קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסכם חילופי זכויות במקרקעין עם קק''ל: התובע הוא היורש על פי צוואה של אביו המנוח ז"ל ("עבוד") והנסב על פי ייפוי כוח של זכויותיה של המנוחה ז"ל ("בדיעה"), שהיו הבעלים של חלקה 13 בגוש 18853 ("חלקה 13"). ביום 12.7.59 נעשה הסכם חליפין בין עבוד ובדיעה מצד אחד, לבין הנתבעת מצד שני, שלפיו התחייבו עבוד ובדיעה להעביר לנתבעת את זכויותיהם בחלקה 13 בתמורה לזכויות הנתבעת בשש חלקות, היינו: חלקה 47 בגוש 18831, חלקה 78 בגוש 18866, חלקות 1, 2 ו-25 בגוש 18862, וחלקה 8 בגוש 18861 ("חלקות הנתבעת" או "חלקות קק"ל"), ("ההסכם"). בתביעה זו עותר התובע לאכיפתו של ההסכם, ולאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בחומר הראיות הגעתי למסקנה שהדין הוא עם התובע ויש לקבל את התביעה ולאכוף על הנתבעת את התחייבותה על פי ההסכם. טענת התובע בדבר כריתתו של ההסכם לא הוכחשה בכתב הגנתה של הנתבעת, ולכן לכאורה זכאי היה התובע לסעד של אכיפת ההסכם מבלי צורך בבירור משפטי כלשהו, אלא שהנתבעת העלתה בכתב הגנתה טענה שלפיה קיימת, כביכול, הצדקה לכך שהיא לא מילאה את ההתחייבות על פי ההסכם, ולכן יש לדחות את התביעה או לחלופין להורות על קיום חלקי של ההסכם, בהתאם לעובדות שהתבררו לנתבעת לאחר שהוא נכרת, כפי שיתואר להלן. טענת הנתבעת היא שלאחר שנכרת ההסכם התברר לה, שבניגוד לנאמר בו שטחה של חלקה 13 אינו 103,461 מ"ר כי אם 80,669 מ"ר בלבד. בהתאם לכך, כאשר קוים ההסכם על ידי עבוד ובדיעה, נמסרה לנתבעת חלקה הקטנה ב-22,792 מ"ר מזו שעליה הם התחייבו בהסכם, ולכן, לטענתה, יש לדחות את התביעה, או לחלופין להורות שקיום ההסכם ייעשה בדרך שהתובע יקבל את חלקות הנתבעת כשמהן יופחת שטח של 5,690 מ"ר, בהתאמה להפחתת השטח של חלקה 13, כפי שיוסבר להלן. מטעם התובע הובאה עדותו עצמו (בתצהיר עדותו הראשית - ת/2) וכן עדותו של מר חליל עבוד, הנשיא בדימוס של בית משפט השלום בנצרת, שהוא קרוב משפחה של עבוד (תצהיר עדותו הראשית -ת/2). מטעמה של הנתבעת הובאה עדותו של עו"ד א' הללי ("הללי"), אשר מאז שנת 1962 שימש כעורך דין של הנתבעת ובתפקיד ממונה על ענייני מקרקעין אצלה (תצהיר עדותו הראשית - נ/1). על פי עדותו, לא היה הללי מעורב בכריתת ההסכם ועדותו נמסרה על יסוד ידיעותיו בתוקף תפקידו ועל יסוד מסמכים המצויים ברשותה של הנתבעת ונוגעים להסכם. כמו בכתב הגנתה של הנתבעת, גם בתצהיר עדותו של הללי יש אישור לכך שההסכם נכרת, אלא שהללי טוען, כפי שטענה הנתבעת בכתב הגנתה, שקיום ההסכם צריך להיות מותאם לעובדה שהתובע מסר לנתבעת חלקה בשטח של 80,669 מ"ר במקום 103,461 מ"ר, שהוא שטח חלקה 13 שננקב בהסכם. הללי מוסיף וטוען בתצהיר עדותו שההסכם התבסס על יחס שטחים של "1 זיתים ל-4 מזרע", ועל פי היחס הזה יש להפחית משטח חלקות הנתבעת שאותן עליה להעביר לתובע. בחקירתו הנגדית אישר הללי את קיומו של מסמך שנמצא בתיקיה של הנתבעת, שבו הערה שנכתבה בכתב ידו של הללי לאמור: "הואיל והשטח שקיבלנו קטן במקום 103,461 הוא 80,669, לפי אחד ל-ארבעה צריך להחזיר לנו 5.698 דונם זיתים יש לכתוב מיד מכתב ולדרוש את הזיתים ממנו ...". ליד אותה הערה מצויים על גבי המסמך שני רישומים נוספים. אחד הוא המספר 80,669 והאחר הוא התאריך 12.6.59. בעת חקירתו הנגדית של הללי התנגדה הנתבעת להגשתו של המסמך כראיה, והיא טענה שהמסמך קביל אך ורק לצורך הוכחת תוכן ההערה שנרשמה בכתב ידו של הללי, ואילו כל שאר הרשום במסמך, ובכלל זה הרישומים הנוספים הנ"ל, אינו קביל כראיה. בהחלטה שניתנה ביום 16.1.11 נקבע שהמסמך יתקבל כראיה לתוכנה של הערת הללי ולכך שהוא נמצא בתיקיה של הנתבעת, ולא מעבר לכך (ת/3). הללי נשאל בחקירתו הנגדית מתי לראשונה ראה את ההסכם, ועל כך הוא השיב שאינו יכול לומר במדויק, אולם משנת 1962 הוא היה אחראי על כל ההסכמים (עמ' 18 לפרוטוקול), וקרוב לוודאי שהוא מכיר אותו מאז. בהמשך הוא נשאל על יסוד מה נאמר בסעיף 5 של תצהירו שמורישו של התובע התחייב להעביר קרקע מזרע בלתי נטועה, וזאת בשעה שבהסכם לא נאמר דבר ביחס לחלקה 13, למעט אזכור שטחה. לאחר שעיין בהסכם הוא השיב שגם אם הדבר לא כתוב בהסכם, הכוונה היא לקרקע שאין בה נטיעות של זיתים (עמ' 21 לפרוטוקול). בסעיף 8 לתצהירו של הללי נאמר שהנתבעת הייתה מוכנה כל העת לקיים את ההסכם תוך התאמתו לעובדה ששטחה של חלקה 13 קטן מן השטח המוצהר בהסכם, ועוד הוא ציין (בסעיף 12 של התצהיר) שלמיטב ידיעתו העסקה המשתקפת בהסכם אכן נעשתה על בסיס "יחס של דונם אחד קרקע נטועה זיתים בתמורה לארבעה דונם קרקע חקלאית לא נטועה". עוד אישר הללי בחקירתו הנגדית שבשנת 1963 נשלח על ידי הנתבעת מכתב לעבוד ולבדיעה, שבו נאמר כי לאור העובדה ששטח חלקה 13 קטן מזה המצוין בהסכם, הם נדרשים להחזיר לנתבעת שטח של 5,698 מ"ר שבו נטועים עצי זית, כדי להתאים את יחסי השטחים שעליהם הוסכם בהסכם (ת/9). עוד אישר הללי בחקירתו הנגדית את צו תיקון הרישום מיום 19.6.59 ביחס לחלקה 13 (ת/8), שמכוחו הופחת שטחה של חלקה 13, וכן את נסח רישום המקרקעין ההיסטורי (ת/7), שממנו ניתן לראות את התיקון שנעשה בשטחה של חלקה 13 מכוח צו התיקון, היינו, הקטנת השטח הרשום מ-103,461 מ"ר ל-80,664 מ"ר. עוד ראוי לציין את מכתבה של הנתבעת מיום 22.3.04 אל מר חליל עבוד (נספח ה/2 לתצהירו של התובע ת/2) שבו ציינה הנתבעת את העובדה שרשם המקרקעין תיקן את הרישום של שטחה של חלקה 13 והפחיתו ב-22,792 מ"ר, ולכן עמדתה של הנתבעת היא שיש לקיים את ההסכם על ידי הפחתה של שטח חלקות הנתבעת שמורישו של התובע אמור לקבל על פיו. הנתבעת טוענת, ולכך מסכים גם התובע, שעל ההסכם חל דין החוזים שקדם לחוק החוזים [חלק כללי] תשל"ג-1973 ("חוק החוזים"). טענת התובע, המקובלת עליי, היא שלפי דין החוזים הקודם הסעד של ביצוע בעין (סעד האכיפה המוכר לנו כיום) הוא הסעד הראשוני כאשר מדובר בהסכם מכר מקרקעין, ומכאן זכותו של התובע שהנתבעת תקיים את ההסכם כלשונו, ותעביר לו את הזכויות בחלקות הנתבעת. זו הייתה עמדת הפסיקה בתקופה שקדמה לחקיקת חוק החוזים (ע"א 424/58 מתתיהו ישראל נ' דוד ו-תקוה סלמה , פ"ד יג () 416 (1959)) וזו גם הייתה דעתו של המחבר ז' צלטנר בחיבורו "חוזים", כרך שלישי, 267 (1970) ("צלטנר"). הנתבעת מצידה טוענת שבדין החוזים הקודם נקלטה הדוקטרינה של "ביצוע בקירוב" וכי, מכל מקום, חלה גם הדוקטרינה של דרישת התמורה, ובהעדרה לא ניתן לאכוף את ביצועו של ההסכם. עוד היא טוענת כי בדין הקודם נהגה גם תורת התניות מכללא, אשר מכוחה ובאמצעות מבחני העזר שלה - מבחן הטרדן המתערב ומבחן היעילות העסקית - ניתן לקבוע אם יש להורות על ביצועו בעין של ההסכם ואם כן, באיזה תנאים. קודם שאראה מדוע אין יסוד מספיק לטענותיה של הנתבעת, ראוי להביא את נוסח ההוראות הרלוונטיות של ההסכם (ההסכם (נספח א/1 לתצהירו של התובע (ת/2) נעשה בשפה הערבית וההוראות מובאות בתרגומן לעברית, תרגום שדיוקו אינו שנוי במחלוקת - נספח א/2 לתצהיר (ת/2)). במבוא להסכם נאמר: "הואיל והצד השני (עבוד ובדיעה, א"ק) הינו הבעלים והמחזיק בחלקה 13 גוש 18853 מאדמות ראמה ושטחה 103.641 דונם והוא מעוניין להחליף חלקה זו בחלקות נטועות עצי זית, מתחייב הצד הראשון (הנתבעת, א"ק) לרשום אותן על שם הצד השני, מאדמות ראמה גם כן, הסכימו שני הצדדים כדלהלן:" בסעיף 1 של ההסכם נאמר: "הצד השני מתחייב לוותר בהסדר או לוותר בלשכת הטאבו בדרך של חליפין על חלקה 13, גוש 18853 המצוינת לעיל לטובת הצד הראשון וזאת בתמורה לחלקות המצוינות בפסקה 2, אשר הצד הראשון מתחייב לרשום אותן על שם הצד השני". בסעיף 2 של ההסכם (המכונה בסעיף 1 "פסקה 2", א"ק) התחייבה הנתבעת להעביר לעבוד ולבדיעה, על דרך של ויתור או חליפין, את הזכויות בחלקות הנתבעת. טענת הנתבעת שהתחייבותן של עבוד ובדיעה על פי ההסכם הייתה להעביר לה זכויות בחלקה 13, וכי שטחה הוא 103,641 מ"ר, איננה נתמכת בלשונו של ההסכם, מפני שאזכור שטחה של חלקה 13 נעשה רק במבוא להסכם ואיננו כלול בהתחייבותם של עבוד ובדיעה כפי שהיא מפורטת בסעיף 1. הנסיבות שבעטיין שטחה של חלקה 13 הוא רק 80,669 מ"ר אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים, והדבר נבע מתיקון צו הרישום שנעשה בסמוך מאוד לפני כריתת ההסכם. מטבע הדברים הצדדים נחלקו בטענותיהם בשאלה אם בעת שנכרת ההסכם ידעו עבוד ובדיעה כי שטח חלקה 13 הוקטן, כמו גם בשאלה אם הנתבעת ידעה - וחשוב יותר: אם יכולה הייתה לדעת - את דבר הקטנת השטח טרם שנכרת ההסכם. כיוון שאיש מן החותמים על ההסכם אינו בין החיים עוד (על פי העדות שהובאה מטעם הנתבעת, מי שחתם בשמה על ההסכם הלך גם הוא לעולמו), לא ניתן לברר שאלה זו ולקבוע מסקנה לגביה, אולם לדעתי הדבר גם אינו נחוץ לצורך ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים. כאמור, הנתבעת טוענת כי מכוח הדוקטרינה של "ביצוע בקירוב" יש מקום להורות על התאמת התחייבותה באופן ששטח חלקות הנתבעת שתועברנה לתובע יוקטן, כך שיישמר היחס של "אחד לארבעה" שלטענתה עמד ביסוד ההסכם. דין טענה זו להידחות משני טעמים. ראשית, בהסכם לא נזכר ולו ברמז יחס שטחים העומד ביסוד העסקה, וגם אם אניח לטובתו של הללי שבאותה עת נהגה הנתבעת לבצע עסקאות על בסיס יחס כזה, איני יכול להסיק מעדותו שאותו יחס היה בבסיס ההסכם, מפני שגם אם מקבלים את דבריו צריך להמשיך ולהניח שהנתבעת, שניסחה את ההסכם, הייתה רואה לציין את היחס, ולו ברמז, כעומד ביסודה של העסקה. שנית, מן העובדות שהוכחו עולה כי הנתבעת כלל אינה יכולה להיזקק לאפשרות של "ביצוע בקירוב". על אפשרות זו נכתב אצל צלטנר כי "כל עיקרו של רעיון הביצוע בקירוב נוצר כדי להגשים במידת האפשר את כוונותיהם העיקריות של הצדדים לחוזה ולא לתת לאחד מהם פתחון פה להתחמק מהתחייבויותיו כלפי חברו. התעורר קושי בביצוע חוזה מגדיר בית המשפט תחילה את ההתחייבויות במפורט ובמפורש, ולאחר שבדק עד כמה שהן ניתנות לביצוע או לביצוע בקירוב, מוציא את הצו" (כרך שלישי בעמ' 289). במילים אחרות, הטענה של "ביצוע בקירוב" יכולה לשמש בסיס לטענת התובע את ביצועו של החוזה במקום שהנתבע טוען שהחוזה איננו ניתן לביצוע בעין, ואין צריך לומר שבענייננו טענה כזו כלל אינה מועלית על ידי הנתבעת. טענתה היא, שמכיוון ששטח חלקה 13 שהתובע מעביר לה לפי ההסכם קטן מזה שבו היא מעוניינת, אזי מכוח הרעיון של "ביצוע בקירוב" יש להרשות גם לה להקטין את שטח החלקות שאותן עליה להעביר. לטענה כזו אין תמיכה בפסיקה או בספרות, והנתבעת גם לא הצביעה על אסמכתא לכך. הנתבעת הפנתה אמנם לע"א 79/49 א. פרנט נ' י. יהודאי, פ"ד ד (1) 375 (1950), אלא שעיון בדברי בית המשפט שם אינו תומך בטענת הנתבעת, שכן העניין שנדון שם היה שונה בתכלית. באותו עניין דן בית המשפט בשאלה אם יש להורות על ביצועו בעין של חוזה, כאשר הנתבע טוען שהתובע לא מילא תנאי קודם שאותו היה עליו למלא לפי אותו חוזה, והוא קבע כי במקום שניתן להסיק את הדבר מן החוזה, אזי אם לא מילא התובע את התנאי הקודם, לא יינתן נגד הנתבע צו לביצועו בעין של החוזה. כאמור, לדבריו של בית המשפט שם אין ולא כלום עם תורת "הביצוע בקירוב", ואפילו התכוונה הנתבעת לומר שבענייננו התנאי הקודם למילוי התחייבותה הוא ששטח חלקה 13 יהיה כפי שזה צוין בהסכם, התשובה לכך היא שמשהושמט השטח מסעיף 1 של ההסכם הקובע את חיובם של עבוד ובדיעה, שוב אין הנתבעת יכולה לטעון כי מדובר בתנאי קודם השולל את זכות התובע לאכיפת ההסכם. טענה אחרת שהעלתה הנתבעת היא שהתקשרותה נעשתה על יסוד ההנחה, שהתבררה כלא נכונה, בנוגע לשטחה של חלקה 13. בקשר לכך טענה הנתבעת שהתובע ידע ששטח החלקה שצוין בהסכם איננו נכון, והשאלה המתעוררת היא מהי המשמעות שיש לייחס להתקשרותה של הנתבעת בנסיבות אלה. אף אם אניח לטובתה של הנתבעת שהיא הוטעתה לחשוב ששטחה של חלקה 13 הוא כמצוין בהסכם, ויש להדגיש שקשה למצוא בסיס בראיות להנחה כה מיטיבה עם הנתבעת, אין היא יכולה להפר את ההסכם בסירובה להעביר לתובע את הזכויות בחלקות קק"ל. טעמו של הדבר הוא, שבאין ראיה כלשהי לזדון או כוונת מרמה אחרת מצדם של עבוד ובדיעה, יבואו נסיבות ההתקשרות לגדר הטעיה בתום לב, שעליה כותב צלטנר בחיבורו (כרך ראשון בעמ' 525). בין השאר הוא כותב שם שהסעד העיקרי העומד לנפגע מהטעיה בתום לב הוא ביטולו של החוזה, ובנסיבות העניין סעד כזה כלל איננו רלוונטי. זאת מפני שכזכור ההסכם נעשה בשנת 1959, ועל פי עדותו של הללי, לכל הפחות משנת 1963 כבר עמדה הנתבעת על כך ששטח חלקה 13 קטן מזה המצוין בהסכם. במהלך המשפט נפרשה תשתית ראייתית נרחבת לכך שהנתבעת עמדה כל העת על קיום ההסכם על פי גרסתה (היינו, הקטנת שטח החלקות שיועברו על ידה לעבוד ולבדיעה), אולם בשום שלב לא הועלתה מצדה האפשרות לבטל את ההסכם. בנסיבות אלה, אפילו היה מקום להסיק שהנתבעת הוטעתה על ידי עבוד ובדיעה בעת שהתקשרה בהסכם, ואדגיש שוב שאין תשתית ראייתית מספיקה למסקנה כזו, היא יכלה להודיע על ביטול ההסכם, ומשלא עשתה כן אין היא יכולה לטעון כך עתה (וראו גם את הדברים הנאמרים אצל צלטנר, כרך ראשון בעמ' 526, לעניין הגבלת זכות הביטול עקב טעות). גם טענת העדר תמורה אינה יכולה לסייע לנתבעת. בעניין זה הייתה ההלכה שנהגה לפי הדין הקודם - בעקבות הדין האנגלי - שמילוי דרישת התמורה אינו מחייב שוויון ערך (צלטנר, כרך ראשון, 181). לכן, אם בכלל יכולה הנתבעת לבסס הגנה בפני התביעה עליה להראות שהיא לא קיבלה כל תמורה ואין מחלוקת שלא כאלה הם פני הדברים. סיכומו של דבר, באין בפי הנתבעת טענה היכולה לבסס הצדקה שלא לאכוף עליה את ההסכם, אני רואה לקבל את התביעה ולהורות על אכיפת ההסכם, באופן שבכפוף לתשלום המסים הכרוכים בהעברת הזכויות יעביר התובע לנתבעת את הזכויות בחלקה 13 בגוש 18853, ואילו הנתבעת תעביר לתובע את הזכויות בחלקות כדלקמן: חלקה 47 בגוש 18831; חלקה 78 בגוש 18866; חלקות 1, 2 ו-25 בגוש 18862; וחלקה 8 בגוש 18861. הנתבעת תשלם לתובע שכר טרחת עורכי דין בסכום של 25,000 ₪. חוזהמקרקעיןקרן קיימת לישראלזכויות במקרקעין