קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא בקשה לנשיאת מאסר במדינת אזרחותו של האסיר / העברת אסיר מכלא בארה''ב לישראל: הבקשה לפניי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, לפי סעיף 10 לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז- 1996, להורות כי המשיב, שמואל בקלצ'וק, ירצה בישראל את יתרת עונש המאסר בפועל של שישים חודשים, שנגזר עליו בבית המשפט המחוזי של מדינת קולורדו בארצות הברית (תיק 09-CR-00291-MSK-01), בגין עבירות מרמה לפי סעיפים 18 U.S.C. 371.21 U.S.C. 853 (P)ָ לחוק העונשין האמריקאי. המחלוקת בין הצדדים נסבה בשאלה, האם קמה עילה להורות על קיצור תקופת המאסר, לפי סעיף 10(א1) לחוק הנ"ל, המורה כי לבית המשפט שיקול דעת אם לקצר את משך המאסר, ולהעמידו על העונש המרבי הקבוע בדין הישראלי לעבירה התואמת לזו שבה הורשע המשיב בחו"ל. ביום 11.10.11 הוריתי, על פי בקשה מוסכמת של הצדדים, כי המשיב ירצה בישראל את יתרת המאסר, שמניינה יחל ביום מעצרו 16.6.09, וכי שאלת קיצור תקופת המאסר תידון בנפרד. המסגרת הנורמטיבית אסקור להלן את הרקע המשפטי לבקשה, ובעניין זה אחזור על עיקרי הדבירם שהושמעו על ידי בעבר בבקשה דומה לקיצור תקופת מאסר שהוטל בחו"ל (ב"ש (י-ם) 9324/07 היועץ המשפטי לממשלה נ' רונן אטיאס (10.2.08)). סעיף 8 לחוק מורה, כי העברת האסיר לישראל תהא על פי צו של שר המשפטים. סעיף 10(א) לחוק, המסדיר את אופן אישור נשיאת המאסר, קובע כי לאחר העברת האסיר לישראל "יורה בית המשפט, על פי בקשת היועץ המשפטי לממשלה, על נשיאת המאסר או יתרת המאסר בישראל, הכל כפי שיפורט בצו".לכלל זה, בדבר אישור נשיאת המאסר בישראל ככתבו וכלשונו, נקבע חריג בהוראת סעיף 10(א1) לחוק, המקנה לבית המשפט בישראל שיקול דעת לקצר את תקופת המאסר שעל האסיר לשאת, זאת לשם התאמתה לעונש המרבי בדין הישראלי לעבירה התואמת שבה הורשע בחו"ל. וכה מורה הסעיף: "בצו כאמור בסעיף קטן (א) רשאי בית המשפט לקצר את תקופת המאסר שעל הנידון לשאת בישראל, ולהעמידה על תקופת המאסר המרבית שנקבעה בדיני העונשין של ישראל לעבירה שבשלה הוטל העונש, ובלבד שניתן לעשות כן לפי הסכם שבין מדינת ישראל לבין המדינה שבה הוטל העונש". סוגיית פרשנותו של סעיף 10(א1) לחוק - בכלל, ועניין איתורה בדין הישראלי של העבירה התואמת לעבירה נושא ההרשעה בחו"ל - בפרט, נדונה בהרחבה בהלכה שנפסקה בבג"ץ 3315/04 שטרית נ' בית המשפט המחוזי בירושלים, פ"ד ס(2) 413 (2005) (להלן - הלכת שטרית). אעמוד להלן על עיקרה של ההלכה. כאמור, סעיף 10(א1) לחוק מקנה לבית המשפט בישראל סמכות לקצר את תקופת המאסר שנגזרה על אסיר שהועבר לישראל לנשיאת מאסר שהושת עליו במדינה אחרת, ולהעמידה על תקופת המאסר המקסימלית שנקבעה בחוקי העונשין של ישראל לעבירה שבעניינה הוטל גזר הדין בחו"ל, ובלבד שניתן לעשות כן לפי ההסכם שבין מדינת ישראל לבין המדינה שבה הושת העונש. החוק גופו אינו קובע אמות מידה להפעלת שיקול הדעת האמור, ועל מהותו ואופיו עמד בית המשפט העליון בהלכת שטרית. לצורך הפעלת שיקול הדעת, מורה הפסיקה כי יש להבחין בין שני נושאים. הנושא האחד נוגע לתחום התפרשותה של הוראת סעיף 10(א1) לחוק, ואין חולק כי עניינה מוגבל למקרה שבו תקופת המאסר שנגזרה על האסיר בחו"ל ממושכת מתקופת המאסר המרבית שניתן להשית בישראל על העבירה "שבשלה הוטל העונש". במקרה כזה, מוסמך בית המשפט לקצר את תקופת המאסר ולהעמידה על זו המקסימאלית שנקבעה בצד העבירה בישראל. הנושא האחר עניינו דרך הפעלת שיקול הדעת לקיצור תקופת המאסר, אם מצא בית המשפט כי העונש שנגזר על האסיר בחו"ל חמור מהעונש שניתן לגזור על מורשע בעבירה התואמת לפי דין ישראל. בהתייחס לשאלה הראשונה, בדבר בירור תקופת המאסר המרבית שניתן להטיל בדין ישראל "לעבירה שבשלה הוטל העונש" על האסיר בחו"ל, נפסק כי הואיל והנחת היסוד היא שאין במשפט עבירה זהה לחלוטין לעבירה שבה הורשע האסיר, יש לאתר בדין הישראלי "עבירה דומה" לה, בבחינת עבירה "תואמת". כן הודגש, כי יש לחפש בנסיבות העניין הספציפי את העבירה "הדומה" ביותר לעבירת החוץ מבחינת תכליתו של הדין ומבחינת מטרתו של החוק לנשיאת עונש מאסר, כי המבחן לאיתור העבירה התואמת לפי דין ישראל, הנו ענייני- מהותי של השוואת יסודות העבירה ועובדות המקרה (הלכת שטרית, לעיל, בפסקאות 12- 17, 22). באשר לדרך שבה תיבחן ההתאמה בין העבירה בחו"ל לבין העבירה "הדומה" בישראל, הציג בית המשפט העליון מבחן תלת- שלבי. ראשית, יש לבחון מקרוב את התנהגותו של האסיר שהביאה להרשעתו ואת מהותה של העבירה שבה הורשע, בבחינת פענוח "הצופן הגנטי" (כלשון בית המשפט) של הגורם הדומיננטי שבעבירה ובהתנהגות האסיר. בהמשך, על בית המשפט לאתר את העבירות על פי דין ישראל שיש לבחון את התאמתן לעבירת המקור בחו"ל, תוך פענוח הגורם הדומיננטי שבהן והיסוד האנטי- חברתי שכל אחת מהן מבקשת להילחם בו. לבסוף, על בית המשפט להכריע, למי מבין העבירות המועמדות קרובות ביותר התנהגותו של האסיר והעבירה שבה הורשע במדינה האחרת; ובדימוי מתחום מדעי הטבע שבו השתמש בית המשפט העליון: "נשאל עצמנו מי- היא- זו ואיזו- היא העבירה בדין ישראל שהצופן הגנטי שלה קרוב יותר מכל להתנהגות האסיר ולצופן הגנטי שבעבירת החוץ? או, תוך שימוש במושג של מרכז הכבידה: לאיזה מרכז כבידה מאלה המועמדים נמשכים התנהגות האסיר והעבירה שהורשע בה במדינה האחרת" (לעיל, בפסקה 22). ודוק: הבדיקה אמורה להיעשות על סמך "העובדות ששימשו בסיס להרשעה", תוך בחינת "היסודות המתקיימים בהתנהגותו של הנאשם, כפי שהורשע עליהם, הלכה למעשה", זאת אף אם משיקולים שונים בחרו הרשויות בחו"ל להסתפק בסעיף מקל יותר להרשעה (לעיל, בפסקה 41 לפסק הדין). בבוא בית המשפט לקבוע מהי "העבירה התואמת" בדין הישראלי, לעבירה נושא ההרשעה בארצות הברית, בהתאם ל"מבחן הענייני- המהותי", מוסמך בית המשפט לשאוב מידע בעניין טיב המעשים נושא ההרשעה, בין מכתב האישום, הכרעת הדין וגזר הדין, ובין באמצעות תסקיר שירות המבחן, אשר על פי הדין האמריקאי נתפס כחלק מגזר הדין (ע"פ 2788/08 רונן אטיאס נ' היועץ המשפטי לממשלה, (6.5.10), בפסקה 4 לפסק הדין; ב"ש (י-ם) 9324/07 בענין רונן אטיאס, לעיל). תמצית המחלוקת המחלוקת בין הצדדים בבקשה דנן נסבה בסוגיית התאמת העונש לפי סעיף 10(א1) לחוק, על עניינו של המשיב. הצדדים חלוקים, בשאלה, מהי העבירה התואמת בדין הישראלי לזו שהורשע בה המשיב בארצות הברית, על פי המבחן הענייני- מהותי: האם - כגרסת ב"כ היועץ המשפטי לממשלה - עבירה של קשירת קשר לקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 499(א)(1), בזיקה לסעיף 415 סיפא לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין), שהמאסר המרבי אשר נקצב בצידה עומד על חמש שנים; או שמא - כטענת ב"כ המשיב - עבירה לפי סעיף 26 לפקודת הרוקחים [נוסח חדש]. תשמ"א- 1981 (להלן - פקודת הרוקחים), האוסרת על מכירת "תכשירי מרשם", אלא לפי מרשם חתום בידי רופא, או אח מוסמך, שהעונש המרבי בגינה עומד על שישה חודשי מאסר. כפועל יוצא מפלוגתא זו, חלוקים הצדדים בשאלה, האם בנסיבותיו של המקרה דנן קמה עילה לקיצור תקופת המאסר, אם ייקבע שהעבירה התואמת היא לפי סעיף 26 לפקודת הרוקחים. הרשויות בארצות הברית שלחו לרשויות בישראל אך את תמצית ההרשעה והענוש, מבלי לצרף עותקים מכתב אישום, מהכרעת הדין ומגזר הדין. עם זאת, הם המציאו את תסקיר שירות המבחן שהוגש בבית המשפט בארצות הברית, ואשר פירט את מעשיו של המשיב, נושא ההרשעה. ב"כ היועץ המשפטי לממשלה וב"כ המשיב הסתמכו על התסקיר האמור בטיעוניהם בדבר מהות העבירה שבה הורשע המשיב ונסיבותיה, זאת לאור פסיקת בית המשפט העליון בע"פ 2788/08 בענין רונן אטיאס, בדבר קבילותו של מסמך זה לצורך הכרעה בבקשה לפי סעיף 10(א1) לחוק. התסקיר אסקור להלן, את עיקרי העובדות שפורטו בתסקיר קצין המבחן שהוגש לבית המשפט בארצות- הברית, והמהווה, כאמור בסיס לקביעת ממצאים בעניין מהות המעשים העומדים ביסוד הרשעתו של המשיב בחו"ל. התסקיר מפרט את העובדות שעליהן הסכימו התביעה האמריקאית והמשיב בגדרו של הסדר טיעון שהגיעו אליו, ואת נסיבות ביצוע העבירה שבה הורשע המשיב. ההכרעה נקודת המוצע לדיון הנה, כי אין בישראל עבירה זהה לזו שלפי סעיף 371 לקוד הפלילי האמריקאי. נשאלת שאלה, מהי העבירה בדין הישראלי "הדומה" לעבירה הנ"ל, בבחינת עבירה "תואמת", לצורך החלת סעיף 10(א1) לחוק. אסקור תחילה את נוסח העבירות הרלבנטיות לטיעוני הצדדים, זו שבדין האמריקאי, ואלו שבדין הישראלי. העבירה שבה הורשע המשיב בארצות הברית לפי סעיף 371 לחוק העונשין האמריקאי, נושאת הכותרת "Conspiracy to commit offence or to defraud United State". עבירה זו מוגדרת כדלהלן: "If two or more persons conspire either to commit any offence against the United States, or to defraud the United States, or any agency thereof in any manner or for any purpose, and one or more of such persons do any act to effect the object of the conspiracy, each shell be fined under this title or imprisoned not more then five years, or both. If, however, the offense, the commission of which is the object of the conspiracy, is a misdemeanor only, the punishment provided for such misdemeanor." ומכאן, לעבירות שבדין הישראלי. העבירה, של קשירת קשר לפשע ולעוון, לפי סעיף 499 לחוק העונשין, מורה כדלהלן: "(א) הקושר קשר עם אדם לעשות פשע או עוון, או לעשות במקום שמחוץ לישראל מעשה שהיה בגדר פשע או עוון אילו נעשה בישראל והוא עבירה גם לפי דיני אותו מקום, דינו - אם העבירה היא פשע - מאסר שבע שנים או העונש שנקבע לאותה עבירה הכל לפי הענוש הקל יותר; אם העבירה היא עוון - מאסר שנתיים או העונש שנקבע לאותה עבירה, הכל לפי העונש הקל יותר." העבירה של קבלת דבר במרמה, מוגדרת בסעיף 415 לחוק העונשין בזו הלשון: "המקבל דבר במרמה, דינו - מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו - מאסר חמש שנים". המונחים "מרמה" ו"לרמות" הוגדו בסעיף 414 לחוק הנ"ל, כדלהלן: "'מרמה' - טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת; ו'לרמות' - להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל". העבירה לפי סעיף 26 לפקודת הרוקחים, שלטענת ב"כ המשיב הנה תואמת לעבירה נושא ההרשעה בארצות הברית, מורה כדלהלן: "לא ינופק תכשיר מרשם אלא לפי מרשם חתום בידי רופא, רופא שיניים או רופא וטרינרי או בידי אח או אחות מוסמכים שהם בעלי ותק של חמש שנים לפחות כאח או אחות מוסמכים וקיבלו הרשאה אישית לכך מידי המנהל..." סעיף 60 לפקודת הרוקחים מורה, כי העונש המרבי בגין הפרה מהוראות הפקודה, או תקנה שהותקנה על פיה, יעמוד על שישה חודשי מאסר. בבואי לשקול מהי העבירה "התואמת", או "הדומה", לעבירה שבעטייה הורשע המשיב בארצות הברית, יש להחיל את המבחן שהוצג בהלכת אטיאס. בחינת ההתאמה בין העבירה בחו"ל לעבירה דומה בישראל מביאה למסקנה, כי העבירה המתאימה בדין המקומי לעבירה לפי סעיף 371 לקוד הפלילי האמריקאי, בנסיבות המקרה דנן ,היא עבירת קשירת קשר לביצוע פשע - לפי סעיף 499(א)(1) בזיקה לסעיף 415 סיפא לחוק העונשין. "הצופן הגנטי" של העבירה שבה הורשע המשיב בחו"ל, כפי שעולה מהתפקיד המפורט של שירות המבחן בארצות הברית, טוען בחובו פן דומיננטי של מעשי מרמה והונאה - הן כלפי צרכני התרופות, והן כלפי הרשויות בארצות הברית. המרמה כלפי הלקוחות התבטאה, בין היתר, בכך שהמשיב יצר מצג כוזב של שיווק תרופות מקוריות, או גנריות, שאושרו על ידי ה- FDA ורשויות אחרות, זאת תחת פיקוח רפואי ופרמקולוגי - שעה שהדבר לא היה כך. כאמור, התרופות שסופקו לא היו מקוריות או גנריות, והן שווקו מבלי שנערך לגביהן ייעוץ רפואי או פיקוח מוסמך כלשהו, והן כלל לא אושרו על ידי ה- FDA. מדובר, למעשה, בתרופות מזויפות, שחלקן אף לא הכילו את המרכיב הכימי הפעיל בתרופות שהוזמנו על ידי הצרכנים. המרמה כלפי הרשויות האמריקאיות באה לידי ביטוי, בין השאר, בכך שהתרופות נשלחו מטעם המשיב לארצות הברית, אגב שימוש בתיעוד כוזב בדבר תכולת האריזות, ובפרט כשהדבר נעשה לגבי תרופות הדורשות מרשם רפואי ופיקוח של ה- FDA. המרמה הייתה הן כלפי רשויות המכס והן כלפי רשויות הבריאות, עת נמנע המשיב מלדווח על תכולת המשלוחים, ואף צירף להם תיעוד כוזב, כאמור, ובכך השיג את הנחת דעת הרשויות האמריקאיות. אשר לא בדקו את אריזות המשלוחים. את הודאתו של המשיב בעבירה לפי 371 לקוד הפלילי האמריקאי, יש לראות, אפוא, ועל רק העובדות האמורות, שזכו לפירוט ניכר בתסקיר, כאשר המשיב אף הודה בעובדות אלו, ואישר כי פעל להטעיית הרשויות האמריקאיות, וכי יצר מצג כוזב לפי הצרכנים בעניין טיב התרופות שסיפק להם. מבחינת מהות המעשים, מדובר בקשירת קשר לקבלת דבר במרמה - הן מהצרכנים ששילמו עבור תרופות, וקיבלו תרופות מזויפות; והן מרשויות המכס וה- FDA של ארצות הברית, אשר המשיב הניח דעתן, באמצעות יעוד מזויף, כי המשלוחים שיובאו לארצות הברית אינם מכילים תרופות. העבירה לפי 371 לקוד הפלילי האמריקאי טומנת בחובה מספר חלופות: קשירת קשר לביצוע עבירה נגד ארצות הברית, או להונות את ארצות הברית או את אחת מרשויותיה. בתסקיר האמריקאי שהוגש לעיוני, הודגש, בעמוד הראשון, כי העבירה שהמשיב הורשע בה הנה - Conspiracy to Defraud United States and One of Its Agencies, the FDA, and to commit offenses Against the United States (ההדגשה לא במקור). לשון אחר, אף בתסקיר הודגש כי מדובר בקשירת קשר להונות את רשות ה- FDA האמריקאית, ולבצע עבירה נגד ארצות הברית. מכאן שמעשיו של המשיב, נושא ההרשעה בארצות הברית, תואמת את העבירה של קשירת קשר לקבלת דבר במרמה, לפי סעיפים 499(א)(1) ו- 415 סיפא לחוק העונשין. היא תואמת את העבירה האחרונה בהיבט של ההתנהגות האסורה, קרי - קשירת קשר ליצירת מצג כוזב הן כלפי הרשויות האמריקאיות, והן כלפי הצרכנים, בעניין המשלוחים האמורים; וכן בהיבט של היסוד הנפשי של כוונה להונות. המצג הכוזב הביא את הצרכנים להתקשר עם המשיב בהסכמים לרכישת התרופות, והטעה את הרשויות האמריקאיות באשר למהות המשלוחים שיובאו באמצעות הדואר לארצות הברית. קשירת הקשר נעשתה לשם קבלת דר במרמה בנסיבות מחמירות, אשר התבטאו בתכנון המעשים, בשיטתיות ביצועם ובהיקף התרופות שסופקו - מאות משלוחים; ובפרט כאשר המעשים הנדונים העמידו בסיכון בריאותי את הציבור, נוכח השימוש בתרופות מזויפות ו"פיראטיות", שהוחדרו לתחומי ארצות הברית גם הערך המוגן העומד ביסוד העבירות האמורות, דהיינו - ההגנה על הציבור ועל רשויות המדינה מפני מעשי הונאה ומרמה בתחום הבריאות, מוביל למסקנה כי העבירה התואמת בדין הישראלי, לזו שהמשיב הורשע בה בארצות הברית, היא קשירת קשר לביצוע פשע, בזיקה לעבירת קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. אין לראות בעבירה לפי סעיף 26(א) לפקודת הרוקחים, משום "עבירה תואמת" לזו שהורשע בה המשיב בארצות הברית. סעיף 26 לפקודת הרוקחים מצוי בדבר חקיקה שתכליתו להסדיר את רישוי העיסוק ברוקחות, ואת שיווק התכשירים הרפואיים והתרופות. הוא מופיע בפרק ד' לפקודה, הנושא כותרת "הליכות העיסוק בבית מרקחת", ואוסר על הנפקת "תכשיר מרשם", שלא לפי מרשם חתום בידי רופא. דבר חקיקה זה מתייחס להסדרים בדבר הנפקת תרופות, וזו עיקר תכליתו החקיקתית. העבירה שהמשיב הורשע בגינה בארצות הברית - שעניינה מעשי מרמה והונאה הקשורים בייבוא "תרופות" מזויפות, ותכשירים הנחזים לתרופות, אשר משווקים ללא כל פיקוח רפואי, או פיקוח של הרשויות - אינה תואמת את העבירה לפי סעיף 26 לפקודתה רוקחים, הסדירה, כפי שצוין, את סוגיית רישוי הנפקת התרופות, ואף לא דורשת יסוד נפשי של הונאה או מרמה. לעומת זאת, העבירה שבה הורשע המשיב תואמת, כאמור, את עבירת קשירת הקשר לקבלת דבר במרמה, על פי דיני העונשין הכלליים, זאת הן בהיבט ההתנהגותי, הן ביסוד הנפשי, והן בערך המוגן העומד ביסודה. אשוב ואדגיש, כי לצורך הכרעה בשאלת התאמת הענישה לפי סעיף 10(א1) לחוק. נדרשת איתורה בדין הישראלי של "עבירה תואמת" לזו נושא ההרשעה בחו"ל, ולא עבירה "זהה". סיכומם של דברים: "העבירה התואמת" בדין הישראלי, לעבירה שבה הורשע המשיב בארצות הברית, לפי סעיף 371 לקוד הפלילי האמריקאי, הנה קשירת קשר לביצוע פשע, כאשר עבירת הפשע היא קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות - לפי סעיפים 499(א)(1) ו- 415 סיפא לחוק העונשין: ומשכך, והיות שהענוש המרבי בגין עבירה זו עומד על חמש שנות מאסר, אין בסיס לעתירת המשיב לקיצור משך המאסר שהוטל עליו בחו"ל. סוף דבר אשר על כן, לא מצאתי כי קמה עילה להורות על קיצור תקופת המאסר שהוטלה על המשיב במשפטו בארצות הברית. משכך, ובהתאם לסמכותי לפי סעיף 10 לחוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז- 1996, אי מורה כי המשיב ירצה בישראל את יתרת עונש המאסר של שישים חודשים שהושת עליו בבית המשפט המחוזי של מדינת קולורדו בארצות הברית, בתיק הנ"ל. תקופת המאסר תמנה מיום מעצרו של המשיב בארצות הברית - 16.6.09. הואיל ובסעיפים 6- 15 להחלטה הובאו פרטים מתסקיר שירותה מבחן שנערך בעניינו של המשיב במשפטו בארצות הברית, והיות שלא נתקבל היתר מהרשויות האמריקאיות לפרסום התסקיר ברבים, אני מורה על איסור פרסום הסעיפים האמורים (למעט הפסקה הראשונה בסעיף 6). בית סוהר / כלאאסיריםארצות הברית (ארה"ב)