של מי גוברת של עו"ד עאבד שהוא הנמחה או של המבקשת שהינה הנושה של נסראללה והטילה עיקול ? קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא המחאת זכות לפני עיקול: רקע לפני בקשה למתן צו מניעה זמני האוסר על משיבים 3 - 5 להעביר כספים למשיבים 1 ו- 2 עד להכרעה בתובענה העיקרית. המבקשת הינה הזוכה בחמישה תיקי הוצאה לפועל שנפתחו כנגד המשיב מס' 1 (להלן: "נסראללה"). משיב מס' 2 (להלן: "עו"ד עאבד") הינו עו"ד אשר לטענתו מייצג את נסראללה בעניינים שונים. המשיבים 3-4 הינם בני זוג (להלן: "בני הזוג הודיס") הנמצאים בעיצומו של הליך פשיטת רגל בבית משפט המחוזי בירושלים שמספרו פש"ר 6291/09 (להלן: "הליך פשיטת הרגל"). במסגרת הליך פשיטת הרגל הגיש נסראללה תביעת חוב אשר אושרה על ידי הנאמן בסך של 500,000 ₪. משיב 5 הינו עו"ד במקצועו ונתמנה ע"י ביהמ"ש המחוזי בירושלים בהליך פשיטת הרגל כמנהל מיוחד לצורך ניהול נכסי בני הזוג הודיס (להלן: "המנהל המיוחד"). במסגרת תיק ההוצאה לפועל אשר מנהלת ההמבקשת כנגד נסראללה, הטילה המבקשת עיקול על כספי נסראללה, שבכללם אלה שברשותו של המנהל המיוחד. המבקשת טוענת כי בעקבות הטלת העיקול הודיע לה המנהל המיוחד כי יש בכוונתו להעביר את הכספים שאושרו במסגרת תביעת החוב לנסראללה לעו"ד עאבד זאת בשל המחאת זכות שהומצאה לו ונערכה בין נסראללה ועו" עאבד. מכאן מתעוררת השאלה, במסגרת הליך זה, ידו של מי תהיה על העליונה בתחרות בין עו"ד עאבד למבקשת. בד בבד עם הגשת הבקשה הוגשה תביעה עיקרית בדרך של המרצת פתיחה בה התבקשתי להצהיר כי המחאת הזכות בטלה וליתן צו האוסר על המשיבים 3-5 להעביר כספים למשיבים 1-2. טענות הצדדים לטענת המבקשת המחאת הזכות הינה פיקטיבית אשר נועדה להבריח כספים ולחמוק מתשלום חובו של נסראללה כלפי המבקשת. עוד מוסיפה המבקשת כי אין בהמחאת זכות כל פירוט אודות הכספים והסכום ומכאן שהיא מפקפקת באוטנתיות של המחאת הזכות. לטענת עו"ד עאבד, ההמחאה הועברה לידיו בטרם נפתחו תיקי ההוצאה לפועל, כמו כן אין הוא ידע על כל חוב או עיקול שהוטל מטעם המבקשת. עוד מוסיף עו"ד עאבד כי שטרי המחאת הזכות הועברו למנהל המיוחד עת שהיו הכספים מוחזקים אצלו, כך שדובר על כסף שכבר הגיע ולא עתיד להגיע. לדידו של עו"ד עאבד, הכספים נהיו שלו בעת החתימה על שטרי המחאת הזכות. המחאת הזכות נעשתה כתמורה לשכר טרחה המגיע לעו"ד עאבד עבור טיפולו בענייני נסראללה המסגרת הנורמטיבית: נציין כי דרך יצירת ההמחאה נקבע בסעיף 1 לחוק המחאת חיובים תשכ"ט - 1969, בהאי לישנא: "(א) זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי ההסכם בין חייב לבין הנושה. (ב) ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות, כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך השעבוד". פרופ' לרנר בספרו, "שיעבוד נכסי חברה", הוצאת בורסי תשנ"ז 1996, בעמ' 62-61 סובר, כי ההודעה לחייב איננה חלק מהמחאה שבהעדרה לא נוצרת ההמחאה, העברת הבעלות בזכות עוברת בשעת כריתת הסכם המחאה. עיון בלשון החוק אינו מגלה כל דרישה או תנאי של ההודעה כתנאי שחייב להתקיים, בכדי שתיווצר ההמחאה. ביהמ"ש העליון כשנדרש להכריע בסוגיה קבע : "הרי לפי חוק המחאת חיובים העברת זכות אינה חייבת להיעשות בכתב והיא תופשת מזמן שנעשתה, אף אם לא נמסרה הודעה על ההעברה לחייב. ברם המכתב הנ"ל, אף כי הוא כשלעצמו אינו המחאה, הרי הוא ראיה על קיום הסכם המחאה בין החברה ובין המשיבה. במכתב הנ"ל נאמר, שההמחאה היא בלתי-חוזרת ושהעתק ממנו נשלח למשיבה. באין ראיה לסתור, עצם עריכת המכתב בנוסחו הנ"ל, ושליחת העתק ממנו למשיבה משמשים הוכחה מספיקה על קיום הסכם המחאה בין החברה ובין המשיבה."(ראו ע"א 471/73 מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אליסינט, בע"מ ואח' פ"ד כ"ט (1) 121בע"מ 126). בע"א 599/89 בנק המזרחי נ' חגי פאר, פ"ד מח (4), עמ' 870, נקבע: "המחאת זכות לפי חוק ההמחאה יכולה להעשות בכל לשון ובכל צורה ואפילו בעל פה ואף בהתנהגות ובלבד שהכוונה להעברה מיידית של הקנין תעלה בצורה ברורה". נשאלת השאלה זכותו של מי גוברת של עו"ד עאבד שהוא הנמחה או של המבקשת שהינה הנושה של נסראללה והטילה עיקול? תשובה לשאלה זו נחתכת בהתאם לסוג ההמחאה בה עסקינן. במידה ומדובר שהמחאה על ידי מכר הזכות עובדת מיד לנמחה גם אם לא נרשמה אצל רשם המשכונות. מאידך אם מדובר המחאה על ידי שעבוד הזכות ההמחאה תגבור על צד שלישי, כגון המבקשת, רק אם נרשמה ברשם המשכונות. וכך נאמר על ידי לרנר בעמ' 276: "כוחה של המחאה בדרך של מכר יפה, בדרך כלל, גם ללא רישום. נאמן בפשיטת רגל או מפרק של הממחה אינם יכולים לעתור לביטולה של המחאה נתונה בשל העד רישום, למעט במקרה של המחאה כללית של זכויות שלא צוינו בה פרטי החוזים או שמות החייבים. לעומת זאת, כוחו של מישכון זכות כלפי צדדים שלישיים, כלפי המפרק של הממחה או נאמנו בפשיטת רגל, מותנה תמיד ברישום ההמחאה. רישום שעבוד על הזכות נעשה אצל רשם המשכונות, כאשר המשעב הוא יחיד..." בעמ' 351 מוסיף לרנר ומבאר את היחס בין המחאה על דרך המכר או השעבוד לבין עיקול כדלקמן: "אם קדמה ההמחאה לעיקול, העיקול אינו תופס. נושה יכול להטיל עיקול על נכס של חייבו, אולם ההמחאה העבירה את הבעלות בזכות (קרי המחאה על דרך המכר - ההערה של א.כ.), היא איננה עוד נכס של הממחה, ואינה חשופה לעיקול מצד נושיו." בהמשך בעמ' 353 ממשיך לרנר בהתייחסו להמאה על דרך השעבוד: "היחס האמור בין נמחה לבין מעקל אינו משתנה, אם המחאת הזכות אינה אבסולוטית, אלא נעשתה למטרות שעבוד. עם זאת, כוחו של שעבוד יפה כלפי אחרים רק עם רישומה של ההמחאה בלשכת מרשם השעבודים המתאימה. שעובד לא רשום אינו יפה כנגד נושיו השונים של החייב, ובכלל זה המעקל. מנגד, נרשם השעבוד קודם להטלת העיקול, זכותו של הנמחה תהא עדיפה על זכות המעקל." בע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד, פ''ד נג(2) 353 נקבע כי המחאת הזכות על דרך השעבו גובר על עיקול, על אף שהשעבוד לא נרשם, מאחר ובטרם הטלת העיקול השעבוד ממוש והנכס הממושכן עבר לבעלות הנושה בעל המשכון. אין חולק כי במקרה הספציפי המחאת הזכות קדמה להטלת העיקול. על פי הראיות שהונחו לפני המחאת הזכות נחתמה ביום 9.10.2010 והומצאה למנהל המיוחד ביום 19.10.2010. העיקולים הומצאו למנהל המיוחד לאחר קבלת המחאת הזכות שכן לאחר הטלתם מיד הודיע המנהל המיוחד על קיום ההמחאה כעולה מהבקשה. המחאת הזכות כלל לא נרשמה ברשם המשוכונת. בשים לב לכך קיימת חשיבות מכרעת בתיק זה לסיווג ההמחאה. אם מדובר בהמחאה על ידי מכר גוברת זכותו של עו"ד עאבד על המבקשת. אם מדובר בהמחאה על ידי השעבוד תגבר זכותה של המבקשת עד כדי גובה העיקול הזמני שכן מעולם לא נרשם שעבוד. עוד לפני חקיקת חוק המחאת חיובים נקבע כי כאשר ההמחאה לא הוגבלה זכותו של הנמחה נחשבה ההמחאה להמחאה מוחלטת דהיינו המחאה על ידי מכר (לדוגמא כאשר ניתנה הוראה בלתי חוזרת להעביר כספים) [ראה: ע"א 571/70 המפרקים של ניסן כ"ץ קבלנים כלליים בע"מ (בפירוק) נ. אוצר הקבלנים בע"מ, פ"ד כו(1) 60]. בפסיקה הדגישו חשיבותו של נוסח ההסכם לצורך סיווג העסקה. לדעתו של לרנר לאחר חקיקת חוק השיעבוד אין עוד חשיבות לנוסח ההסכם אלא ישנה חשיבו תלבדיקת העסקה גופה תוך שימת דגש על סעיף 1 לחוק המשכון המגדיר מה הוא משכון. שם הגדרת משכון היא הסכם המייחד לטובת הנושה נכס ממנו יהא זכאי להיפרע את חובו (לרנר עמ' 282). בת.א. (ת"א) 3113/86 פריניר בע"מ דינים מחוזי, כו(7) 320 נקבע כי הסכם המחאה היננו המחאה על דרך השעבוד מאחר וההסכם אפשר לנמחה לחזור ולהיפרע מהממחה במידה ולא נפרע מהחייב וכן בשל העובדה כי הנמחה לא היה רשאי להשתמש בכל הכספים המתקבלים מההמחאה אלא עד גבול מסוים והיתרה עליו היה להחזיר לממחה. מן הכלל אל הפרט: עיון בנוסח הסכם המחאת הזכות שהונח לפני מעלה כי הוא לא הוגבל בצורה כלשהי ואף לא צויין בו כי הוא מוגבל לסכום מסויים שמעבר לו יעביר עו"ד עאבד את הכספים לנסראללה. עיון בהסכמי שכר הטרחה שערך עו"ד עאבד עם נסראללה מעלה כי נסראללה כבר היה חייב כספים לעו"ד עאבד בעת החתימה על המחאת הזכות. בנקודה זו אציין כי לא מצאתי ממש בטענת המבקשת לפיה העדר שמו של עו"ד עאבד מהסכמי שכר הטרחה מלמד כי לא הוכח קיומו של הסכם ביניהם. הן עו"ד עאבד והן נסראללה מאשרים כי נחתמו הסכמי שכר טרחה ביניהם ולכן אם נפל פגם כלשהו הוא הושלם בעזרת עדותם של שני אלו. לכן אילו המדובר בשכר טרחה שיגיע לעו"ד עאבד בעתיד והמחאת הזכות באה להבטיח חיוב זה ניתן היה לגרוס לכאורה כי מדובר בהמחאה על ידי שעבוד ולא המחאה על יד מכר. על פי תצהירו של עו"ד עאבד ועדותו לפני אשר לא נסתרו בשלב זה נסראללה היה חייב לו כספים בגין שכר טרחה ולכן נעשתה המחאת הזכות. לא שוכנעתי בשלב זה כי הסכם המחאת הזכות נעשה על מנת לאפשר לנסראללה להתחמק מנושיו. על כך לא באה ראיה כלשהי והצהרת המבקשת בתצהירה נעשתה באופן לאקוני ללא שהובא על ידה ראיה כלשהי. יתרה מכך עו"ד עאבד לא רשם את המחאת הזכות ברשם המשוכונת (ראה נספח ג ו- ג'1 לבקשה) דבר אשר תומך לכאורה בטענתו כי מדובר בהמחאה על ידי מכר להבדיל מהמחאה על ידי שעבוד. נסראללה נשאל בחקירתו אם לאחר שחובו של עו"ד עאבד יפרע בכספים שיתקבלו כתוצאה מהמחאת הזכות ויוותרו כספים האם הוא יקבל את היתרה . בתשובה הוא לא אישר ולא שלל שכך יהיה אלא טען שישנם עוד עבודות שעו"ד עאבד אמור לבצע (עמ' 12). תשובה זו של העד נסראללה תומכת באפשרות שהכספים העודפים ישמשו להתחשבנות שתהיה בהמשך ובכך כי מדובר בהמחאת זכות על ידי שעבוד. כפי שסקרנו את הראיות שהונחו עד כה קיימת ראיות התומכות באפשרות שמדובר בהמחאת זכות על ידי מכר וראיות התומכות באפשרות השניה. מאידך המבקשת לא הצביעה ולא הוכיחה שמאזן הנוחות נוטה לטובתה. המדובר בכספים שאמורים לעבור לעו"ד עאבד. לא הוכח שבמידה והיא תזכה בתביעתה בסוף הדרך היא לא תוכל להיפרע מעו"ד עאבד שאמור להחזיר את הכספים אליה מאחר וזכותה גוברת. על כך לא נחקר עו"ד עאבד ולא הוכח כי מצבו הכלכלי לא טוב. מצד שני מדובר בסכום לא מבוטל אשר מקים יסוד להנחה שיקשה על המבקשת לגבות אותו בחזרה. לכן בהביאי כל הנ"ל לנגד עיני הנני סבור כי נכון יהיה שלא להעביר לעו"ד עאבד את הכספים בהתאם להמחאת הזכות עד לליבון התובענה ושמיעת ראיות. לכן אני מורה למנהל המיוחד להעביר את חלקו של נסראללה בתיק הפש"ר לקופת בית המשפט בתיק זה. כמו כן בשל רף הראיות שהוצג לפני והדברים שקבעתי לעיל בעניין מאזן הנוחות הנני מחייב את המבקשת להפקיד בקופת בית המשפט סך נוסף של 15,000 ₪ כך שסה"כ ההפקדה תעמוד על 30,000 ₪ כל זאת להבטחת נזקי נסראללה ועו"ד עאבד. ההפקדה תעשה בתוך 30 יום מהיום. במידה ולא יופקדו יועברו הכספים מהמנהל המיוחד או מקופת בית המשפט לעו"ד עאבד. אינני עושה בשלב זה צו להוצאות ואלו יובאו בחשבון בסוף ההליך בהתאם לצד שיזכה בדינו. המחאת חיוביםעיקול