף את המקום שבו גר כרגיל הילד עובר לחטיפה. נקודת המבט היא של הילד והמקום שבו הוא גר. הבחינה מתמקדת בחיי היום-יום של העבר ולא בתוכניות העתיד. כאשר ההורים חיים יחד, מקום המגורים הרגיל של הילד הוא בדרך כלל מקום מגורי הוריו".   גישה זו, שניתן לכנותה "האסכולה העובדתית" הייתה הגישה השלטת במשך שנים רבות. לצד אסכולה זו, הלכה ונתפתחה גישת "האסכולה הכוונתית" ששמה את הדגש על כוונת ההורים. השאלה אם ניתן להתחשב בכוונת ההורים לצורך קביעת מקום המגורים הרגיל, הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון בע"א 7994/98 דגן נ' דגן, פ"ד נג(3) 254, 263 (1999) אך נותרה בצריך עיון. עוד להבחנה בין שתי האסכולות ויישומן, ראה בהרחבה בפסק דיני בעמ"ש (מחוזי חיפה) 4646-11-08 ל.מ. נ' מ.מ. (לא פורסם, 13.1.09) והאסמכתאות שם. פסק הדין אושר בבית משפט זה בבע"מ 2338/09 פלונית נ' פלוני (לא פורסם, , 3.6.09) (להלן: פרשת פלונית). 10.  בפרשת פלונית, הבעתי עמדתי כי יש ליתן את עיקר המשקל למבחן העובדתי מנקודת מבטו של הקטין. ..." (ע"מ 9802/09 פלונית נ' פלוני, תק-על 2009(4), 3771, 3775 (2009)) ניתוח חומר הראיות שעמד בפני בית משפט קמא, מוליך לדעתי למסקנה אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה מקום מגוריה הרגיל של הקטינה אכן היה בניו ג'רסי, ארה"ב. ראשית, אין חולק כי שם נולדה הקטינה ואף גדלה שם בבית הוריה משך כחמישה חודשים. יותר מכך, הצדדים הגיעו לארה"ב כ-4 שנים לפני הולדת הקטינה. על פי עדותה של המערערת היא הגיעה לשם על מנת ללמוד שם וכן עולה מחומר הראיות כי המשיב הגיע לארה"ב בעקבותיה והקים יחד עימה חברה בבעלות משותפת ואף ניסה להתבסס שם כלכלית. הצדדים שכרו בארה"ב דירה מרוהטת, גרו בה ואף אירחו בה מכרים. עוד עולה מחומר הראיות כי הצדדים ביקרו בישראל לא אחת, אך שבו בעקבות כל ביקור לארה"ב ואף הגיעו לארץ על מנת להינשא ולאחר חתונתם שבו להתגורר בארה"ב. על עובדות אלה דומה שלא היה חולק . על כן לטעמי, בכל הנודע להסקת המסקנה בנוגע למקום המגורים הקבוע, לפי האסכולה העובדתית, לא נפלה טעות בהחלטת בימ"ש קמא. אלא שהמערערת ביקשה לבסס את טיעונה על האסכולה הכוונתית. במסגרת זו ביקשה כי בית המשפט יסיק מן הנסיבות כי בכוונת הצדדים, היה לשהות בארה"ב אך באופן ארעי, כי הם לא ראו את מגוריהם שם כמגורים לעתיד וכי הגעתם לישראל במרץ 2010 הייתה על מנת להשתקע בה באופן קבוע. השאלה הבאה שיש לשאול היא האם ההגעה לישראל בחודש מרץ 2010 שנת הייתה על מנת להשתקע בה בקביעות או לצרכי ביקור/חופשת פסח בלבד. בית משפט קמא דן בטענתה של המערערת באשר ל"כוונת הצדדים" להישאר ולהשתקע בישראל, ודחה טענה זו, תוך שהוא מפרט אחד לאחד את נימוקיו לאי קבלת טענות המבקשת בעניין זה. לא מצאתי כי במסקנת בית משפט קמא נפל פגם, נוכח חומר הראיות שנפרס בפני בית משפט קמא, המצדיק התערבותנו. זה גם המקום להזכיר כי בעניין כוונות הצדדים הנ"ל, כפי שנטענו מצד המערערת, יכל בית משפט קמא להתרשם ישירות מעדויות הצדדים, ובעניין זה יתרון לו על פנינו. גם מניתוחן מלמדות לטעמי הראיות כי מדובר בהגעה לביקור בלבד. ניתן ללמוד בבירור מכרטיסי הטיסה אשר נרכשו מבעוד מועד על ידי הצדדים, שיעודן היה הלוך ושוב מארה"ב ואליה חזרה, כי בכוונת הצדדים היה לשוב לארה"ב בתום הביקור ולא להישאר בארץ. כמו כן, וכפי שקבע בימ"ש קמא, המערערת טענה במסגרת בקשה למתן צו עיכוב יציאה מן הארץ שהגישה לבית הדין הרבני כנגד המשיב, כי הגעתם לארץ הייתה "על מנת לחגוג את חג הפסח עם המשפחה המורחבת". לטעמי יש לדחות את טענתה הסותרת של המערערת בפני בימ"ש קמא (ביחס לטענתה בבית הדין הרבני להיותו של הביקור במרץ 2010 לחופשת חג ) אף מטעמי השתק שיפוטי. אזכיר, עפ"י דוקטרינת ההשתק השיפוטי, מקום בו עתר בעל דין לקבלת סעד בהליך משפטי כלשהוא על יסוד טענה עובדתית, שנתקבלה באותו הליך, וזכה לקבלת הסעד, מנוע הוא מלטעון בהליך אחר, טענה עובדתית סותרת (אפילו אם נוהלו ההליכים כנגד אנשים שונים). ראה - רע"א 4224/04, בית ששון בע"מ נ. שיכון עובדים בע"מ, . במקרה דנן עתרה המערערת לבית הדין הרבני לקבלת צו עיכוב יציאה מן הארץ כנגד המשיב. בבקשתה הנ"ל ציינה כי מטרת הגעתם המשותפת לארץ היתה לביקור חופשת הפסח . הדעת נותנת, כי לו טענה בפני ביה"ד הרבני, שהיא והמשיב הגיעו לארץ על מנת לקבוע בה את מקום מגוריהם הקבוע, לא מן הנמנע כי הייתה שומטת את הבסיס לבקשתה למתן צו עיכוב היציאה. גם מטעם זה צריך היה בית משפט קמא לדחות טענתה באשר לכוונה להישאר ולהשתקע בארץ לאחר ההגעה במרץ 2010. בכך וודאי שהיה כדי לחזק את המסקנה אליה הגיע בימ"ש קמא לעניין "מקום המגורים הקבוע" עפ"י "האסכולה הכוונתית". על כל האמור לעיל יש להוסיף, כפי שעולה מדברי כב' השופט עמית שצוטטו לעיל, שלמבחן העובדתי הנוגע למקום המגורים הפיזי/גיאוגרפי קודם לחטיפה או לאי ההחזרה (שאין חולק כי היה בניו ג'רסי ארה"ב) יש לתת את עיקר המשקל. משנמצא כי קביעת בית משפט קמא בעניין מקום מגורי הקטינה הייתה שמקום זה הינו בניו ג'רסי ארה"ב, הרי שעל פי הוראת סעיף 12 הנ"ל מצווה "הרשות הנוגעת בדבר להחזיר את הילד לאלתר", למעט במקרים בהם הוכח כי נתקיימו הגנות המפורטות בס' 13 לתוספת הנ"ל. נבחן להלן האם אכן נתקיימה הגנה מהנ"ל. הגנת החשש לגרימת נזק פיזי או נפשי כתוצאה מהחזרה לארה"ב. טענה זו בוססה בעיקרה על טענות להעדר מקום מגורים בשל תום השכירות, העדר אשרת שהיה למשיב ולמערערת, והעדר תעסוקה ומקור פרנסה וכן גירוש צפוי. חומר הראיות שהוגש בפני בימ"ש קמא וזה שהוגש לנו במסגרת הערעור מפריך את כל הטענות הנ"ל. הוצג בפנינו הסכם לחידוש תקופת השכירות לשנה נוספת. כן הוצג בפנינו מכתב שקיבל המשיב משלטונות ההגירה בארה"ב ולפיו נתקבלה בקשתו למתן היתר שהיה בארה"ב על בסיס כישורים מקצועיים. לעניין היתר שהיה למערערת יפים דבריה של כב' הש' (כתוארה אז) בייניש ברע"א 7994/98, שבו נדון ערעור על החלטה להחזרת קטין חטוף לניו ג'רסי ארה"ב, ולפיהם: "ממכתב שהוגש לבית המשפט המחוזי מטעם מנהלת המחלקה לעניינים בינלאומיים בפרקליטות המדינה, עלה כי חל שינוי במדיניות רשויות ההגירה וההתאזרחות בארצות הברית וכן במדיניות משרד החוץ האמריקאי. התברר לנו, כי כיום ישנה אפשרות להורה אשר אינו זכאי לקבל ויזה לארצות הברית, אך חויב על ידי בית המשפט להחזיר את ילדו לארצות הברית, לקבל היתר מיוחד לשהייה שם עד תום ההליכים הדיוניים בהחזקת הילד. בהתחשב בכך, תוכל המשיבה לחזור לארצות הברית עם הקטין למשך קיום משפט המשמורת שם. חזקה על בית המשפט בניו-ג'רסי שישקול במסגרת הדיון על המשמורת של הקטין ועל מקום מגוריו העתידי, את העובדה שלמשיבה אין מעמד חוקי בארצות הברית." אוכל רק להוסיף ברוח הדברים הנ"ל כי חזקה על בית המשפט בניו ג'רזי שישקול במסגרת הדיון בפניו גם את הטענות אודות תעסוקתו והשתכרותו של המשיב. אזכיר כי בימ"ש קמא הורה, והמשיב כבר הפקיד 6000$ להבטחת צרכי הקטינה בארה"ב בתקופה הסמוכה לחזרתה, בה תידון שאלת המשמורת. קביעת תנאים להבטחת מחסורה של הקטינה בתקופה בה תידון הבקשה למשמורת בארה"ב (ובעניין זה עוד אדון בהמשך) יש בה כדי לאיין חשש לפגיעה בה באופן זה. באשר לטענה כי לא סביר שהמערערת ובתה יחזרו לארה"ב שעה שיציאתו של המשיב מן הארץ מעוכבת לפי צו ביה"ד הרבני, זו מתייתרת נוכח הצהרת המשיב בפנינו והסכמתו כי כל עוד מעוכבת יציאתו, יעוכב גם צו בית משפט קמא המורה על החזרת הקטינה לארה"ב. גם את הטענה אודות אי עריכת תסקיר לעניין הנזק הנטען שייגרם לקטינה, יש לדחות. לא ראיתי כי טענה שכזו או בקשה לעריכת תסקיר הוגשה בפני בית משפט קמא ומכל מקום, ספק בעיני אם עריכת תסקיר שכזה על ידי גורמי רווחה הצמודים לבית משפט לענייני משפחה בארץ, אפשרית למימוש, כאשר מקום המגורים הפוטנציאלי שיש לבחון הינו בארה"ב. אשר על כן יש לדחות גם את טענות המערערת בעניין זה. הסכמה או השלמה מצד המשיב בפרשת גבאי (ע"א 7206/93) נקבע כי את חריג ההשלמה יש לפרש בצמצום על מנת שלא לרוקן מתוכנה את אמנת האג. כן נקבע שם כי הנטל להוכחת החריג מוטל על הטוען לקיומו. כמו כן נאמר ע"י כב' הש' בייניש ברע"א 7994/98 הנ"ל: "...עצם ההימנעות מפניה לבית המשפט בהליך לפי האמנה, היא כשלעצמה, אינה שקולה כנגד השלמה, אם להימנעות כזו יש הסבר שאינו מצביע בהכרח על השלמה. יתכן וההורה הנחטף חיפש את ילדו ולא פנה לבית המשפט כי לא ידע היכן מצוי הילד; יתכן וההורה הנחטף לא היה מודע לזכויותיו; יתכן וניהל משא ומתן אשר באמצעותו ביקש להגשים את זכותו להחזרת הילד בדרכי שלום (האמנה מעודדת תופעה זו בסעיף 7(ג) ובסעיף 10). כדברי הנשיא ברק: "אפילו מתארך המשא ומתן - ואפילו במהלכו הולך הילד לגן ילדים או לבית ספר - אין בכך בלבד כדי להצביע על 'השלמה'. הוא הדין אם במהלך המשא ומתן מועלית ונידונה אפשרות שהילד ישאר בארץ אליה נחטף. כפי שראינו, השלמה היא החלטה מודעת לוותר על זכות ההחזרה המיידית הנתונה להורה הנחטף. ניהול משא ומתן בתום-לב, אינו מתיישב, בדרך כלל, עם ויתור שכזה". (פסק-דין גבאי הנ"ל, בפיסקה 22)". כן נאמר שם לעניין מידת ההוכחה הנדרשת: "השאלה אשר יהיה על בית המשפט לשאול כשבאה בפניו ההכרעה בדבר קיומה של "השלמה" היא, האם הניח ההורה החוטף תשתית עובדתית מספקת כדי לקבוע כי ההורה הנחטף השלים עם שינוי הסטטוס קוו, ובכך ויתר על החזרתו המיידית של הקטין. קשה להגדיר מראש את כל הנסיבות מהן ניתן להסיק "השלמה". עם זאת, מאחר ו"ההשלמה" היא ביטוי של ההורה הנחטף לויתור על מימוש מיידי של זכותו למשמורת, עליה להיות ברורה וחד משמעית. מעשה פוזיטיבי של השלמה הוא בדרך כלל קל יותר לזיהוי והוא יבוא לידי ביטוי ברור בכתב או בעל פה. אין להסיקו מאמרות הניתנות לפירושים שונים, אמרות שלא נקלטו בבירור אצל ההורה החוטף. כאשר ההשלמה אינה מפורשת אלא משתמעת מהתנהגות, קשה יותר לזהותה, ובדרך כלל יש להסיק את קיומה מהתנהגות עקבית ומתמשכת שאינה משתמעת לשתי פנים. (לענין השלמה אקטיבית ופסיבית ראו: Re A and another (minors) (abduction: acquiescence) (1992) 1 All E.(.R. 929 (C.A וכן: H. and others (minors) (abduction: acquiescence) (1997) 2 W.L.R. 563(.( ((.H.L.(E ניתן להכריע בשאלת קיומה של הגנת "ההשלמה" לא רק על-בסיס עדויותיהם של בעלי הדין, אלא גם על-בסיס ראיות ועדויות חיצוניות. יחד עם זאת, על ההורה המבקש להוכיח את הגנת "ההשלמה", להציג ראיות ברורות ומשכנעות לכך שההורה הנחטף ויתר על זכותו להחזרה מיידית של הילד למקומו. אין לקבוע כי התקיימה הגנת "השלמה", על-בסיס אימרות דו משמעיות או על יסוד התנהגות עמומה הניתנת לפירושים שונים". (ההדגשות בקו שלי- י.א.). האמור לעיל יש בו כדי ללמד על איכותן של הראיות שעל הטוען להשלמה להציג בפני בית המשפט. אין די בראיות עמומות הניתנות לפרשנויות שונות. יש צורך להציג ראיות ברורות וחד משמעיות. סבורני כי נוכח ההלכות הנ"ל אין להתערב גם בקביעותיו של בימ"ש קמא ומסקנותיו לעניין היעדר הסכמה או השלמה. על השוני בין "הסכמה" ל"השלמה" עמדה כב' השופטת בייניש ברע"א 7994/98 הנ"ל כדלקמן: "12. החריג לחובת החזרת הקטין שנקבע בסעיף 13(א) לאמנה, מבחין בין "הסכמה" ל"השלמה. השוני בין שני אלה הוא במישור הזמן. "ההסכמה" ניתנת מראש ואילו "ההשלמה" נעשית בדיעבד..." במקרה דנן, סבורני שלא נתקיימו הסכמה או השלמה מצד המשיב לאי החזרת הקטינה. שכן, נוכח מועדי החזרה לארה"ב של המערערת והקטינה לפי כרטיסי הטיסה, לא הייתה למשיב כל ציפייה כי תשובנה לארה"ב קודם לכן. יותר מכך, נוכח הסכמתו מלכתחילה של המשיב כי הקטינה תישאר בארץ עד לתאריך 20.6.10, הסכמה הנלמדת מהמועד לגביו נרכש כרטיס הטיסה חזרה לקטינה, הרי שלמשיב לא עמדה בכל התקופה הנ"ל עילה לתביעה על פי סעיף 12 לתוספת הנ"ל, עד למועד זה. אמנם נוהל בין הצדדים מו"מ לסיום כל המחלוקות ביניהן אולם אין אני שותף למסקנה כי טיוטת ההסכם אשר לבסוף לא נחתמה ע"י המערערת משקפת הסכמה מצד המשיב או ויתור או השלמה עם אי החזרת הקטינה לארה"ב. טיוטת ההסכם שנוסחה, מכילה מרכיבים וסוגיות מספר. ברי כי על מנת שהצדדים יגיעו להסכמה כוללת בנושאים לגביהם נוהל המו"מ (מזונות, גירושין, משמורת, הסדרי ראיה וכיו"ב) היה על כל אחד מהם לעשות ויתורים מסוימים וכל אחד מהם נכון היה לעשות כן בתמורה לויתורים שעשה הצד שכנגד. סירוב של אחד הצדדים ובמקרה דנן של המערערת, כך לפי קביעת בימ"ש קמא, לחתום על ההסכם, מביא את המו"מ ואת נכונות הצד האחר להגיע להסכמה לקיצם, שכן נכונות זו מותנית מעצם טיבעה בהסכמת הצד האחר לתנאי ההסכם בכללותם, אחרת מה טעם ראו הצדדים בניהול מו"מ להשגת הסכם כולל ולא בניהול מו"מ מצומצם בעניין מסוים וכריתת הסכמים פרטניים טיפין טיפין במחלוקות שביניהם? מכל מקום טיוטת הסכם עליו סירבה הנתבעת לחתום אינו בא לעניות דעתי בגדר "ראיה ברורה" כדרישת הפסיקה להוכחת הסכמה או השלמה. גם הסכמה לתשלום מזונות זמניים אינה ראייה שכזו, במיוחד מקום בו מוחזקת הקטינה מחוץ למדינת מקום מגוריה הרגיל, ושאלת משמורתה הקבועה עומדת לדיון וטרם הוכרעה. מדובר לכל היותר בהסכמה לפרק זמן קצוב עד להכרעה בשאלת המשמורת. אין לטעמי לקבל גם את הטענה בדבר השיהוי בנקיטת הליכים עפ"י אמנת האג שכן, לא נתקיים שיהוי שכזה. ראשית, הוראות האמנה מאפשרות הגשת בקשה למתן סעד החזרה משך תקופה של שנה מיום החטיפה או אי ההחזרה. שנית, במקרה דנן, כפי שציינתי לעיל רשאי היה המשיב לצפות ציפייה סבירה כי הקטינה לא תושב לארה"ב קודם למועד שנקוב היה בכרטיס שנרכש לצורך חזרתה. סמוך לאחר חלוף מועד זה שלח הוא מכתב התראה באמצעות עו"ד אמריקאי בו הבהיר באופן חד משמעי את רצונו בהחזרת הקטינה וכחודש לאחר מכן לערך פתח בהליך בפני בימ"ש קמא. התנהלותו הנ"ל תומכת במסקנת בימ"ש קמא כי הוא לא הסכים מלכתחילה לאי החזרת הקטינה ולא השלים בדיעבד עם אי החזרתה. בהתחשב בראיות הנ"ל מחד ובנטל המוטל על הטוען לחריג ההשלמה כפי שפורט לעיל, דומני שמהמסקנה אליה הגיע בית משפט קמא היא המסקנה המתבקשת ואין להתערב בה. בשולי הדברים אציין כי לא מצאתי לדון בטענת המערערת בנוגע לקביעת בית משפט קמא לפיה "נקודת המוצא של אמנת האג היא כי טובת הקטין מחייבת החזרתו המיידית למדינה ממנה נחטף". גם אם טעה בימ"ש קמא בעניין זה אין בכך כדי להועיל עם המערערת אשר טענותיה, עובדתיות רובן ככולן, נדחו לגופן, וללא קשר לאמירה הנ"ל של בית משפט קמא (דיון מפורט ביחס בין הוראות אמנת האג לבין עקרון "טובת הקטין ויישומו באמנת האג, ניתן למצוא בפסק הדין שניתן ברע"א 7994/98 הנ"ל). דיות התנאים שקבע בימ"ש קמא התנאי הנוגע למקום מגורים התייתר נוכח הצגת הסכם הארכת השכירות הנ"ל. באשר לסכום ההפקדה שנקבע, סבורני שיש להתערב. סכום זה משקף הוצאה של אלף דולר לחודש למשך שישה חדשים. גם אם נצא מתוך הנחה שההליכים בארה"ב מתקיימים מיום ליום, אין כל ראיה בפנינו (וגם לא היתה בפני בימ"ש קמא) בנוגע למשך הזמן שיחלוף ממועד הגשת התובענה לבית המשפט בניו ג'רזי ועד לשמיעתה ולהכרעה בה. אשר על כן בעניין זה מציע הייתי לחבריי להעמיד את סכום ההפקדה על סך של 10,000 דולר ארה"ב. כמו כן הייתי מציע לחבריי כי צו ההחזרה יעוכב עד להצגת ראיה לפתיחת התובענה בעניין המשמורת בבית המשפט בניו ג'רזי שאין חולק שטרם הוגשה (המשיב אף הצהיר כי יגישנה בקרוב. רשמנו בפנינו הסכמת המשיב כי הקטינה תישאר בארץ כל עוד לא בוטל צו עיכוב היציאה שניתן נגדו ע"י ביה"ד הרבני. סוף דבר הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור בכפוף לשינוי התנאים לעניין ההפקדה ועיכוב הביצוע כאמור לעיל. יונתן אברהם, שופט כב' השופט דני צרפתי: לאחר בחינה ועיון, מסכים ומצטרף אני לפסק דינו של עמיתי, השופט יונתן אברהם, בהדגשה למחלוקת שהתעוררה בין עמיתיי, לשאלת תחולת חריג ההסכמה או ההשלמה בענייננו, על פי הוראת סעיף 13 (א) לאמנה. אקדים כי לדידי, ניתוח חומר הראיות שעמד בפני בית משפט קמא, מוביל למסקנה לפיה מקום המגורים הרגיל של הקטינה, אכן היה בניו ג'רסי, ארה"ב, כפי המפורט בפסק דינו של כב' השופט יונתן אברהם. בהקשר זה, בדין דחה בית המשפט קמא גם את טענת המערערת כי הגעת בני הזוג לישראל במרץ 2010, הייתה על מנת להשתקע בה. ניתוח הראיות בעניין אכן מלמד כי המדובר היה בהגעה לביקור בלבד, כאשר לא מצאתי בנימוקי בית המשפט קמא בנדון כל פגם המצדיק התערבות. אוסיף, כי לדעתי, מהלכיה וכוונותיה החד צדדיים של המערערת זאת מעת שהתערערו היחסים בין בני הזוג, גם בהנחה ואלו היו אכן מלמדים על כוונתה לשוב לארץ וגם אם אלו אכן התפתחו לאורך מספר חודשים ומלידת הקטינה, אין בהם להוציא מהקביעה, כי מקום המגורים הרגיל של הקטינה, על פי מכלול הנסיבות, הוא בארה"ב. ככלל, נכון לקבוע לעניין הוראת סעיף 4 לאמנה, כי כוונה חד צדדית (ובוודאי כשהיא בעיקרה צופה פני עתיד) ואף מהלכים חד צדדים של מי מבני הזוג, זאת כתוצאה מקרע בחיים המשותפים ועובר לפתיחת ההליכים המשפטיים, לרבות ע"פ אמנה, אינם יכולים להיות בעלי משקל ובוודאי כזה המערער על הקביעה באשר למקום המגורים הרגיל, כפי שנקבע על פי המבחן העובדתי ומבחן הכוונה המשותף של בני הזוג (המשתלב למבחן העובדתי העיקרי), ואשר היה נכון בענייננו לאורך תקופה של כארבע שנים לפני הולדת הקטינה ואף בחודשים הראשונים לאחר לידתה, לכל הפחות. לאחר בחינה נוכחתי כאמור, כי גם לא הוכח בעניינו תחולה לחריג ההשלמה, בגדרו של סעיף 13 (א) לאמנה, זאת מנימוקי פסק דינו של השופט יונתן אברהם. קיומו של משא ומתן לסיום כולל של המחלוקות בין הצדדים, כפי שעולה מטיוטת ההסכם שנערכה בין בני הזוג, אינו יכול לשקף השלמה ובוודאי לא הסכמה מצד המשיב לאי החזרת הקטינה לארה"ב. כל שניתן ללמוד, גם בגדר המצומצם של גילוי הדעת או ההשלמה, מנכונותו של המשיב, על פי אחד מתנאי טיוטת ההסכם, לוותר ולהותיר את הקטינה בארץ, למשמורת אמה, הוא על נכונות מותנית לכך מצידו, וזאת רק במידה והצדדים יגיעו להסכמה כוללת במכלול הנושאים, עליהם מפרטת הטיוטה, כל צד והויתורים הנדרשים ממנו במסגרתה. להדגיש כי לא מצאתי ללמוד מהתשתית הראייתית הנוגעת להליכי המו"מ שהתקיימו בין הצדדים על כוונת הצדדים לבודד סוגיות שונות שבמחלוקת, כנושא להסכמות משנה ביניהם, באופן שההסכמה לביטול צו עיכוב היציאה מן הארץ, גובשה אל מול הויתור על משמורת הקטינה, לכאורה במנותק ובאופן עצמאי ממכלול הנושאים שעמדו במחלוקת. בענייננו, משלא הבשיל המשא ומתן האמור לכדי הסכמה וחתימה על הסכם מחייב וכולל, אין מקום ללמוד מהליכי המשא ומתן על השלמה או ויתור של המשיב, זאת על דרך של הפנייה מנותקת לתנאי פרטני זה או אחר לגביו גילה המשיב נכונות מותנית כאמור בשלבי המשא ומתן. נדמה שגם מדיניות ראויה, הבאה לעודד ניסיונות לנהל מו"מ לפתרון מחלוקות בין בני הזוג, גם על רקע מעשי חטיפה, תוך מתן חירות לצדדים לנהל בתום לב, וללא חשש כי נכונות לויתור כזה או אחר תפורש בעתיד לחובתם, מחייבת פרשנות מצומצמת ומשנה זהירות טרם שנבוא ונייחס לצד החלטה מודעת לוותר על זכות ההחזרה, בהתבסס על עמדותיו המותנות בהליך מו"מ, שלא הבשיל לכדי הסכמה מחייבת כבענייננו. הלימוד בדבר השלמה או ויתור מצד המבקש אותו מבקשת המערערת ללמוד בענייננו, בהכרח גם לא עומד באיכות ועוצמת הראיות הנדרשת ממי המבקש להוכיח השלמה וויתור בגדרו של סעיף 13 (א) לאמנה. בנוסף, אני מסכים לשינויים בשיעור ההפקדה הכספית ולעיכוב הביצוע עד לפתיחת התובענה בבית המשפט בניו ג'רסי, כפי שאלו נקבעו בפסק דינו של השופט יונתן אברהם. כפוף למפורט, מסכים לדחיית הערעור. כהערה לסיום אוסיף, כי יש לקוות שהצדדים דנן, לצד או שוך הקרב המשפטי, ישכילו לחזור להתדיינות עניינית וכוללת, ללא צורך בהליכים משפטיים, לכל הפחות להסדרת מכלול הנושאים עליהם דנו במהלך המו"מ ביניהם ובפרט בהינתן כך שהפערים בין הצדדים לכאורה הסתכמו אך ורק בסוגיות ממוניות (אשר הן אלו שבסופו של יום גם מנעו מהמערערת מלחתום על טיוטת הסכם הממון גם לגישתה), כאשר טובת הקטינה ואף טובתם האישית של הצדדים מצדיקה ומחייבת זאת. דני צרפתי, שופט לפיכך הוחלט ברוב דעות כאמור בחוות דעתו של כב' השופט יונתן אברהם, לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן זה שסכום ההפקדה אותו קבע בית המשפט קמא יעמוד על 10,000 דולר במקום 6,000 דולר. שאר חלקי פסק הדין ייוותרו בעינם, והערעור - ככל שהוא מתייחס אליהם -נדחה. המערערת תישא בשכר טרחת עורכי דין של המשיב בסך של 10,000 ₪. נוסף על כך אנו מורים, כי צו ההחזרה יעוכב עד להצגת ראיה לפתיחת התובענה בעניין המשמורת בבית המשפט בניו ג'רזי. קטיניםאמנה בינלאומיתחטיפת ילדים (אמנת האג)