קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הסעת שב''ח - עבירה ראשונה: בפני בקשה לביטול כתבי האישום בתיקים שבכותרת. הבקשה הוגשה במרוכז ע"י הסניגוריה הציבורית (להלן: הסנגוריה) בתיקים בהם התעוררה שאלה משפטית משותפת הנוגעת למדיניות ההעמדה לדין בעבירה ראשונה של הסעת שוהה שלא כדין, כפי שגובשה בהנחיות פרקליט המדינה. הטענות מתייחסות הן לכתבי אישום שהוגשו לפני תיקון מס' 13 לחוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראת שעה), התש"ע -2010, דוגמת כתבי האישום בתיקים שבכותרת, והן לכתבי אישום שהוגשו אחרי התיקון ומתייחסים לעבירות שבוצעו לפני התיקון. הרקע להגשת הבקשה: ביום 23.3.10 פורסם תיקון מס' 13 לחוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראת שעה), התש"ע -2010, במסגרתו הוכנסו שינויים בחוק הכניסה לישראל, בנושא הסעת שוהים שלא כדין (להלן - התיקון). במסגרת הדיונים בועדת הפנים של הכנסת, כחלק מהליך חקיקתו של התיקון, התחייבה המדינה כי לא תעמיד לדין נהגים בעבירה ראשונה של הסעת שוהים שלא כדין. התחייבות זו לא נכללה בתיקון כחלק מהחיקוק, אלא הושמעה בפני הוועדה כהתחייבות מטעם נציגת המשטרה. לטענת הסנגוריה, בהתאם להתחייבות זו אכן בוטלו מספר כתבי אישום שהוגשו לבתי המשפט זמן קצר לאחר כניסתו לתוקף של התיקון. עם זאת, התברר כי קיימת חוסר אחידות בפסיקת בתי המשפט בענין זה, ועל כן יצאה הנחיה של פרקליט המדינה בעניין מדיניות האכיפה כלפי מעסיקים, מסיעים ומלינים של שוהים בלי חוקיים. בהנחיה זו נקבע כי המדיניות המקלה תחול רק על עבירות שבוצעו לאחר כניסתו לתוקף של התיקון, קרי 23.3.10, ולא על עבירות שבוצעו לפני מועד התיקון, בין אם כבר הוגש כתב אישום ובין אם לאו. בעבירות שבוצעו לפני מועד התיקון, ההנחיה הינה להסתפק בענישה מקלה. לטענת הסנגוריה, במצב זה הוחרגו שני סוגי תיקים מהמדיניות המקלה של התביעה - תיקים בהם נעברה העבירה הנטענת והוגש כתב אישום לפני התיקון, ותיקים בהם נעברה העבירה הנטענת לפני מועד התיקון, אך כתב האישום הוגש לאחר התיקון. בבקשה שבפני נטען, כי החרגה זו הינה מפלה, שרירותית, בלתי חוקית ובלתי סבירה, ועומדת בסתירה לעקרונות של הגינות וצדק. על כן, נטען שיש לבטל את כתבי האישום אף בתיקים ש"הוחרגו" וזאת הן בטענה של הגנה מן הצדק, והן בהתאם לטענות כלליות אחרות מתחומי המשפט המנהלי, החוקתי ודיני העונשין - החלה למפרע של דין מקל וזוטי דברים. כאמור, במסגרת הדיון לגבי התיקון בוועדת הפנים של הכנסת התחייבה המשנה ליועץ המשפטי למשטרת ישראל, עו"ד איילת אלישר, כי יוצאו הנחיות פנימיות לפיהן לא יועמד לדין מי שנתפס מסיע שב"ח בפעם הראשונה שלא בנסיבות מחמירות, ויסתפקו באזהרה בלבד. לטענת הסנגוריה, ההתחייבות ניתנה בתגובה להערות שהתקבלו מחברי הכנסת ונציגי הארגונים שהשתתפו בדיונים, לנוכח היבטים מחמירים של התיקון, ובהם - החמרה בענישה, הותרת חזקת המודעות, והסמכת שוטר להורות על איסור שימוש ברכב. לטענת הסנגוריה, מתן ההתחייבות הניח את דעת המסתייגים מהצעת החוק, ולאור ההתחייבות נותרו הסעיפים המחמירים בעינם. ההתחייבות לא עוגנה בחוק, שכן הסברה היתה, שבעקבות התחייבות המדינה, הרשות התובעת תקבע נהלים פנימיים בהתאם למדיניות שהובטחה. בדיון שהתקיים לא הועלתה השאלה לגבי דינן של עבירות שבוצעו לפני מועד כניסת התיקון לתוקף, לא נאמר כי המדיניות המקלה תחול רק לגבי עבירות שנעברו לאחר שהתיקון ייכנס לתוקף, והמחוקק לא נתן דעתו אודות תחולת ההתחייבות על עבירות אלה, אם לאו. לטענת הסנגוריה, לו היתה מועלית האפשרות שבמקרים בהם נעברה העבירה לפני מועד התיקון לא תחול המדיניות המקלה, אזי היתה נשמעת התנגדות מצד חברי הכנסת והארגונים שהשתתפו בדיונים, וכן היתה מועלית דרישה לעגן את ההתחייבות בחוק. טענת הסנגוריה הינה, בתמצית, כי אם הוחלט שיש הצדקה חברתית וציבורית להימנע מהעמדה לדין של נהגים שנתפסו בפעם הראשונה בעבירת הסעה, אזי אין מקום לעשות חלוקה שרירותית, לפי מועד מקרי כלשהו, בין מי שיועמד לדין בגין עבירות אלה, למי שלא. נימוקי הבקשה: במישור החוקתי נטען, כי האיסור על אכיפה מפלה נובע מזכותם החוקתית של חשודים ונאשמים לשוויון ולהליך הוגן, שהם חלק מזכותו של כל אדם לכבוד בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו. במישור המנהלי נטען, כי אכיפה מפלה עומדת בניגוד לחובת המדינה לפעול בהגינות, סבירות ותוך שמירה על אמון הציבור ברשויות האכיפה. בענייננו, טוענת הסנגוריה הציבורית, כי מדיניות התביעה, כפי שגובשה בהנחיות פרקליט המדינה, יוצרת אפליה קשה, שרירותית ובלתי צודקת. לטענת הסנגוריה, כדי לבדוק אם אכן מדובר באפליה המבוססת על קריטריונים שרירותיים, יש לבחון, האם הקריטריונים קשורים לתכלית ההנחיה, המעגנת את האכיפה המקלה. לטענת הסנגוריה, המדיניות המקלה שהובטחה ביחס לעבירה ראשונה של הסעה לא כדין נועדה לאזן היבטים מחמירים של התיקון ושל חוק הכניסה לישראל, כגון חזקת המודעות, המטילה על הנהגים - בין אם הם נהגי מוניות שחובתם להסיע כל מי שמבקש את שירותם, ובין אם אזרחים האוספים נוסעים לרכבם באופן חד פעמי, חובה אקטיבית לברר את האזרחות או את סטטוס השהייה של הנוסעים עימם, היוצרת חוסר נוחות ופגיעה בפרטיות של הנוסעים. עוד טוענת הסנגוריה, כי ההתחייבות לענין האכיפה המקלה ניתנה כחלק מ"קח ותן" פוליטי, כדי שיוארך תוקפה של הוראת השעה, כפי שנעשה, ויוכנסו התיקונים שביקשו רשויות האכיפה, שעניינם החמרת הענישה. לעניין זה טוענת הסנגוריה, כי באם היה נאמר מראש שהמדיניות המקלה תסויג בשלב מאוחר יותר, אזי סביר להניח שלא היתה מתקבלת הסכמת חברי הכנסת לענין הארכת הוראת השעה והתיקונים שנעשו בה, ובהקשר זה ההחרגה שננקטה בהנחיות פרקליט המדינה מהווה הפרת הבטחה שלטונית. לאחר בחינת התכליות של המדיניות המקלה, עולה כי מה שעומד בבסיסה הינו ההכרה כי נהג שנתפס פעם ראשונה מבצע עבירת הסעה של שב"ח, יש להזהירו תחילה, ורק לאחר מכן להשתמש בהליך הפלילי, על כל המשתמע ממנו, בכדי למצות עימו את הדין. הסנגוריה טוענת כי מתכליות אלה לא עולה כל הצדקה להבחין בין מי שביצע את העבירה לפני המועד בו נכנס התיקון לתוקף לבין מי שביצע אותה לאחר מכן. עוד נטען כי בהנחיות פרקליט המדינה אין כל הנמקה להבחנה זו, והדבר מחזק את התחושה שמדובר בקביעה שרירותית ובלתי צודקת. הסנגוריה התייחסה בבקשתה לסמכותו וחובתו של בית המשפט הפלילי להכריע בטענות מנהליות וחוקתיות המתייחסות לשקול דעת התביעה. נטען כי בית המשפט העליון בשבתו כבג"צ קבע כי "לא מן הנמנע כי במסגרת הליך פלילי תידרש הערכאה הפלילית לבקר את חוקיות פעולותיהן של רשויות האכיפה בעת העמדה לדין פלילי..." (בג"צ 9131/05 ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' מד"י , ניתן ביום 6.2.06.) בפסק הדין בענין ניר עם כהן נקבע כי הגנה מן הצדק אינה המסגרת הדיונית היחידה להעלאת טענות מנהליות וחוקתיות של נאשם במשפט פלילי, אך לא פורטו המסגרות הדיוניות החלופיות. הסנוגריה טוענת כי ניתן להעלות טענות אלה במסגרת טענה מקדמית של פגם או פסול בכתב האישום בהתאם לסעיף 149(3) לחסד"פ, או כטענה מקדמית כללית בהתאם לסעיף 149 לחסד"פ, הקובעת כי רשימת הטענות המקדמיות הינה רשימה פתוחה, או באמצעות סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, בהתאם ל"סמכות הנגררת" הנתונה לבית המשפט אם הובא לפניו ענין והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור הענין. בנוסף לדרכים אלה, נתבקש ביטול כתבי האישום מחמת הגנה מן הצדק. הסנגוריה התייחסה לפסק הדין המנחה בסוגיה זו שניתן בע"פ 4855/02 מד"י נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2006), בו הרחיב בית המשפט העליון את המבחן הצר של התנהגות "בלתי נסבלת" או "שערורייתית" שנקבע בעבר לצורך השימוש בטענת הגנה מן הצדק, למבחן רחב יותר של פגיעה ממשית וחריפה בתחושת הצדק וההגינות. עוד נקבע שם כי דוקטרינה זו תחול אף במצב של אכיפה מפלה, וכן במקרים בהם ההחלטה להעמיד לדין חרגה בבירור ממתחם הסבירות. בתיקון מס' 51 לחסד"פ משנת 2007 עוגנה טענת ה"הגנה מן הצדק" בחוק במסגרת סעיף 149(10), הקובע שנאשם רשאי להעלות טענה מקדמית לפיה "הגשת כתב האישום או ניהול ההליך הפלילי עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית". הסנגוריה טוענת, כי המצב שנוצר בעקבות הנחיות פרקליט המדינה, פוגע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות, כאשר בביצוע אותו מעשה ובתנאים דומים יהיו נהגים שלא יועמדו לדין, בעוד שנהגים אחרים יועמדו לדין פלילי, כאשר ההבדל היחיד ביניהם הוא מועד ביצוע העבירה הנטענת. מצב זה של אכיפה סלקטיבית זכה להתייחסות ברע"פ 4355/08 לסקוב נ' עיריית תל אביב, פסקה 5: "פגיעתה של אכיפה סלקטיבית קשה היא. יש בה כדי לגרוע מן האמון הציבורי ברשויות האכיפה ובדין המשמש מושא לפעולתן. היא "נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק במובן הבסיסי של עיקרון זה. היא הרסנית לשלטון החוק; היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט. הסמכות להגיש אישום פלילי היא סמכות חשובה וקשה. היא יכולה לחרוץ גורל אדם. כך גם הסמכות לאכוף חוק בדרך אחרת, כגון הסמכות לעצור אדם או הסמכות להחרים רכוש. היא חייבת להיות מופעלת באופן ענייני, שוויוני וסביר" ( בג"ץ 6396/96 זקין הנ"ל, בעמ' 304; ראו גם ע"פ 4855/02 בורוביץ, פ"ד נט (6) 776, 814 (2005)). הסנגוריה טוענת, כי לעצם האכיפה הסלקטיבית מצטרפת העובדה שיש כאן הפרה של הבטחה שלטונית, וכן מדובר במצב של אי החלת דין חדש מקל, ואף זוטי דברים, וכל אלה יחד מבססים כדבעי את טענת ההגנה מן הצדק המחייבת את ביטול כתבי האישום. הסנגוריה מטילה יהבה גם על הוראות חוק העונשין לגבי החלה למפרע של נורמה חוקית מקלה. לטענתה, יש ללמוד גזירה שווה בענין זה מסעיף 5(א) לחוק העונשין, בו נקבע: "נעברה עבירה ובטרם ניתן פסק דין חלוט לגביה, חל שינוי בנוגע להגדרתה או לאחריות לה, או בנוגע לעונש שנקבע לה, יחול על העניין החיקוק המקל עם העושה". לענין זה צוטטו דברי ההסבר לחוק לפיהם "...אין להשלים עם ענישה על מעשה שהוא מותר בשעת הענישה, ואין מקום להפעיל כלפי אדם טיפול עונשי חמור מזה המחויב על פי חוק בשעת הטיפול". (ה"ח תשנ"ב (מס' 2098), עמ' 116) כן צוטט מספרו של ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א (תשמ"ד-1984) 223,226 : "סביר להניח כי הנורמה המאוחרת החליפה את קודמתה, כיוון שדרישות החברה השתנו. ניתן להניח שמדיניות הענישה שנקבעה בה הולמת יותר את הצרכים המשתנים של החברה ותואמת יותר מאשר קודמתה את התודעה המשפטית של הציבור." הסנגוריה טענה כי על אף שאין עסקינן בחוק אלא בהנחיות של רשויות התביעה, הרי שהרציונל העומד בבסיס סעיף 5 צריך להתקיים אף בהקשר זה, ובפרט כאשר מבחינת האזרח אין הבדל בין אם מדובר בחיקוק הקובע אכיפה מקלה ובין אם בהנחיה רשותית הקובעת זאת, ועל כן יש להחיל את ההסדר המקל. טענה נוספת שהועלתה הינה כי יש לבטל את כתבי האישום בהיותם נכנסים לקטגוריה של זוטי דברים בהתאם לסעיף 34 יז לחוק העונשין, הקובע - "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה, אם, לאור טיבו של המעשה, נסיבותיו, תוצאותיו והאינטרס הציבורי, המעשה הוא קל ערך." בהקשר זה נטען כי השיקול הרביעי, של האינטרס הציבורי, הוא השיקול בעל המשקל הרב ביותר מבין שאר השיקולים המפורטים בסעיף, וזאת בהתאם לפסיקה. בענייננו, נטען כי אף אם נתפס נהג המסיע שב"ח, ומדובר במעשה המהווה עבירה, הרי שכשמדובר באדם העובר עבירה זו בפעם הראשונה ובנסיבות שאינן חמורות, האינטרס הציבורי אינו מצדיק העמדתו לדין פלילי. הנחיית פרקליט המדינה אשר הוצאה בעקבות ההתחייבות שניתנה בדיונים בכנסת, קובעת כי נהג שנתפס בפעם הראשונה בעבירת הסעה בנסיבות שאינן חמורות לא יועמד לדין החל ממועד כניסת התיקון לתוקף. הנחיה זו מצביעה על האינטרס הציבורי, כפי שגובש בדיוני וועדת הכנסת, והתפיסה לפיה המעשה שנעשה אינו מצדיק פתיחה בהליך פלילי, ועל כן יש לנהוג כך אף במקרים בהם העבירה בוצעה לפני התיקון לחוק. מכלל הנימוקים שהובאו לעיל מבקשת הסנגוריה לבטל את כתבי האישום בתיקים אלו. תגובת התביעה המשטרתית התביעה המשטרתית (להלן: התביעה) מציינת בתגובתה, כי בהתאם להנחיות פרקליט המדינה, החל ממרץ 2010 נפתחים תיקי חקירה לנהגים שעברו עבירת הסעה שלא כדין בפעם הראשונה, אך הם נסגרים מ"חוסר ענין לציבור" ולא מוגשים בהם כתבי אישום. בהנחיות נקבע עוד כי לגבי תיקים תלויים ועומדים, בהם בוצעו העבירות לפני 23.3.10, ובנסיבות שאינן מחמירות, תדרוש התביעה להסתפק בעונש מאסר על תנאי, קנס ופסילה על תנאי, וזאת לאור ההקלה המשמעותית במדיניות הגשת כתבי אישום במקרים אלה. התביעה טוענת כי יש לדחות את טענות הסנגוריה להחלה למפרע של המדיניות המקלה, וזאת לאור סעיף 6 לחוק העונשין הקובע כי - "הוראות סעיפים 4 ו-5 לא יחולו על עבירה לפי חיקוק שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסוימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן." התביעה טוענת, כי ענייני הסעת שוהים בלתי חוקיים מעוגנים בחוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראת שעה). חוק זה יצר תיקונים בחוק הכניסה לישראל, אך מדובר בהוראת שעה, שמלכתחילה נחקקה לתקופת זמן מוגדרת ומוגבלת, ועל כן סעיפים 4 ו- 5 לחוק העונשין אינם חלים בעניינם. התביעה מדגישה, כי ההתחייבות שניתנה ע"י נציגת המשטרה הינה צופה פני עתיד - התחייבות שלא להעמיד לדין מכאן ולהבא על עבירה ראשונה, כאשר ההתחייבות אינה כוללת ביטול כתבי אישום שהוגשו בעבר. אין זה סביר, ולא ניתנה כל התחייבות, כי לשינוי המדיניות תהיה תחולה רטרואקטיבית בלתי מוגבלת בזמן. עוד טוענת התביעה, כי מדיניות ההעמדה לדין שנקבעה החל ממרץ 2010, נקבעה לא בכדי. הוראות השעה מטיבן משתנות מעת לעת על סמך המציאות הביטחונית המשתנה. ההתחייבות לא נועדה להשפיע רטרואקטיבית על מי שהועמדו לדין בעבר, טרם חקיקת התיקון, בעבירת הסעת שב"ח, וזאת בין אם דינם כבר נגזר וריצו את עונשם, ובין אם כתב האישום עדיין תלוי ועומד. התביעה טוענת בהקשר זה, כי אף אם המדיניות המקלה היתה נכללת בחיקוק, היינו מעוגנת בתיקון גופו, לא היה בכך כדי לסייע למבקשים שכן התיקון הינו "הוראת שעה" מובהקת - הן על פי כותרתו והן על פי טיבו כחיקוק המשתנה בהתאם לצרכי הבטחון ושינויי העתים הפוליטיים, ועל כן סעיף 6 לחוק העונשין היה מורה כי אין תחולה רטרואקטיבית לחיקוק המקל. לענין משמעותו של איסור שנקבע בהוראת שעה, צוטט המלומד ש"ז פלר בספרו יסודות בדיני עונשין כרך ג', מהדורה תשמ"ד , פרק א- 2 עמ' 52, 53-54 : "הנפקות המשפטית, של היות העבירה מסוג איסור שעה, היא שחיקוק מיטיב עם עושה עבירה כזאת אינו חל עליה, אם היא נעברה בתקופת תוקפו של החיקוק הקודם, החמור יותר... כלומר איסור שעה מוסיף להישלט על ידי חוק שעמד בתוקפו שבעת הפרתו, בהתעלם מכל חיקוק מאוחר המיטיב עם עבריין, כולל חיקוק המבטל כליל את העבירה." וכן צוטט המלומד י. קדמי מתוך ספרו על הדין בפלילים, מהדורה מעודכנת, תשס"ה - 2004, חלק ראשון, עמ' 18: "במקום שמדובר ב"עבירות שהזמן גרמן", כמשמעותן בסעיף 6 לחוק, לא יהיו לביטול העבירה או לשינוי בה - לאחר ביצועה - כאמור בסעיפים 4 ו-5 לחוק, השלכות בדיעבד על ההעמדה לדין, ההרשעה והענישה בגינן; והמואשם בביצוען יתן את הדין על מעשהו כאילו לא התרחשו ביטול ושינוי כאמור." לענין טענת ההגנה מן הצדק, טוענת התביעה כי שיקולי הצדק מצאו את ביטויים ההולם במסגרת ההנחיה, בכך שנקבעה הקלה בענישה של מי שביצעו את העבירה לפני כניסת התיקון לתוקף, ביחס למדיניות הענישה שננקטה ע"י התביעה עובר לתיקון. בהנחיות פרקליט המדינה צויין, כי מטרת התיקון היתה להתאים את חוק הכניסה לישראל למציאות משתנה. אין התיקון מלמד על כך שהסכנה הנובעת מהסעת שוהים בלתי חוקיים ו/או הכנסתם לישראל חלפה מן העולם, שכן המחוקק הותיר על כנו את סעיף 12א(ג)1 לחוק הקובע מאסר של שנתיים על מי שהסיע תושב זר השוהה בישראל שלא כדין, אך לנוכח המציאות הבטחונית כיום נמצא שיש להקל, לתקופת השנתיים בהן תחול הוראת השעה, עם עבריינים שהסיכון מהם הוא סיכון מופחת, כאשר מדובר בעבירה ראשונה ובנסיבות קלות. עם זאת, בתקופה שקדמה לתיקון, מידת הסיכון החברתי הנובעת מהעבירה, כפי שנתפסה ע"י המחוקק באותה עת, היתה ברמה ממשית, שאיננה בגדר זוטי דברים. התביעה התייחסה לכך שמאז חקיקת הוראת השעה הראשונה לגבי הסעת שוהים בלתי חוקיים ועד לאחרונה, הועמדו לדין מאות נאשמים ללא עבר פלילי בגין הסעה ראשונה, והוטלו עליהם עונשים חמורים בהרבה מאלה הנהוגים לאחר התיקון. לכאורה, בהתאם לשיטת הסנגוריה, גם מורשעים אלה עשויים לבקש כי עניינם ידון בשנית והרשעתם תבוטל, ומצב זה אינו רצוי לכל הדעות. התביעה ציינה כי כתבי האישום בכל התיקים נשוא הבקשה הוגשו לפני כניסת התיקון לתוקף (הגם שבאחדים מתוכם ההליכים הותלו עקב אי איתור וחודשו לאחר מכן), וטענה כי ב- 3 מתוך התיקים הנדונים, היה מוגש כתב אישום אף אם העבירה היתה מתבצעת לאחר התיקון, עקב קיום נסיבות מחמירות של הסעת 3 שב"חים ויותר, ו/או קבלת תשלום ו/או הרשעה קודמת. התביעה הפנתה לשני פסקי דין בהם נדונה השאלה העולה במקרה זה - בת.פ. 10389-07-09 מד"י נ' ליפר הואשם הנאשם בהסעת שלושה תושבי האזור כשאין בידם אישורי שהייה כדין, לשם העסקתם בעבודות שיפוצים. ב"כ הנאשם טען כי קיימת מדיניות ענישה מקלה בעקבות ההתחייבות שניתנה בדיונים בועדת הפנים של הכנסת וביקש לעשות שימוש בסעיף 5(א) לחוק העונשין וכן בטענת "הגנה מן הצדק". ביהמ"ש דחה את טענותיו, וקבע כי לאור העובדה שמדובר בהוראת שעה, חל סעיף 6 שאינו מתיר החלה רטרואקטיבית. וכן נקבע כי לאור זאת מדובר באבחנה מותרת על פי דין בין שונים, ועל כן אין כאן אכיפה בררנית. פסק דין נוסף אליו הפנתה המאשימה הינו ת.פ. 2437/08 מד"י נ' גבריאל זכאי, . אף באותו מקרה הואשם הנאשם בהסעת שלושה שב"חים. בית המשפט דחה את טענות ב"כ הנאשם להגנה מן הצדק, בקובעו שהנחית פרקליט המדינה תחומה בזמן ועל כן לא ניתן על בסיסה "לפסוע לאחור", כלשון בית המשפט, וכן נקבע כי לא מדובר באכיפה בררנית שכן לא עמדו בפני בית המשפט "שניים העומדים באותו מישור", וזמן ביצוע העבירה הוא משמעותי. השלמת הטיעון מטעם הסנגוריה השלמת הטיעון התבקשה בעיקר ביחס לשאלת ההחלה למפרע של ענישה מקלה, כאשר המדובר במסגרת נורמטיבית של הוראת שעה, וזאת כאשר בהתאם לסעיף 6 לחוק העונשין לא ניתן במצב זה להחיל הסדר מקל באופן רטרואקטיבי. הסנגוריה טענה בהקשר זה, כי יש לבדוק את הרציונל העומד בבסיסו של סעיף 6. לטענתה כשמדובר באיסור זמני, שזמניותו ידועה מראש למי שהחוק מכוון אליו, יכולים העבריינים להחליט לעבור את העבירה מתוך ידיעה שהאיסור עתיד לפקוע במועד עתידי כלשהו, ואזי הם לא יועמדו לדין בגין ביצוע העבירה. כך, אף במצב של איסור זמני שההליך שהתקיים בגינו התארך, יוכל הנאשם לטעון להחלה רטרואקטיבית, ואז המטרה החברתית שהמחוקק ביקש להשיג באמצעות האיסור הזמני תיפגע. הסניגוריה טוענת כי רציונל זה של סעיף 6 כלל לא חל בענייננו. בנוסף, נטען כי אין להתייחס ל"הוראת השעה" הנדונה כאיסור זמני, שכן מדובר בהוראה "ותיקה", בת 15 שנה, אשר ככל הנראה תוארך שוב בעתיד, והמדינה עצמה הודיעה כי בכוונתה להפוך אותה לאיסור קבוע. לכן, טענת התביעה לתחולת סעיף 6 אינה תואמת את רוח האיסור, ועל המאשימה לנהוג בהגינות ובתום לב בהתייחסותה להוראת השעה ולנהוג באופן שוויוני עם נאשמים שעברו עבירה זהה, בין אם לפני ובין אם אחרי כניסת התיקון לתוקף. הסנגוריה מדגישה, כי למרות שסעיפים 4 ו-5 לחוק העונשין אינם חלים באופן ישיר על הסוגיה שבנדון, הרי שיש להחיל את הרציונל שעומד בבסיסם. בענייננו חל שינוי מיטיב במדיניות האכיפה, שנבע מהבנה שההסדר שהיה קיים לא תאם עוד את המציאות ושהמדיניות שנהגה לא היתה צודקת וסבירה, במצב זה השינוי במדיניות כמוהו כשינוי מקל שנעשה בחיקוק, ועל כן יש להחיל את המדיניות המיטיבה באופן רטרואקטיבי. הסנגוריה ציינה, כי על פסק דין ליפר הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי, שטרם נדון, ועל כן אין עדיין הלכה מחייבת או מנחה בנדון.  דיון השאלה המכרעת, המהווה נקודת הכובד ואבן הבוחן הן ביחס לטענת האפליה, הן ביחס להגנה מן הצדק והן ביחס לתחולה רטרואקטיבית של דין מקל, היא אחת: האם המדיניות האכיפתית המקלה הינה שינוי נורמטיבי מהותי, קבוע, המשקף שינוי בתפיסת החברה והמחוקק את העבירה; או שמא מדובר בשינוי זמני, הנובע מתמורות העתים והניתן להפיכה למצב הקודם במקרה שיוחלט כי ההסדר האכיפתי החדש אינו משרת את תכלית החקיקה. אין ספק, כי במקרה הראשון, צריכה לחול, משיקולי צדק והוגנות ומכוחו ההשראתי של סעיף 5 לחוק העונשין, תפיסה מרחיבה, הפורשת את התיקון בחוק רטרואקטיבית גם על עבירות שטרם נדונו ואף על כתבי אישום שהוגשו לפני התיקון אך טרם ניתנו בהם גזרי דין חלוטים. אילו אכן סברתי, כי התיקון משקף שינוי מהותי וערכי בתפיסת המחוקק והחברה בכללותה את עבירת הסעת השב"ח, אכן היה מקום להורות על ביטול כתבי האישום שבפני. ברם, אני רחוקה מלהשתכנע שכך הוא. ייאמר מיד, כי לא מצאתי כל בסיס ראייתי להשערות הפרשניות והספקולטיביות שנכללו בטיעוני הסניגוריה, בדבר ה"מקח וממכר" הפוליטי שקדם לחקיקת התיקון. בציטוטים שהובאו מתוך פרוטוקולי הוועדה אין כל תימוכין לטענה, כי אלמלא ניתנה התחייבות נציגת המשטרה לאי העמדה לדין על עבירה ראשונה, לא היתה הוועדה ממליצה לאשר את התיקון על ההיבטים המחמירים שבו, או שאילו הודיעה עו"ד אלישר כי ההתחייבות הינה צופה פני עתיד, ותחול רק על עבירות שיבוצעו למן חקיקת התיקון ואילך, היתה ועדת הכנסת דורשת לעגן את ההתחייבות בגוף התיקון ולכלול בה כתבי אישום שכבר הוגשו אך טרם נדונו, או עבירות שבוצעו לפני התיקון וטרם הוגשו לגביהן כתבי אישום. יתר על כן, אילו נכללה ההתחייבות המשטרתית בתיקון עצמו, מצבם של המבקשים, מבחינה משפטית, היה משתנה לרעה דווקא, שכן התיקון הינו במובהק "הוראת שעה" המוגבלת לתקופה של שנתיים, היינו הסדר חקיקתי ואכיפתי מוגבל בזמן שנועד להתאים עצמו לצרכי השעה ולמצב הבטחוני-כלכלי-פוליטי כפי שהוא נתפס בעת הזו, פרי שקלא וטריא בין הגורמים האמונים על בטחון הציבור, מחד גיסא, לבין הגורמים המגינים על זכויות אזרחיות, בהיבטים שונים, מאידך גיסא. לפיכך התיקון כפוף בבירור להוראת סעיף 6 לחוק העונשין, המחריג מתחולתו של סעיף 5 חיקוק "שנקבע בו או לגביו שיעמוד בתוקפו לתקופה מסויימת, או שנובע מטיבו שהוא נתון לשינויים מזמן לזמן". בעניין זה, אני מסכימה, עם דעתן של השופטות ה' נאור ונ' דסקין בפסקי הדין ליפר וגבריאל שהוגשו לעיוני ע"י התביעה, ולא נראה לי כי ניתן לסבור אחרת.   לפיכך, אילו נאמר בתיקון גופו כי על עבירה של הסעת שב"ח שנעברת בפעם הראשונה ללא נסיבות מחמירות לא יוגש כתב אישום אלא רק תינתן אזהרה, היתה תחולת ההוראה פרוספקטיבית בלבד, לגבי עבירות שבוצעו מיום כניסת התיקון לתוקפו ואילך. דווקא העובדה כי המדיניות האכיפתית המקלה ניתנה מחוץ לתיקון, כהתחייבות פומבית ומוצהרת של נציגת המשטרה, פועלת לטובת נאשמים שעדיין לא הוגשו לגביהם כתבי אישום, הגם שהעבירות שביצעו נעברו לפני התיקון: מעת שהתחייבה התביעה המשטרתית לא להגיש כתבי אישום כנגד מי שעברו עבירה ראשונה של הסעת שב"ח ללא נסיבות מחמירות, התחייבותה הבלתי מסוייגת נכנסה לתוקף בעת כניסת התיקון לתוקפו, כך שהיא מנועה מלהגיש כתבי אישום כנגד מי שעברו עבירות לפני התיקון אך טרם הוגשו בעניינם כתבי אישום. מקרים כאלה אינם כלולים בתיקים שבפני, אך מאחר שהסניגוריה כללה בטיעונה התייחסות לקבוצת מקרים זו, ואף הטעימה - ובצדק - כי טענת ההגנה מן הצדק, ההפליה השרירותית והפרת ההבטחה השלטונית חזקה במיוחד בקבוצה זו, אני רואה לנכון להתייחס אליה במסגרת ההחלטה. שונה הוא עניינם של נאשמים שהוגשו נגדם כתבי אישום עוד לפני התיקון לחוק, בין אם התיקים היו תלויים ועומדים עד אחרי התיקון ובין אם בשלב ביניים כלשהו הותלו ההליכים עקב אי איתור הנאשם וחודשו אחרי התיקון. בקבוצת מקרים זו, בה נכללים למעשה כל התיקים שבפני, אין כל הצדקה משפטית להחלה רטרואקטיבית של התחייבות המשטרה לנקיטת מדיניות אכיפה מקלה. אני סבורה, כי מטיבם וטבעם של התיקון ושל ההתחייבות שניתנה במהלך הדיונים בו, נובע כי מדובר בהסדרים זמניים המותאמים לצרכי השעה כפי שהם נתפסים ע"י המחוקק בעיתוי הנוכחי ולתקופת זמן קצובה של שנתיים, תוך שקיימת אפשרות ברורה וידועה לשינוי המדיניות בכיוון ההפוך אם ההסדר המקל יתגלה כפוגע בתכלית החקיקה או אם ישתנה המצב הבטחוני, לטובה או לרעה. לא מצאתי בסיס לקבוע, כי השינוי שמתבטא במדיניות האכיפה המקלה הינו שינוי השקפה מהותי ונורמטיבי, כשאין צפי להחזרת המצב הקודם על כנו, דוגמת השינוי בתפיסה המוסרית המתבטא בביטול העבירה של משכב זכר או השינוי בהשקפה הכלכלית שבוטא בביטול האיסור על החזקת מטבע זר. השינוי האכיפתי אינו משקף תפיסה לפיה אין עוד איסור נורמטיבי על הסעת שוהים בלתי חוקיים, ואף לא תפיסה לפיה כל עבירה קלה יחסית שנעברת פעם ראשונה, אין להעמיד את הנאשם לדין עליה אלא להסתפק באזהרה - תפיסה שאילו היה המחוקק מאמץ אותה, היה מקום להחילה על עבירות רבות שאזרח מן השורה עלול למעוד בהן, כגון החזקת בעל חיים ברשות הרבים ללא רצועה, עישון במקום ציבורי, סגירת מרפסת ללא היתר בניה וכו'. מהותו של התיקון, לרבות המדיניות האכיפתית המקלה, הינה "להתאים את חוק הכניסה לישראל למציאות המשתנה" כפי שנאמר במבוא להנחיית פרקליט המדינה. לפיכך, אין כל פגיעה בתחושת ההגינות והצדק עקב כך שבתקופה שלפני כניסת התיקון לתוקף, על ההיבטים המקלים והמחמירים שבו, חל הסדר חקיקתי ואכיפתי אחר, שהיה ידוע לציבור, ובו לא ניתנה ההקלה האמורה. מי שביצע עבירה של הסעת שב"ח בתקופה שלפני התיקון, צריך איפוא לעמוד לדין כפי המצב המשפטי ששרר באותה תקופה, כאשר ביטוי הולם לכך שחל שינוי פרוספקטיבי במדיניות האכיפה ניתן, באופן ראוי והולם בהנחיית פרקליט המדינה, בכך שהעונש בו ישא יהיה מקל ביחס למי שנדון לפני כניסת התיקון לתוקף.עבירה כזו אף אינה בגדר "זוטי דברים" במועד ביצועה, שהרי באותה עת היה אינטרס ציבורי להעמדה לדין של מבצעי העבירה ולו גם בפעם ראשונה וללא נסיבות מחמירות. עוד יצויין, כי תחושת הצדק היתה נפגעת באותה מידה, אילו נאשם שעבר עבירת הסעת שב"ח בתאריך מסויים לפני התיקון, הודה מיידית, נדון וריצה את עונשו, היה מגלה כי נאשם אחר, "מתוחכם" יותר ממנו, אשר דחה את משפטו בתירוצים שונים עד אחרי התיקון, נהנה מן ההפקר ויוצא פטור בלא כלום. כך שתחושת הצדק, פנים רבות לה במקרה דנן, ושרטוט "קו פרשת המים" על פני ציר הזמן, ולא משנה היכן שייקבע, תוביל בכל מקרה לתחושת אי נחת אצל קבוצה מסויימת של נאשמים. אני סבורה כי התיחום שנקבע בהחלטה זו הינו הראוי ביותר, שכן ההתחייבות לאי הגשת כתבי אישום על עבירה ראשונה ניתנה ע"י רשות האכיפה, והתחייבותה נכנסה לתוקף ממועד התיקון ואילך. לא מצאתי, כאמור, עילה מספקת להצדקה תחולה רטרואקטיבית. לפיכך, המשך ההליכים נגד מי שהוגשו בעניינם כתבי אישום בעבר, דוגמת התיקים שבכותרת, אינו מהווה אפליה פסולה או אכיפה סלקטיבית ביחס לאותם נאשמים, ואינו מקים הגנה מן הצדק, שכן מדובר בקבוצות מקרים שונות מבחינה עובדתית ועל כן דינן שונה. הסעת שב"ח (שוהה בלתי חוקי)