בית המשפט פסק כי משהומחתה לבנק פוליסת הביטוח שהונפקה על ידי אליהו ואירעו הנסיבות המצדיקות את מימושה של הפוליסה, אין מנוס מלקבוע, כי השתהותו של הבנק עולה כדי התרשלות בביצוע התחייבויותיו של הבנק כלפי בוחניק. התרשלותו עולה כדי הפרת חובת תום הלב, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, שחב הבנק לבוחניק, ויש בה כדי הפרת הסכם ההלוואה שנקשר בין הבנק לבוחניק, משהבנק לא נהג עם בוחניק בתום לב הנדרש ביחסים בין צדדים להסכם. ראה: בג"צ 59/80, שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1), 828. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא המחאת פוליסת ביטוח לבנק: השופטת בטינה טאובר: מבוא 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד, שהוגשו על פסק דינו של בית משפט השלום (כב' השופט שמעון שר) בת.א. 16801/06. בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (להלן: "הבנק") הגיש ערעור כנגד אליהו חברה לביטוח בע"מ (להלן: "אליהו") וכנגד מר אבי בוחניק (להלן: "בוחניק") (ע"א 8649-12-08) . כן הוגש ערעור שכנגד על ידי אליהו כנגד הבנק וכנגד בוחניק (ע"א 18118-01-09). 2. ביום 23/11/11 הגישו הבנק ואליהו הודעה על הסכם פשרה שנקשר ביניהם, ואשר על פיו יידחו הערעורים שהגישו זה כלפי זה הדדית וללא צו להוצאות, ובאופן שיידחה גם הערעור שהגישה אליהו כנגד בוחניק, בהיותו משיב פורמאלי בלבד לערעור. בסוף פסק דין זה, ייתן ההרכב להסכם הפשרה תוקף של פסק דין. פועל יוצא מן האמור, שנותר אפוא לדון בערעורו של הבנק נגד בוחניק בלבד. רקע עובדתי 3. הנסיבות בתמצית הן אלה: בתאריך 10/05/99, ובטרם נקלעה חברת רמת שלומי בע"מ (בכינוס/בפירוק) (להלן: "חברת רמת שלומי") להליכי חדלות פירעון, נחתם הסכם מכר בין בוחניק לבין חברת רמת שלומי. על פי הסכם המכר, רכש בוחניק מאת חברת רמת שלומי דירת מגורים בת 5 חדרים בשלומי, במגרש 16 בגוש 18274, חלק מחלקים 35, 36, 38, 48, 49, 50, 60, 63, 64, בעלות של 165,000$ (להלן: "הדירה"). 4. בהתאם להסכם המכר שנכרת בין הצדדים, מועד מסירת הדירה לבוחניק נקבע ליום 10/01/01. 5. לצורך מימון רכישת הדירה, לווה בוחניק, בהתאם להסכם הלוואה אשר נחתם ביום 30/06/99, סך של 406,000 ₪ מהבנק. 6. לבקשת חברת רמת שלומי, הנפיקה אליהו לרוכשי הדירות בפרויקט פוליסות ביטוח בהתאם לקבוע בחוק המכר (דירות) (הבטחת השקעות של רוכשי דירות), התשל"ה- 1974 (להלן: "חוק הבטחת השקעות"). אף בוחניק רכש פוליסת ביטוח מאליהו. בהתאם לפוליסה שהונפקה ביום 20/06/99, מסרה אליהו לבוחניק ערבות עד לגובה של 95,558$. בפוליסה צוין, כי סכום הביטוח הינו 95,558$, המהווים 406,000 ₪. תחת סעיף "הצמדה" נרשם בפוליסה: "דולר לפי שער יציג ליום 20/06/99 - 4.078 = 1 דולר". 7. לשם קבלת כספי ההלוואה מאת הבנק, המחה בוחניק את זכותו לקבלת כספי ערבות חוק הבטחת השקעות לטובת הבנק, וזאת באמצעות הוראה בלתי חוזרת לאליהו, לפיה על אליהו לשלם תחילה לבנק, מתוך סכום הערבות שיגיע לו, אם יגיע ובעת שיגיע, סכום חוב ההלוואה, שיהיה בוחניק חייב לבנק. 8. ביום 21/06/99 הנפיקה אליהו אישור לבנק, לפיו מתוך סכום הפוליסה, אם יגיע ובעת שיגיע ללווים, תשלם תחילה לבנק יתרת חוב ההלוואה המגיע לו מהלווים, קרי מבוחניק. 9. בהתאם לאמור לעיל, העביר הבנק ביום 01/07/99 את סכום ההלוואה לחשבון הליווי של פרויקט הבנייה. 10. ביום 03/12/00 ניתן נגד חברת רמת שלומי צו לאכיפת השעבודים הצפים והקבועים שרשמה חברת רמת שלומי להבטחת חיוביה כלפי אליהו, ומונה כונס נכסים למימוש השעבודים. ביום 22/01/01 ניתן נגד חברת רמת שלומי צו פירוק זמני, ועו"ד אביב פריצקי מונה כמפרקה הזמני של החברה. 11. ביום 03/05/01 הודיע בוחניק לבנק, כי חברת רמת שלומי מצויה בהליכי כינוס נכסים, כי הדירה שנרכשה על ידו נמכרה לאחר וכי במידה ויש לחלט את הערבות הבנקאית, היא מצויה בידי הבנק. 12. ביום 08/05/01 שלח הבנק מכתב לאליהו, ואשר לפיו מתבקשת אליהו לשלם את פוליסת הביטוח לידי הבנק, וזאת בין היתר לאור העובדה, כי מונה מפרק לחברת רמת שלומי. במכתב צוין, כי יתרת ההלוואה, בהנחה שתשלום חודש מאי 2001 שולם על ידי בוחניק, עומדת על סך של 415,500 ₪, ובנסיבות אלה על אליהו לשלם את תמורת הפוליסה תוך 90 יום ממסירת מכתב דרישה זה. 13. ביום 23/05/01 שלח בוחניק מכתב נוסף לבנק, בו ציין כי ביטל את הסכם המכר עם חברת רמת שלומי, ועל כן נתבקש הבנק לפרוע באופן מיידי את הערבות הבנקאית שבידיו, ואשר ניתנה לו על ידי אליהו, וזאת על מנת שבוחניק יוכל לבטל את הסכם ההלוואה שנחתם בינו לבין הבנק, ועל מנת שלא יחויב בתשלומים נוספים בגין ההלוואה ששילם, מעבר לתשלומים שבוצעו על ידו מיום לקיחת ההלוואה ועד לביטול האמור. בתגובה למכתבו של בוחניק, הודיע הבנק לבוחניק, כי עליו לפרוע את מלוא סכום ההלוואה. במקביל, שלח הבנק לאליהו דרישה נוספת לפירעון הערבות שניתנה על ידו. 14. אליהו השיבה ביום 29/05/01 למכתב הבנק. במכתבה הבהירה אליהו, כי היא נדרשת תחילה לאסוף מסמכים ומידע כדי לשקול עמדתה. אליהו ביקשה מהבנק שורה של מסמכים שפורטו במכתבה, וכן מידע באם פניית הבנק נעשית גם על דעת בוחניק ואם שילם בוחניק תשלומי המשכנתא מאז מתן ההלוואה כסדרם, לצורך גיבוש עמדתה. 15. ביום 31/05/01 שלח בוחניק מכתב לאליהו. במכתב צוין, כי בוחניק נוכח לדעת כי לאחר שחתם על הסכם המכר עם חברת רמת שלומי, חברת רמת שלומי מכרה את דירתו לרוכש אחר, והרוכש האחר כבר עבר להתגורר בדירה שהייתה אמורה להימסר לבוחניק. עוד ציין בוחניק במכתבו, כי משנודע לו כי חברת רמת שלומי הפרה את התחייבותה על פי הסכם המכר, ומשנתחוור לו כי היא לא תוכל לעמוד בהתחייבותה בעתיד (שהרי הדירה בבעלות ובחזקת אחר), הוא פנה לחברת רמת שלומי בבקשה לקבל את כספיו בחזרה, ופנייתו זו לא נענתה. בוחניק הוסיף וציין, כי משנודע לו על הליכי הכינוס, על אליהו לשלם את פוליסת הביטוח. 16. ממכתב הבנק מיום 08/05/01, מערעור הבנק ועיקרי טיעוניו עולה, בהיעדר ראיות נוגדות מצדו של בוחניק, כי בסמוך לחודש מאי 2001, ועם הודעתו על ביטול הסכם המכר, הפסיק בוחניק לשלם את תשלומי החזר ההלוואה שנטל מבנק. 17. ביום 27/06/01 ניתן נגד חברת רמת שלומי צו פירוק קבוע. כונס הנכסים הרשמי מונה למפרק הזמני של החברה ועו"ד אביב פריצקי למנהלה המיוחד. 18. ביום 15/09/03 מונה עו"ד משה שחל כונס נכסים קבוע לחברת רמת שלומי, במקום עו"ד עדי כהן. כונסי הנכסים של חברת רמת שלומי פעלו בהתאם להחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 27/06/01, להשלים את בניית חלק מהפרויקט על מנת שניתן יהיה לספק לרוכשי הדירות את הדירות אותן התחייבה חברת רמת שלומי לספק, כקבוע בהסכמי המכר עליהם חתמה בשעתו. 19. מתצהירו של כונס הנכסים הקבוע, עו"ד משה שחל (להלן: "הכונס"), שניתן בתמיכה לבקשה לרשות להתגונן שהוגשה על ידי אליהו, עולה, כי הכונס הציע למסור לבוחניק דירה חלופית, הדומה, ככל שניתן, לדירה המקורית, מתוך מלאי הדירות הקיים בפרויקט. כן הציע הכונס להתאים את מחיר הדירה לנסיבות אשר נוצרו. ואולם, משא ומתן זה לא עלה יפה, מאחר שלא היה בידי הכונס להציע לבוחניק דירה חילופית הדומה לדירה שנרכשה על ידו, ולנוכח מחלוקות שהתעוררו בין הכונס ובוחניק לעניין תשלומי איזון ראויים. 20. ביום 10/09/06 הגיש הבנק תובענה בסדר דין מקוצר כנגד אליהו ובוחניק, לשם קבלת כספי יתרת ההלוואה מבוחניק, שהוערכו על ידי הבנק בסך של 554,705 ₪, ומימוש סכום הערבות בה התחייבה אליהו בפוליסת הביטוח, סכום אשר הוערך על ידה בסך של 423,321 ₪. פסק דינו של בית משפט קמא 21. לאחר שהצדדים ויתרו על חקירות ונפנו להגשת סיכומיהם, ניתן פסק דינו של בית משפט קמא, אשר דחה את תביעת הבנק נגד בוחניק וקיבל את התביעה נגד אליהו. בית משפט קמא קבע, כי על אליהו לכבד את ההתחייבות שנתנה לבוחניק בהתאם לחוק הבטחת השקעות, וכי בהתאם להוראה בלתי חוזרת שניתנה מאת בוחניק, הבנק זכאי למימוש כספי פוליסת הביטוח. בית משפט קמא דחה את טענת אליהו, לפיה הבנק איננו יכול לדרוש את מימושה של הפוליסה, שכן הפוליסה ניתנת למימוש רק על ידי המוטב, בסוברו כי מרגע שהמחה בוחניק את זכויותיו לקבלת כספי הפוליסה, הבנק בא בנעלי בוחניק לכל דבר ועניין. בית משפט קמא אף ציין, כי הוא רואה את היריבות אך ורק בין הבנק לאליהו, שכן לדידו, החוב שנוצר, נוצר מריבית ולא ממחדליו של בוחניק. בית משפט קמא דחה את טענת אליהו, לפיה ניתן לקיים את חוזה המכר על דרך של ביצוע בקירוב. בית משפט קמא קבע, כי במצב דברים שבו הדירה אותה רכש בוחניק נמכרה והועברה לחזקתו של צד ג', לא ניתן להעביר לבוחניק את ה"זכות בדירה", כלשון פוליסת הביטוח, ולכן מתקיים סעיף 3 לפוליסת הביטוח שהונפקה על ידי אליהו וניתן לממשה. עוד הוסיף וציין בית משפט קמא, כי פוליסת הביטוח הוצאה מכוח סעיף 2(2) לחוק הבטחת השקעות, אשר קובע מהם התנאים להחזרת הכספים ששולמו על ידי הקונה, לרבות במקרה שהמוכר לא יוכל להעביר לקונה בעלות או זכות אחרת בדירה. כאשר ניתן כנגד המוכר צו פירוק וצו למינוי כונס נכסים, ייחשב הדבר, על פי הסעיף לעיל, כ"מקרה שהמוכר לא יוכל להעביר לקונה...". בית משפט קמא קבע, כי פוליסת הביטוח שנחתמה בין אליהו לבין בוחניק איננה יכולה להציב דרישות מעבר לתנאים הקבועים בסעיף החוק, שכן המדובר בסעיף קוגנטי, ולכן מקום בו ניתן כנגד המוכר צו פירוק וצו לכינוס נכסים, ניתן לקבוע כי המדובר במקרה בו המוכר לא יוכל להעביר לקונה זכויות בדירה ומתקיים התנאי הקבוע בחוק להחזרת הכספים ששולמו על ידי הקונה. אשר להחלטה שניתנה על ידי כב' השופטת ורדה אלשייך בתיק הפירוק, לפיה יש לאשר לכונס הנכסים לקיים את הסכמי המכר כלפי רוכשי הדירות באמצעות כונסות הנכסים על דרך של ביצוע בקירוב חלף מימוש ערבות חוק המכר, קבע בית משפט קמא, כי הבנק איננו מושפע מהחלטה זו, שכן הוא לא היה צד להליך. בנוסף, בית משפט קמא ציין, כי העילה בה דן בית המשפט המחוזי הייתה שונה וזרה לדיון שהתקיים בפניו. בית משפט קמא הסביר, כי בית המשפט המחוזי דן בבקשה של הכונס שמונה לחברת רמת שלומי, לאשר לו לבצע הסכמי מכר עם רוכשי דירות על דרך של ביצוע בקירוב. זאת בשונה מההליך שהתנהל בפניו, בו עתר הבנק כי בית המשפט יחייב את אליהו לשלם את כספי פוליסת הביטוח על פי חוק הבטחת השקעות. כאמור, בית משפט קמא דחה את תביעת הבנק נגד בוחניק, לרבות לתשלום יתרת הסכום שנצבר בחשבון ההלוואה מעבר לסכום הפוליסה, בסוברו כי החוב שנוצר, נוצר מריבית ולא ממחדליו של בוחניק, וכדבריו: "כך שעה שהמחה זכויותיו ולא התעשר שלא כדין אני רואה את היריבות אך ורק בין התובעת וחברת הביטוח. אנלוגיה זו נעשית מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט שם רשאי בית המשפט להתערב בהשבה שעה שנראה כי אינה צודקת". לנוכח קביעותיו, חייב בית משפט קמא את אליהו לשלם לבנק את סכום הערבות בסך 406,000 ₪, כשהסכום הנ"ל יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק, החל מיום הגשת התביעה (10/09/06) ועד למועד התשלום בפועל. כמו כן, חייב בית משפט קמא את אליהו בתשלום הוצאות ושכר טרחת עורך דין, בסך כולל של 30,000 ₪ בתוספת מע"מ. 22. לאחר שניתן פסק הדין של בית משפט קמא, הגיש הבנק ביום 18/11/08 בקשה לתיקון טעות סופר, שעניינה סכום החוב בצירוף הפרשי הצמדה וריבית שנפסק בפסק הדין. לנוכח דחיית הערעור שהוגש על ידי הבנק כנגד אליהו, לא יורחב הדיון בסוגיה זו. 23. יצוין, כי ביום 27/12/08 דחה בית משפט קמא את הבקשה לתיקון טעות סופר. בהחלטתו ציין בית משפט קמא, כי: "במקרה דנן, סבורני כי אכן טעיתי, אך התיקון אמור להיעשות על ידי בית המשפט המחוזי, ומאחר וידוע לי כי תיק זה מצוי בערעור אומנם מצידה של חברת הביטוח, יוכל ב"כ בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ לתקן גם שגיאה זו אשר נפלה בפסק דיני. אילו הייתי מתקן את פסק הדין הייתי פוסק כי הסכום אשר היה אמור להיות משולם הינו סכום של 423,321 ₪ נושא הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל כפי שנטען בעתירה במסגרת סעיף 17 לכתב התביעה בסדר דין מקוצר אשר הוגש על ידי התובעת". 24. לפתחנו נותר, אפוא, לדון בערעור שהוגש על ידי הבנק כנגד קביעת בית משפט קמא, לפיה דין התביעה שהגיש הבנק כנגד בוחניק להידחות בנסיבות העניין. טענות הצדדים בתמצית 25. במסגרת הודעת הערעור, עיקרי הטיעון וטיעוני הצדדים בפנינו, טען הבנק, באשר לדחיית התביעה נגד בוחניק, כי עילת התביעה נגד בוחניק הייתה הפרת הסכם ההלוואה, בשל אי עמידה בתנאי הסכם ההלוואה, אשר בעטייה הועמדה ההלוואה שניתנה לבוחניק לפירעון מיידי. לטענת הבנק, סכום חוב ההלוואה נכון ליום הגשת התביעה עמד על סך של 554,705 ₪. לטענת הבנק, בוחניק חייב ביתרת החוב שנותר לאחר חילוט הערבות, שהוערך על ידו בסך של 305,605 ₪. הבנק הלין על קביעתו של בית משפט קמא, לפיה חובו של בוחניק נוצר מריבית בלבד ולא כתוצאה מהפרת החוזה על ידו. לטענת הבנק, המדובר בקביעה לא מנומקת, שלא עוגנה בחומר הראיות ושאף לא נטענה על ידי בוחניק, שלא כפר בחובתו לשלם את החוב לבנק כפי שהתחייב במסגרת הסכם ההלוואה. לטענת הבנק, בוחניק חייב, בהתאם להסכם ההלוואה, לשלם את תשלומי החזר ההלוואה מעבר לסכום שיתקבל מהפוליסה, וכי בחובתו זו לא עמד. לטענת הבנק, אין במימוש פוליסת הביטוח כדי לאיין את המערכת ההסכמית שהייתה קיימת בין הבנק לבוחניק לפי חוזה ההלוואה, ועל כן לא היה מקום לקבל את התנהגותו של בוחניק, לפיה מרגע שנתן את הודעת ביטול הסכם המכר לחברה הקבלנית (ליתר דיוק, לכונס שמונה על נכסיה) ולבנק, אין הוא חייב בתשלומי החזר ההלוואה. לפיכך, לטענת הבנק, טעה בית משפט קמא בקובעו, כי הבנק עשוי להתעשר שלא כדין על חשבון בוחניק, שכן בוחניק, שהפר את הסכם ההלוואה, נמצא פטור מתשלומי ההחזר החודשיים, ובפועל הוא זה שהתעשר שלא כדין מתוצאת פסק הדין. 26. בוחניק טען בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמו ובדיונים שהתקיימו, כי יש לדחות את ערעורו של הבנק כנגדו. לטענתו, נפל קורבן למחלוקת המתנהלת בין הבנק ואליהו, אשר לא היה צד לה, בעקבותיה נגרמו לו הוצאות ועוול כבד. בוחניק הדגיש בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמו, כי בסיכומו של יום, וכעולה גם מפסק דינו של בית משפט קמא, לא נתקבל אצלו דבר וחצי דבר. עוד טען בוחניק, כי הערעור מופנה כנגד ממצאים עובדתיים, אשר ככלל ערכאת הערעור אינה מתערבת בהם, ולא נפל כל פגם בהכרעת הערכאה הראשונה היורד לשורשו של עניין. לגוף העניין טען בוחניק, כי לאור העובדה שהבנק מקבל את קביעת בית משפט קמא ורואה את אליהו כמי שאמורה לשאת בחיוב הכספי, אין מקום לחייבו בריבית שהצטברה, הן בשל אחריותו של הבנק להתנהלותו, להתרשלותו ומעמדו המיוחד של הבנק במערכת היחסים שבינו ובין לקוחותיו, והן בשל חובה של אליהו לפרוע את הערבות הבנקאית שניתנה. לאור האמור טוען, אפוא, בוחניק לדחיית הערעור. דיון 27. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות של הצדדים על נספחיהם וכן בשים לב לטיעוני הצדדים בעל פה, הגעתי למסקנה, כי דין הערעור להידחות, מן הנימוקים שיפורטו להלן. 28. מהראיות שהובאו בפני בית משפט קמא עולה, כי לשם קבלת כספי ההלוואה בסך של 406,000 ₪, על פי הסכם ההלוואה מיום 30/06/99 וכתנאי לקבלתם, המחה בוחניק את פוליסת הביטוח שנרכשה על ידו לפי חוק הבטחת השקעות לבנק, וזאת באמצעות הוראה בלתי חוזרת לאליהו, לפיה על אליהו לשלם תחילה לבנק את סכום ההלוואה שיהיה בוחניק חייב לבנק מתוך סכום הערבות, ככל שתקום עילה למימושה. 29. זאת ועוד, עוד ביום 21/06/99 הנפיקה אליהו לבנק אישור, לפיו ככל שיגיעו ללווים כספים מתוך סכום הפוליסה, תשולם לבנק תחילה יתרת חוב ההלוואה המגיע מהלווים, קרי בוחניק. בעקבות קבלת האישור הנ"ל, העביר הבנק ביום 01/07/99 את סכום ההלוואה בסך של 406,000 ₪ לחשבון הליווי של הפרויקט, כאשר סכום הביטוח שצוין בפוליסה שהונפקה על ידי אליהו, עמד אף הוא על סך של 406,000 ₪ (95,558$, לפי שער יציג ליום 20/06/99 - 4.078=1 דולר). 30. אין מחלוקת, כי בוחניק הודיע לבנק עוד ביום 03/05/01, כי חברת רמת שלומי מצויה בהליכי כינוס נכסים וכי הדירה שנרכשה על ידו נמכרה לאחר. זאת ועוד, בוחניק אף הודיע לבנק במכתבו האמור, כי הערבות הבנקאית מצויה בידי הבנק, אשר באפשרותו לחלטה. בוחניק הוסיף ושלח מכתב נוסף לבנק ביום 23/05/01 באמצעות בא-כוחו, בו ציין מפורשות, כי ביטל את הסכם המכר עם חברת רמת שלומי ובו ביקש את הבנק לפרוע באופן מיידי את הערבות הבנקאית שהוצאה על ידי אליהו ואשר מצויה בידי הבנק והומחתה על ידי בוחניק. בוחניק ציין במכתבו, כי על הבנק לפרוע את הערבות הבנקאית באופן מיידי ועל מנת שלא יחויב בתשלומי הלוואה נוספים. 31. מהראיות שהובאו בפני בית משפט קמא עולה, כי בוחניק שילם את התשלומים על פי ההלוואה שנטל, עד לחודש מאי 2001. זאת ועוד, ביום 08/05/01, ושעה שסכום יתרת ההלוואה לפירעון מיידי עמד על גובה פוליסת הביטוח, ובעקבות פנייתו של בוחניק מיום 03/05/01, שלח הבנק מכתב דרישה לאליהו, ובמסגרתו נדרשה אליהו לשלם את פוליסת הביטוח לידי הבנק, לנוכח מינויו של מפרק לחברת רמת שלומי. כן צוין במכתב הבנק, כי על אליהו לשלם את כספי הפוליסה תוך 90 יום ממועד מכתב הדרישה, כנקוב בפוליסת הביטוח. 32. עם זאת, ולאחר שאליהו השיבה למכתב ביום 29/05/01 בטענה כי על אליהו לקבל לידיה מסמכים נוספים ולערוך בירורים מטעמה, לא פעל הבנק למימוש כספי פוליסת הביטוח ואף לא נקט בהליכים משפטיים מהמועד הנ"ל ועד למעשה להגשת התביעה בבית משפט קמא ביום 10/09/06. 33. חרף העובדה, כי דירתו של בוחניק נמכרה לאחר, וחרף העובדה, שחברת רמת שלומי נקלעה להליכי פירוק ואף לא הוצעה לבנק או לבוחניק דירה זהה או דומה בשווייה או בתכונותיה, ונוצרו למעשה מצבים מובהקים, שיש בהם כדי להצדיק את מימוש הערבות על פי סעיף 2(1) לחוק הבטחת דירות, וכעולה מפסק דין שניתן על ידי בית משפט העליון בע"א 8343/01, פרופ' ירדנה עובדיה נ' סיבל נהרייה בע"מ, בכינוס נכסים (פרסום נבו), 24/06/04, לא פעל הבנק למימוש הערבות הבנקאית שהומחתה לבנק. למעשה, המתין הבנק בהגשת תביעתו למימוש פוליסת הביטוח כנגד אליהו עד ליום 10/09/06. רק לאחר שחלפו כ-5 שנים מהמועד שנודע לבנק על זכותו לעשות למימוש פוליסת הביטוח שהומחתה לזכותו, ואשר במועד הנ"ל עמדה בגובה ההלוואה שניתן לבוחניק, ככל שהייתה מועמדת לפירעון מיידי, הוגשה תביעת הבנק כנגד אליהו ובוחניק. אוסיף ואציין, כי קשה להניח כי ככל שהבנק לא ראה אפשרות למימוש כספי ההלוואה בתוספת אחוזי ריבית משמעותיים מחשבון ההלוואה של בוחניק, היה הבנק ממתין למעלה מחמש שנים בהגשת התביעה כנגד אליהו. זאת בפרט לנוכח העובדה שאין חולק, כי מקרה הביטוח ארע, הוכחת מקרה הביטוח לא דרשה מאמץ מיוחד, ולמעשה התשתית העובדתית הנוגעת לאירוע מקרה הביטוח לא הייתה שנויה במחלוקת. לצד האמור ניצב כאמור בוחניק, אשר מחד לא קיבל לחזקתו את הדירה שרכש, הן מחמת שנמכרה לאחר והן בשל היקלעותה של חברת רמת שלומי להליכי כינוס ופירוק, ואילו פוליסת הביטוח שרכש אצל אליהו לצורך הבטחתו מפני נסיבות מעין אלה, הומחתה על ידו לבנק, אשר נמנע מלנקוט בהליכים משפטיים שהיה בהם כדי לאיין את חובו לבנק. 34. אכן צודק הבנק בטענתו, כי בוחניק לא עמד בהסכם ההלוואה ולא שילם את תשלומי ההלוואה המגיעים ממנו מחודש מאי 2001 ואילך, באופן העומד בסתירה להתחייבותו על פי הסכם ההלוואה. לצד האמור, לא ניתן להתעלם מחובו של נושה, לא כל שכן בנק, לפעול בדרך מקובלת ובתום לב על פי הוראת סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). בנסיבות ענייננו, ולאחר שהומחתה לבנק על פי דרישתו פוליסת הביטוח, וזאת גם על רקע חובת האמון המיוחדת שחב בנק ללקוחותיו, היה על הבנק לפעול למימוש פוליסת הביטוח עם קרות מקרה הביטוח ולא להמתין בנקיטת הליכים למימוש זכותו לראשונה עד לשנת 2006. באשר לחובתו של נושה לפעול למימוש משכון, ראה גם: ע"א (ב"ש) 54/95, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חודבי אילת, פ"מ תשנ"ו (1), 133. בענייננו, לא ניתן להצדיק את התנהלותו של הבנק, אשר לא פעל כאמור על פי חובתו והשתהה במימוש זכאותו מכוח פוליסת הביטוח. 35. זאת ועוד, ועל רקע מערכת היחסים המיוחדת שבין הבנק ולקוח, חלות על הבנק חובות אמון וזהירות מוגברות. ראה: ע"א 122/84, מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(4), 94; ע"א 1/75, בנק ישראלי למשכנתאות בע"מ נ' הרשקו ואח', פ"ד כט(2), 208; ע"א 5893/91, טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' נתן צבאח, פ"ד מח(2), 573; פרופ' סיני דויטש, "הגנת הצרכן הבנקאי מכוח חוק או מכוח קודים אתיים-מה עדיף?", הפרקליט מו, חוברת ב', עמוד 241-242. משהומחתה לבנק פוליסת הביטוח שהונפקה על ידי אליהו ואירעו הנסיבות המצדיקות את מימושה של הפוליסה, אין מנוס מלקבוע, כי השתהותו של הבנק עולה כדי התרשלות בביצוע התחייבויותיו של הבנק כלפי בוחניק. התרשלותו עולה כדי הפרת חובת תום הלב, הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, שחב הבנק לבוחניק, ויש בה כדי הפרת הסכם ההלוואה שנקשר בין הבנק לבוחניק, משהבנק לא נהג עם בוחניק בתום לב הנדרש ביחסים בין צדדים להסכם. ראה: בג"צ 59/80, שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1), 828. 36. משנקבע, אפוא, כי הבנק הפר את חובת תום הלב שלו כלפי בוחניק, עולה השאלה, האם קיימת לבנק הזכות לתבוע מבוחניק את יתרת סכום ההלוואה לאחר פדיון פוליסת הביטוח בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא. 37. בפסק הדין ברע"א 2443/98, ליברמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נג(4), 804 (להלן: "פרשת ליברמן"), נבחנה התנהלותו של הבנק עת שלא הודיע לערבים תוך זמן סביר מידע הנוגע לחיובו של החייב הלווה, שהיה בו כדי להשפיע על האינטרסים של הערבים. כב' הנשיא ברק (כתוארו דאז) נדרש למשמעות הפרתה של חובת תום הלב מכוח סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), וציין כדלקמן: "מהי התרופה שלה זכאים הערבים בגין הפרה של חובת תום-הלב על-ידי הבנק-הנושה? סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי)-המטיל את חובת תום-הלב-אינו קובע את הסעדים בגין אי-קיום החובה. סעדים אלה נגזרים מחובת תום-הלב ומשקפים את הצורך ליתן אותו סעד שיהא מתאים להפרת החובה, בנסיבות העניין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני: 'סעיף 39 לחוק החוזים אינו כולל כל הוראה באשר לתוצאות הנובעות מתוך כך, שבעל חוזה אינו מקיים את החוזה בתום-לב ובדרך מקובלת. אין משמעות הדבר, כי זו חובה מוסרית בלבד, שאין לה נפקות משפטית. היעדר הוראה באשר לתוצאות, הנובעות מאי-קיום החובה האמורה בסעיף 39 לחוק החוזים, מקורו בעובדה, שתוצאות אלה אינן אחידות, אלא הן משתנות על-פי ההקשר בו מתעוררת השאלה. לעתים תוצאת אי-קיום החובה היא בתשלום פיצויים או במתן אכיפה. לעתים התוצאה היא בשלילת פיצויים או אכיפה מהצד המפר. לעתים תוצאת ההפרה היא במתן כוח לבעל החוזה האחר לפעול פעולות מסוימות בתחום החוזה, שאחרת היו נחשבות להפרה, או שלילת כוח, הנתון לבעל החוזה המפר על-פי הוראות החוזה. לעתים התוצאה אינה אלא זו, שהפעולה, שבוצעה תוך הפרת החובה, אינה משתכללת ואינה תופסת..." (בג"ץ 59/80 הנ"ל [3], בעמ' 838-839)". בפסק הדין בעניין ליברמן קבע כב' הנשיא ברק (כתוארו דאז), כי מכוח עיקרון תום הלב, יש לשחרר את הערבים מחבותם כדי הנזק שאי מתן ההודעה גרם להם. בנסיבות המקרה שם, משמעות הדבר הייתה שחרור מלא של הערבים מחבותם על פי שטר. בנסיבות ענייננו, לא ניתן להתעלם מן העובדה, כי התנהלותו של הבנק הביאה לתפיחת חובו של בוחניק לבנק. במועד בו קמה לבנק העילה לפעול למימוש פוליסת הביטוח ו/או בסמוך לכך, מימושה של הפוליסה בשלב ההוא, היה בו כדי לאיין את חובו של בוחניק כליל או בקירוב, שכן גובה ההלוואה לפירעון מיידי עמד על גובה הפוליסה בערכיה הנומינאליים. מכאן, וככל שהבנק היה מקיים את חיוביו, הייתה צומחת לבוחניק תועלת רבה, שכן חובו לבנק היה מתאיין והריבית על חובו, הכוללת אף ריבית פיגורים, לא הייתה תופחת לממדיה. גם אם הבנק היה מגיש תביעה בזמן אמת לשם פרעון הפוליסה, ואליהו לא היתה נעתרת לדרישת הבנק לפירעון הפוליסה באופן מיידי, היה חוב פיגוריו של בוחניק לבנק עומד על סכום שולי ולא תופח לסכום של כ-300,000 ₪. בהקשר זה ראוי לציין, כי הבנק הגיש את תביעתו כנגד אליהו על סכום ההלוואה הנומינאלי. זאת ועוד, הגם שהבנק בחר להגיש ערעור על פסק דינו של בית משפט קמא, אשר חייב את אליהו בתשלום הפוליסה על בסיס נומינאלי בלבד, תוך צירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד הגשת התביעה ועד למועד פסק הדין בלבד, בחר הבנק, באופן חד צדדי ומבלי ליידע את בוחניק, לחזור בו מן הערעור. באופן זה הטענה בדבר שיטת השערוך של הפוליסה שהונפקה על ידי אליהו כלל לא נבחנה, וככל שהטענה בדבר שערוך הפוליסה הייתה מתקבלת, כולה או חלקה, היה בכך כדי להפחית עוד יותר את שיעור החוב שהצטבר בחשבון ההלוואה של בוחניק. 38. סבורני, כי השתהות הבנק, התנהלותו בהליך דנא, רשלנותו במימוש הפוליסה, שעלתה כאמור כדי הפרת חובת תום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, מובילות למסקנה, כי מכוח עיקרון תום הלב יש לשחרר את בוחניק מחבותו על פי הסכם ההלוואה. סוף דבר 39. מן הנימוקים שפורטו לעיל, אציע, אם כן, לחברותיי לדחות את הערעור ולחייב את הבנק לשלם לבוחניק הוצאות משפט בסך של 10,000 ₪. ב. טאובר, שופטת השופטת שושנה שטמר - אב"ד אני מסכימה. השופטת ברכה בר-זיו: אני מסכימה ב. בר-זיו, שופטת אנו נותנות תוקף של פסק דין להסכם הפשרה (בין אליהו חברה לביטוח בע"מ לבין בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ). לפיכך הערעור בתיק 18118-01-09 נדחה ללא צו להוצאות. כמו כן הערעור בתיק 8469-12-08 נדחה כנגד אליהו חברה לביטוח בע"מ ללא צו להוצאות. באשר למחלוקות בין בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ ולבין אבי בוחניק (בתיק 8469-12-08) הוחלט כמפורט בפסק דינה של כב' השופטת ב' טאובר. אנו מחייבות את בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ לשלם לאבי בוחניק הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 10,000 ₪. פוליסה