קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העברת זכות שימוש במקרקעין ע''י בעל זכות נפט: השופט ד"ר קובי ורדי 1. ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב (כבוד השופט סובל משה) מיום 2/12/09 בת.א 42258/06 בו נדחתה תביעתה של המערערת (להלן גם: "נפטא") והתקבלה בחלקה תביעתה הנגדית של המשיבה (להלן: גם: "פרטנר"). העובדות, המחלוקות ופסק דינו של בית משפט קמא 2. אין מחלוקת כי נפטא הינה בעלת זכות נפט מסוג "חזקה" הידועה כ"חזקת ערד" שהוענקה לה ע"י הממונה על ענייני הנפט לפי חוק הנפט, תשי"ב-1952 (להלן: "החוק" או "חוק הנפט") במקרקעין בשטח ענק של כ- 10,000 דונם המצויים ליד ערד, כאשר במקרקעין אלו מצוי אתר השייך לנפטא הכולל בארות גז המשמש להפקת גז טבעי המסופק לעיר ערד. 3. אין גם מחלוקת שביום 15/11/00 נחתם בין נפטא לפרנטר הסכם הרשאה (להלן: "ההסכם" או "הסכם ההרשאה") לפיו ניתנה לפרטנר רשות להשתמש בשטח של כ-90 מ"ר (מגרש ותורן המצויים בו) לצורך הקמת מתקן תקשורת ו/או תורן תקשורת ו/או אנטנה וזאת למשך 108 חודשים החל ממועד תחילת תשלום דמי ההרשאה לאחר קבלת זכות השימוש וזאת תמורת דמי הרשאה של 1,000 דולר לחודש בתוספת מע"מ כדין. 4. אין גם מחלוקת שפרטנר הפסיקה לשלם את דמי ההרשאה החודשיים החל מיום 1/1/05 ובעקבות זאת הגישה נפטא ביום 18/7/06 תביעה בסדר דין מקוצר בבית משפט השלום, על סך של 104,291 ₪. לאחר שבהסכמה ניתנה רשות להתגונן נדונה התביעה לגופה ופרנטר אף הגישה תביעה שכנגד להשבת הכספים ששילמה לנפטא על פי הסכם ההרשאה בין התאריכים 8/4/01 ל-30/12/04 (299,787 ₪) וכן בגין הפסד הכנסות ופיצוי בגין נזקים. 5. פרטנר טענה כי הכספים שנגבו ממנה ע"י נפטא בגין ההרשאה לשימוש במקרקעין נגבו שלא כדין וההתקשרות עמה נעשתה על בסיס מידע כוזב ותוך הפרת ההסכם, שכן נפטא לא הייתה רשאית לגבות כספים ולהתקשר עם פרטנר בהסכם ההרשאה שכן היא איננה בעלת מלוא הזכויות במקרקעין, אין לה כל זכויות במקרקעין מלבד הזכות לחפש ולהפיק נפט מכוח חוק הנפט ואין לה זכות להשכיר את המקרקעין לצד ג' ולגבות ממנו דמי הרשאה, כאשר התברר כי מינהל מקרקעי ישראל (להלן: "המינהל"), לו שייכים המקרקעין באופן בלעדי, אינו מכיר בזכות קניינית כלשהי של נפטא במקרקעין, ולכן, בסופו של יום ולאחר שפרטנר חדלה לשלם דמי הרשאה לנפטא נחתם בין פרטנר למינהל ביום 2/9/05 הסכם הרשאה במקרקעין. פסק דינו של בית משפט קמא 6. בית המשפט קמא ניסח את השאלה המרכזית שבמחלוקת, האם בעל זכות נפט מסוג חזקה לפי חוק הנפט רשאי ליתן לצד שלישי רשות להשתמש במקרקעין נשוא החזקה או מקצתה תמורת תשלום. בית המשפט קמא בחן את חוק הנפט והגיע למסקנה כי החוק מגדיר את זכות החזקה כזכות ייחודית לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה בלבד ולא מדובר בחזקה במובנה בחוק המקרקעין, לעניין זכויותיו של בעל חזקה כבעל זכות קניינית. זכות נפט אינה יוצרת זכות קניינית במקרקעין, כאשר לנפטא לא היה חוזה חכירה עם המינהל או הרשאה להשכיר את הקרקע לצד שלישי. לכן, קבע בית משפט קמא כי לנפטא לא היו זכויות בקרקע מעבר לזכות לחפש ולהפיק נפט על פי חוק הנפט והיא לא הייתה זכאית לתת לפרטנר הרשאה לעשות שימוש בקרקע תמורת תשלום, בהתאם להסכם ההרשאה ולכן פרטנר הייתה זכאית לבטל את ההסכם באופן חד צדדי, והסכם ההרשאה הינו למעשה בטל מעיקרו (void), ולכן הביטול והפסקת תשלום דמי ההרשאה נעשו כדין. בסופו של יום, דחה בית המשפט את תביעת נפטא וקיבל בחלקה את התביעה שכנגד של פרטנר לעניין השבת הסכומים ששולמו על ידי פרטנר לנפטא. טענות הצדדים בערעור 7. לטענת המערערת, בית משפט קמא התעלם מטענת נפטא כי ההסכם בין הצדדים היה כפוף לאישור המינהל, כאשר סוכם מפורשות בהסכם כי פרטנר תהא אחראית להשגתו ופרטנר לא ביקשה כלל אישור מהמינהל ולא הגישה את הנספח להסכם ההרשאה המופנה למינהל עליו חתומים הצדדים המודיע למינהל שנכרת הסכם הרשאה והפרה את חובתה בהסכם להשיג את אישור המינהל להסכם ולכן האחריות הבלעדית להפרת ההסכם בין הצדדים רובצת לפתחה של פרטנר, שיכלה גם לפי ההסכם לסיימו אם לא הייתה מתקבלת הסכמת המינהל. לכן, משהפרה פרטנר את התנאי המתלה הקבוע בסעיף 3 להסכם ההרשאה אינה יכולה לבוא בטענות כלפי נפטא והאחריות להכשלת ההסכם רובצת באופן בלעדי על פרטנר. כן נטען ע"י נפטא כי טענת פרטנר נגדה מהווה טענת "יוס-טרצי" (ius-tertii) (שהזכות הינה זכות של אחר) שלא הוכרה בדין הישראלי. דהיינו, אף אם לנפטא לא הייתה זכות להרשות לפרטנר שימוש בשטח ההרשאה, הרי מכיוון שהרשות ניתנה ופרטנר עשתה בה שימוש בפועל, אין פרטנר יכולה להיבנות מהטענה כי לנפטא לא הייתה זכות להרשות את השימוש, כאשר מי שרשאי לפעול כנגד נפטא אם עשתה שימוש שלא כדין בשטח ההרשאה זה המינהל והראיה שהוא לא עשה כן, ופרטנר אינה יכולה לטעון את טענות המינהל במקומו. זאת, כפי שנקבע ברע"א 9518/98 יצחק יוסף נ' אביגדור עוקשי פ"ד נה(3) 294 (להלן: "פס"ד עוקשי") כי המחזיק בפועל במקרקעין זכאי להגנה כלפי כל העולם פרט לבעל הזכות בנכס, וטענת ius-tertii לא תישמע כנגדו מפי מסיג גבול המבקש לנשלו מחזקתו, כך שפרטנר לא יכולה להימנע מתשלום דמי ההרשאה, וכל עוד המשיכה פרטנר לעשות שימוש בשטח ההרשאה ולא בוטל ההסכם עליה לשלם את דמי ההרשאה וזאת אף אם החוזה הופר (טענה המוכחשת ע"י נפטא). לטענת נפטא, פרטנר פעלה בחוסר תום לב, כאשר בנסיון להפחית את דמי ההרשאה פעלה מאחורי גבה של נפטא בעצם פנייתה למינהל וקבלת ההרשאה ממנו בתשלום דמי הרשאה מופחתים בהרבה (כ-700 ₪ לחודש במקום 1,000 דולר לחודש). לחילופין טענה נפטא כי יש לפטרה מחובת ההשבה לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט התשל"ט-1989 (להלן: "חוק עשיית עושר) שההשבה הינה בלתי צודקת. 8. לטענת פרטנר, נפטא מתעלמת מהעניין המרכזי שאין לה כל זכות קניינית במקרקעין, מלבד הזכות לפי חוק הנפט ושהיא לא הייתה רשאית לגבות כל תשלום בגין השכרתם לפרטנר שהתקשרה עם נפטא בהסכם על סמך הצהרות נפטא ובמיוחד אלה בדבר זכויותיה של נפטא במקרקעין ואפשרותה להשכירם לצדדים שלישיים, כאשר נפטא הפרה את ההסכם עם פרטנר. זאת, כאשר מדינת ישראל שהינה הבעלים במקרקעין באופן בלעדי אינה מכירה בכל זכות קניינית של נפטא במקרקעין ובזכות של נפטא להשכיר את המקרקעין כפי שהצהירה בהסכם, והיתר מכוח חוק הנפט אינו מהווה זכות קניינית לגביית דמי שכירות. לטענת פרטנר, יש לדחות את טענת נפטא כלפיה שמדובר בטענת יוס טרצי שכן פרטנר מחזיקה במקרקעין כדין מכוח הסכם שכירות מפורש מטעם בעלת הזכויות הקנייניות במקרקעין - מדינת ישראל, כאשר טענת יוס טרצי שלטענת פרטנר אינה רלבנטית לענייננו, מצביעה על כך שאף נפטא סבורה שאין לה כל זכות קניינית במקרקעין. לטענת פרטנר, לאור מצגי השווא הכוזבים של נפטא הופר ההסכם הפרה יסודית על ידי נפטא ופרטנר הייתה רשאית לבטלו ולסיימו וזכאית להשבת הכספים ששולמו. דיון כללי 9. למעשה אין מחלוקת של ממש בין הצדדים וגם אם יש מחלוקת ברור הוא כי, כפי שקבע בית משפט קמא, שהזכויות הקנייניות במקרקעין שייכות באופן בלעדי למדינת ישראל - למינהל, ולנפטא לא היו מעולם זכויות קנייניות במקרקעין וכל שהיה לה הינן זכויות ייחודיות לפי חוק הנפט לחיפוש ולהפקת נפט, בשטח החזקה, כעולה מסעיף 25 לחוק הנפט. לפי סעיף 39 לחוק הנפט, זכות נפט כשלעצמה אינה גורעת מכל זכות שיש לכל אדם על קרקע שבשטח זכות הנפט, ובעל זכות הנפט רשאי להעלות על קרקע לא לו שבשטח זכות הנפט מכוח פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943 או מכוח חכירה שניתנה לו לפי סעיפים 40 ו-41 לחוק הנפט. בעל זכויות הנפט רשאי לדרוש מהשר שהקרקע תוחכר לו לפי התנאים הקבועים בסעיף 42 לחוק הנפט, כאשר לפי סעיף זה יש צורך בחוזה חכירה בכתב ובהסכמה בכתב לחכירה מאת המינהל שאחרת זוהי הפרה של תנאי זכות הנפט (ראו לגבי האפשרות של חכירה של קרקע מנכסי המדינה בסעיף 17 לדברי ההסבר להצעת חוק הנפט, מיום 7/7/52 הצ"ח 125 בעמ' 383). במקרה שלנו אין כאמור מחלוקת ובכל מקרה ברי הוא כי לא נחתם חוזה חכירה עם המינהל ולא הייתה גם כל בקשה של נפטא מהמינהל לחכירת הקרקע ו/או להשכרתו לצד שלישי. לא ניתן להתעלם, כפי שציין גם בית משפט קמא מתעודת עובד הציבור שהוגשה בתיק בית משפט קמא ע"י מר הובר חיים, מנהל מחלקת עסקות חקלאות במינהל, לפיה השטח הנדון לא הוחכר מעולם לחברת נפטא וממילא היא לא היתה רשאית להשכירו לפרנטר. מר הובר גם העיד בבית המשפט שצריכה להיות פניה מסודרת למינהל לבצע עסקה במינהל של חוזה חכירה ושבמקרה דנן אין הסכם חכירה, אין פניה למינהל ואין הסכמה של המינהל לחכירה לנפטא ו/או הרשאה להשכיר את הקרקע לצד שלישי (עמוד 18 לפרוטוקול). כך גם לא נטען בתצהיר מטעם נפטא ע"י גברת ענת בן נון שלנפטא יש זכויות קניינות בקרקע והיא אף הבהירה בדיון בבית המשפט שכוונתה בסעיף 16 לתצהירה שנפטא הינה בעלת הזכויות במקרקעין מכוח חוק הנפט (עמוד 7 לפרוטוקול מיום 29/3/09) וכן הודתה שהבעלות בקרקע היא של המדינה ונפטא לא רכשה את הקרקע אלא רק את הזכות להשתמש בה לפי חוק הנפט (עמוד 8 לפרוטוקול שורות 15-17). כן גם מקל וחומר לכך שחוק הנפט לא מעניק זכות בלתי מסוייגת לבניית קווי צינורות להולכת הגז מאתרי הרשיון אלא הרשות שהוענקה לבעל החזקה מותנית באישור מטעם המינהל (סעיף 35 לחוק הנפט וכפי שנפסק בבג"צ 5812/00 samedan mediterranean sea נ' הממונה על ענייני הנפט במשרד התשתיות הלאומיות, פ"ד נה(4) 314, 328 - 329), כך ברי גם כי יש צורך באישור המינהל להענקת חכירה ו/או הרשאה לצד שלישי ו/או גביית דמי שכירות מצד שלישי. ניתוח הוראות ההסכם, הדין והראיות 10. אמנם נפטא הינה בעלת זכויות החזקה על פי חוק הנפט כפי שהוצהר ב"הואיל" הראשון להסכם, ברם היא אינה "בעל הזכות להתקשר בהסכם זה עם מקבל ההרשאה", כפי שהוצהר ע"י נפטא בהואיל הראשון להסכם ההרשאה. בנוסף, בסעיף 3 להסכם נאמר כי נפטא מרשה לפרטנר להשתמש בנכס בהתאם לתנאי ההסכם וזאת "בתנאי ובכפוף להסכמת מינהל מקרקעי ישראל". דהיינו, עולה מכך כי נפטא הייתה מודעת לכך שאין לה כל זכויות קנייניות במקרקעין וזכויות אלו שייכות למדינת ישראל - למינהל, שהסכמתו לכך שתינתן הרשאה לפרטנר הינה תנאי להסכם, באופן שההרשאה כפופה להסכמת המינהל, הסכמה שלא התבקשה ולא ניתנה. אמנם בסיפא של סעיף 3 להסכם ההרשאה נאמר כי מוסכם כי מקבל ההרשאה יהיה האחראי הבלעדי להשגת הסכמת המינהל, ופרטנר לא פעלה להשגת הסכמת המינהל, ברם אי פעולתה של פרטנר בנידון והדרישה ממנה לעשות כן בהסכם אינה יוצרת זכויות קנייניות יש מאין ונפטא שלא היו לה כל זכויות קנייניות במקרקעין לא יכלה להשכיר את המקרקעין לפרטנר ולגבות ממנה דמי שימוש בלא שתתקבל הסכמת המינהל, כל זאת כאשר נפטא לא יכולה להצביע על כל מקור שבדין או בהסכם המאפשר לה לגבות דמי שכירות בגין קרקע שאין לה בה זכות קניינית. דהיינו, נפטא יכלה להתנות את ההרשאה וההשכרה בהסכמת המינהל ולהטיל על פרנטר להשיג הסכמה זו, ברם, בכל מקרה, לא יכלה להתחיל לגבות ממנה דמי שכירות כל זמן שלא הושגה הסכמת המינהל להרשאה זו וזאת בזמן שהצהרת נפטא בראשית ההסכם כי הינה בעל הזכות להתקשר בהסכם עם פרטנר כמקבל ההרשאה הייתה אכן הצהרה לא נכונה כיוון שלא היתה לה זכות כזו. אי נכונות הצהרתה של נפטא מקנה לפרטנר זכות לבטל את ההסכם (שלמעשה, כפי שקבע בית משפט קמא אין צורך בכך כי הוא void - בטל מעיקרו), וזאת גם מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, והיא זכאית להשבת הכספים ששילמה לנפטא גם מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט כאשר אין לקבוע במקרה דנן, כפי שטוענת נפטא, שההשבה אינה צודקת בנסיבות העניין. 11. אמנם, מי שזכאי היה לכאורה לכספים מפרטנר גם בתקופה ששילמה לנפטא היה המינהל שחתם בשנת 2005 על הסכם הרשאה עם פרטנר בו הוא גובה כ-700 ₪ לחודש (להבדיל מ- 1,000 דולר לחודש שגבתה נפטא מפרטנר), ברם, המינהל מודע לכך שפרטנר עשתה שימוש בקרקע בשנים 2000 - 2004 ושהיא שילמה דמי הרשאה לנפטא אותם קיבלה חזרה בעקבות פסק הדין ואין בכך ובצעדים שהמינהל יכול לנקוט בעניין (כאשר לכאורה המינהל גבה מפרטנר דמי הרשאה רטרואקטיבית מ- 2001) כדי לגרוע מכך שביחסים בין נפטא לפרטנר, לא הייתה נפטא רשאית לגבות דמי הרשאה מפרטנר. 12. בענין זה אין לקבל את הטענה של נפטא שהיא זכאית לכספים מכוח היותה מחזיקה במקרקעין וזאת גם אם אין לה זכויות קנייניות במקרקעין שכן טענת יוס טרצי לא הוכרה בדין הישראלי. ראשית, מטענה זו ניתן ללמוד כי אכן גם לפי שיטתה של נפטא אין לה זכויות קנייניות במקרקעין המקנות לה זכות להשכירם לצד שלישי אלא היא רואה עצמה, למעשה כפולש במקרקעין שאין לו זכויות קנייניות בהן. שנית, בסופו של יום הוכרה פרטנר כבעלת זכויות במקרקעין בדין מכוח הסכם ההרשאה עם המינהל (רטרואקטיבית מ- 2001). שלישית, אמנם הזכות הקניינית היא של המינהל, ברם פרטנר לא דורשת את השבת הכספים מכוח זכותו של המינהל אלא מכוח התעשרותה שלא כדין של נפטא והמצג הכוזב שהציגה נפטא בהסכם שהיא זכאית להתקשר בהסכם כזה עם פרטנר ולגבות ממנה דמי הרשאה, ועקב העובדה שלא ניתן ליצור יש מאין זכויות קנייניות שאין לנפטא במקרקעין שהשכירה לפרטנר, מה גם שנפטא לא יכולה מחד לטעון שהשכירה את הקרקע לפרטנר ומאידך "באותה נשימה" לטעון שפרטנר הינה מסיג גבול שתפס את הקרקע בעוולה. בנוסף, אין להחיל גם את הנטען לגבי מסיגי גבול ופולשים, והגנה על זכות החזקה ביניהם, על תשלום דמי הרשאה ודמי שכירות שנגבו שלא כדין וללא כל זכות ע"י נפטא. 13. בנוסף, על נפטא להשיב לפרטנר את הסכום שקיבלה ממנה שלא כדין כדמי הרשאה מאחר והתעשרותה של נפטא הינה התעשרות שלא כדין. בחינת השיקולים השונים, הנזק שיגרם מן ההשבה לעומת הנזק שיגרם בהעדר השבה, האשם היחסי ותום ליבם של הצדדים, ועשיית צדק בין הצדדים והיבטים מוסריים, תומכים לטעמי במסקנה אליה הגיע בית משפט קמא להשבת הכספים ששולמו ע"י פרטנר לנפטא תוך התחשבות בקשת רחבה של שיקולים ואינטרסים וביניהם התנהגות הצדדים, הנסיבות לפני, במהלך ואחרי ההתקשרות, תום לב, אשם, מוסר (ראו לעניין שיקולי ההשבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט - ע"א 3760/03 עמרן נ' עו"ד צמיר נאמן על נכסי אייפרמן יוסף, פ"ד נט(5) 735, בעמודים 752 - 753, ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מז(5) 297, ע"א 5267/03 פרג - אשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337 ולאחרונה ע"א 9631/05 דוד ארד נ' מדינת ישראל (16/12/10). בענייננו, דומה הדבר לו יצוייר לדוגמא שנפטא תשכיר לצד שלישי בתשלום את כל השטח שמחזיקה בו מכוח חוק הנפט (מעל 10,000 דונם) למטרת מלונאות או מטרה אחרת בסכומים נכבדים וזאת בלא הסכמה של המינהל ובלא פניה למינהל ובלא שיש לה כל זכות קניינית בשטח מעבר לזכויות לפי חוק הנפט שאינן מאפשרות לה לעשות כן ותטען כי למרות שגבתה את הכספים הרבים על פי ההסכם האחריות מוטלת על השוכרים וכי הם אלו שהיו צריכים לקבל את הסכמת המינהל וברי שמדובר בהתנהגות פסולה ואף חסרת תום לב, העושה עושר ולא במשפט, ושאין הצדקה לא להורות על השבת העושר שנעשה במקרה זה על חשבון הצד השלישי, אלא להיפך ההשבה היא צודקת ומתבקשת בנסיבות העניין. התוצאה 14. התוצאה הינה כי אמליץ לחברי להרכב לדחות את הערעור ולחייב את נפטא לשלם לפרטנר שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. יחד עם זאת, יש לשבח את עמדת המשיבה כי בהתאם להמלצת והצעת בית המשפט מיום 17/1/11 הודיעה פרטנר ביום 19/5/11 כי ככל שבית המשפט יקבל את עמדתה בנוגע לערעור תסכים כי מחצית מהסכום שנפסק לזכותה בפסק דינו של בית משפט קמא יועבר לסיוע לקהילה כפי שיורה בית המשפט. "המתחיל במצווה אומרים לו גמור", ולאור הצעתנו בדיון ביום 17/1/11 שהתייחסה גם להקדשת כל הסכום למטרת סיוע לקהילה, תיטיב פרטנר לעשות, בכך שתתרום את כל הסכום שנפסק לה לסיוע לקהילה ואנו ממליצים לה לעשות כן. יחד עם זאת, אם הסכמת פרטנר תיוותר כפי שהיא כיום, יועבר מחצית מהסכום שנפסק לזכותה של פרטנר בבית משפט קמא לסיוע לקהילה לפי החלטת פרטנר. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט ישעיהו שנלר, אב"ד: 1. בנסיבות המקרה דנן, לדעתי דין הערעור להתקבל בחלקו. כבר עתה אציין כי המקרה דנן אינו מסוג המקרים בהם פלש מאן דהוא למקרקעין ומשכירם לאחרים, שאזי בעל המקרקעין רשאי לדרוש מהפולש את הרווח שהפיק. על מנת להכריע בטענות הצדדים, עלינו לבחון שתי מערכות יחסים. האחת, מערכת היחסים שבין המערערת לבין מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל) והשניה, מערכת היחסים שבין המערערת למשיבה. מהות חזקת המערערת: 2. המערערת מחזיקה בשטח מקרקעין, אשר כולל גם את השטח נשוא ההתקשרות בינה ובין המשיבה, בהתאם לחוק הנפט, תשי"ב-1952 (להלן: חוק הנפט או החוק). לפי סעיף 25 לחוק, זכות החזקה מקנה לבעלה "זכות ייחודית לחפש ולהפיק נפט בשטח החזקה כל ימי תקפה של החזקה". סימן א' לפרק השלישי בחוק, עוסק בזכויות בעל החזקה לחכירת המקרקעין שבשטח הזכות, אולם תנאי החכירה מתייחסים אך ורק לשימוש בשטח למטרה הקשורה לנפט, ולא למטרות אחרות. עוד נקבע בסעיף 42(2) כי שימוש במוחכר למטרה אחרת, ללא אישור, מהווה הפרת תנאי זכות הנפט. יתר על כן בסעיף 76 (א) לחוק, זכות החזקה הינה אישית ולא ניתנת להעברה פרט להורשה. כך גם בהתאם לסעיף 30 לחוק הנפט, על בעל החזקה לסמן את תחום החזקתו. מדובר אם כן בהקניית זכות חזקה בקרקע אך למטרה ספציפית. ההתקשרות שבין הצדדים: 3. ביום 15.11.00 נחתם ההסכם שבין הצדדים (להלן: ההסכם). ההסכם התייחס לשטח תחום ומגודר של כ-90 מ"ר מתוך כלל השטח, לגביו קיבלה המערערת את זכות החזקה, וכמפורט לעיל. בהואיל הראשון להסכם, נקבע כי המערערת הינה בעלת זכויות החזקה בהתאם לחוק הנפט, כך גם כי היא בעלת הזכויות מהמינהל. יוער, כי דווקא המשיבה היא זו שביקשה כי בניגוד לטיוטה, שם צויין כי המערערת הינה בעלת הזכויות מהמינהל, יצויין כי המערערת הינה בעלת זכויות החזקה לפי החוק. בלשון אחרת, המשיבה הייתה ערה להבחנה בין זכויות חכירה לבין זכויות לפי חוק הנפט. כך גם, עולה מההסכם כי מהות ההתקשרות הינה אותה זכות שימוש בשטח המתוחם והמוחזק על ידי המערערת, לרבות שימוש בתורן, אשר בהתאם לאשר צויין בהסכם, המערערת הינה בעלת הזכויות בו. אכן, המערערת הצהירה כי רשאית להתקשר בהסכם, אולם בסעיף 2 להסכם, צויין מפורשות: "המרשה מסכים בזאת להרשות למקבל ההרשאה להשתמש בנכס...בהתאם לתנאים המפורטים בהסכם זה, וזאת בתנאי ובכפוף להסכמת מינהל מקרקעי ישראל ו/או כל גוף אחר שהסכמתו דרושה עפ"י כל דין ואשר מוסכם כי מקבל ההרשאה יהא האחראי הבלעדי להשגתם" (ההדגשה שלי). יתר על כן, ההסכם התייחס מפורשות למצב בו הסתבר כי בניגוד להצהרת המערערת, אין היא רשאית להתקשר בהסכם, תוך שצויין בסעיף 6, "מבלי לפגוע בזכויות מקבל ההרשאה כל פי כל דין, מובהר בזאת כי אי נכונות הצהרת המרשה תקנה למקבל ההרשאה את האפשרות לבטל את ההסכם". בנוסף, התייחסו הצדדים לחיובה של המשיבה להשיג את כל האישורים הנדרשים לפי דין (סעיף 10), ואף ניתן למשיבה יפוי כוח מטעם המערערת (להלן: יפוי הכוח). בנוסף, ציינו הצדדים מפורשות בסעיף 16 להסכם, כי הארכת תקופתו מעבר למועד מסוים, מותנית בהסכמת המינהל. לבסוף נציין, כי ההסכם אף כולל הוראות בדבר מתן הודעה מוקדמת לסיומו, תוך הבחנה אודות הנסיבות אשר בגינן ניתנה הודעה שכזו. 4. בנוסף להסכם וליפוי הכוח, הוכנה פניה משותפת למינהל (להלן: הפניה המשותפת למינהל) בחתימת הצדדים ובטופס המשמש את המינהל. במסמך זה, צויין מפורשות אודות ההסכם בין הצדדים, כך גם ההרשאה וההסכמה של המערערת לשימוש המשיבה בשטח המתקן ולמטרה המצוינת. 5. העולה מהאמור, כי מלכתחילה צוינה הזכות של המערערת, דהיינו, זכות החזקה לפי החוק, וכשבמסגרת החזקה שניתנה למטרת החוק, מוכנה הייתה המערערת לאפשר שימוש באותו שטח, כך גם בתורן, וכשהמשיבה מודעת לצורך בקבלת אישור המינהל, ואף חתמה על הפניה המשותפת למינהל. 6. גם אם נבחן את השתלשלות האירועים לאחר חתימת ההסכם, נמצא למדים כי למעשה הסכסוך בין הצדדים פרץ בגין נושא התורן, וכשהמשיבה טוענת במכתבה מיום 18.8.04 כי היא רכשה את התורן, וכי התורן אינו של המערערת, כפי שהתריסה הכיצד איפשרה המערערת שימוש בתורן על ידי "סלקום". בנוגע לסוגיה דנן, במכתבה של המשיבה מיום 2.9.04, ציינה המשיבה "נפטא היא אמנם בעלת הזכויות במקרקעין ועל כן ההתקשרות לשימושה של פרטנר במקרקעין נעשה במסגרת ההסכם....", ושוב תוך התייחסות לנושא התורן. גם בעת שהמשיבה טענה להפרה יסודית של ההסכם, במכתבה מיום 17.11.04, התייחסה המשיבה לנושא השימוש בתורן. רק בשוליו של אותו מכתב, צויין לראשונה כאילו מבדיקה ראשונית במינהל, מדובר על קרקע פנויה, ועל כן התבקשה המערערת להמציא בחוזר מסמכים עדכניים אודות זכויותיה במקרקעין. עם זאת, גם טיעון זה, בא בהקשר לתורן. רק במכתבה מיום 16.12.04, ציינה המשיבה מפורשות כי נערכה בדיקה נוספת במינהל, וכי המערערת אינה חוכרת זכויות במקרקעין ".... ועל כן זכויות מרשתך במקרקעין מוטלות בספק ולא ברור על מה מסתמכת מרשתך בזכאותה לקבל דמי שכירות". בהמשך צויין כי ללא תגובה עניינית תחדל המשיבה מתשלום דמי השכירות. 7. ואכן, המשיבה חדלה מלשלם את התשלומים החל מתחילת שנת 2005, ובמקביל נחתם חוזה ההרשאה הישיר בינה לבין המינהל מיום 9.2.05 (להלן: חוזה ההרשאה). במכתב מיום 15.3.2005 מטעם המערערת למשיבה, ציינה המערערת אודות הפסקת תשלום דמי ההרשאה החל מיום 1.1.05 תוך ציון כי מדובר בהפרה יסודית. כך הוסף במכתב, כי התקיימה פגישה בין נציגי הצדדים ובה הוצג בפני נציגת המערערת חוזה ההרשאה וכי נציג המשיבה ביקש כי המערערת תפחית את דמי ההרשאה לסכום של 500 דולר במקום 1000 דולר, אך כמובן שההצעה נדחתה. עוד נכתב כי חוזה ההרשאה נחתם שלא כדין ותוך הטעיה ועוד, תוך התראה בפנייה לבית משפט. 8. הנה כי כן, גם מהתנהלות הצדדים, עולה כי הסכסוך לא נסוב כלל ועיקר אודות זכויות המערערת במקרקעין, אלא בהקשר של סכסוך בעניינו של התורן, וכשהמשיבה טענה כי רכשה את הזכויות בתורן מבעלת הזכויות, וכי אין כל זיקה בין המקרקעין לתורן. 9. להשלמת התשתית העובדתית, נתייחס קצרות גם לעולה מהעדויות השונות. ראשית, אכן, המצהירה מטעם המערערת, השיבה כי זכויות המערערת הינן לפי החוק, וכי לא ידוע לה על הסכם נוסף בין המערערת למינהל, כפי שאכן המינהל לא הסמיך את המערערת להשכיר את המקרקעין. שנית, נציג המינהל העיד שאכן מדובר בשטח מתוחם ומגודר, תוך אישור שאכן מסמך הפניה המשותפת למינהל, הינו טופס של המינהל המיועד למי שיש לו חוזה תקף עם המינהל והוא חפץ לאשר שימוש לחברה סלולארית. עוד הסביר, שהיה על המערערת לפנות באופן מסודר למינהל, ובהתייחס לשאלה אם ההרשאה לפי חוק הנפט מקנה זכות להשכרה לצד ג', השיב: "אני לא נכנס לשאלה האם בעל הזכות מבקש לגבות כספים מצד ג' לו הוא מבקש להקנות זכות שימוש בקרקע. אני יודע שבעל הזכויות גובה כסף מצד ג' אני לא נכנס לשאלה הזאת. לא היה לי מקרה של חוזה חכירה לחיפוש נפט שרוצה זכויות חכירה לחב' סלולארי" (18). במיוחד, יש להפנות לעדותו של נציג המינהל, בהתייחס לשאלה מדוע חוזה ההרשאה שנחתם רק בשנת 2005 בין המשיבה למינהל, מציין כי תוקפו עוד ממועד אישור העסקה, קרי, 12.8.01, "זו העסקה המקורית. נעשתה עסקה קודמת. הסכם על הנתבעת. זה חידוש של הסכם קודם שהיה עם פרטנר והמנהל, לגבי אותו שטח" (16), אך אינו יכול להצביע על הסכם שכזה, ואין הוא זוכר אם יש הסכם זה בתיק המינהל. שלישית, העד מטעם המשיבה, לא יכול היה להסביר מדוע לא הציג את מסמך הפניה המשותפת למינהל, כך גם לא יכול היה להסביר מדוע המשיבה לא פנתה למינהל עם המסמך. לשאלת בית משפט קמא, איך מסכסוך אודות שימוש בתורן הגיעו למחלוקת בעניין הזכויות במקרקעין, השיב כי לא היה באותה תקופה, אך הטריגר היה התורן. 10. הנה כי כן, גם מהעדויות עולה כי המשיבה הייתה מודעת משכבר לנושא זכויות מול המינהל, וכפי שיפורט בהמשך. בחינת התשתית העובדתית: 11. כאמור, בהתאם לחוק הנפט הוקנתה למערערת זכות החזקה והשימוש, אך זאת בהתייחס למטרות ספציפיות ולא מעבר לכך. כפי שקבע בית משפט קמא, המערערת לא כרתה הסכם חכירה או הסכם הרשאה עם המינהל לפיו הוסמכה לעשות בשטח שבחזקתה כמנהג בעלים. עם זאת, עקרונית יכולה הייתה המערערת לקבל זכויות בקרקע אשר היו מאפשרות לה להתקשר בהסכם עם צד ג', כפוף לאישור המינהל ובהתאם לטופס הפניה המשותפת למינהל, יתר על כן, נציג המינהל מודע למציאות התרת שימוש לצד ג', אך ללא פנייה להסכם חכירה עם צד ג'. לשיטת המערערת די היה בזכויות החזקה על מנת לאפשר לה להתקשר בהסכם, אך כפי שקבע בית המשפט קמא, לכאורה, אין הדברים כן. כך גם יש לזכור כי מדובר בשטח של כ- 90 מ"ר מגודר ומתוחם, בו עשתה המערערת שימוש בזכות החזקה שלה. 12. מול המערערת ניצבת המשיבה, כאשר לפי עדות נציג המינהל אמורה להכיר היטב את נהלי קבלת הרשאה לשימוש בשטח להצבת מתקן תקשורת. כך העיד, אודות הסכם כללי בין המינהל לבין חברות הסלולאר, כך גם בין המינהל למשיבה, עוד משנת 1998, ואם לא די בכך, לפחות לפי עדותו, עוד בשנת 2001 נכרת, כביכול, הסכם בין המשיבה לבין המינהל אודות השטח הספציפי דנן. כאמור, גם לא מדובר במי שאינה מודעת למהות זכויות אלו או אחרות, וכאמור היא זאת שביקשה לתקן את הנוסח הראשוני כאילו המערערת הינה בעלת זכויות מהמינהל באופן כללי, אלא דרשה לציין כי מדובר בזכויות לפי חוק הנפט דווקא. ודוק, את אשר מקנות זכויות לפי חוק הנפט ניתן לבדוק ללא קושי. לא למותר להוסיף כי המשיבה יכולה הייתה לדעת כי הזכויות הינן של המינהל לרבות על ידי עיון בנסח מקרקעין, כך גם לאור הוראות ההסכם בדבר הצורך בקבלת אישור המינהל, כך גם מסמך הפנייה המשותפת למינהל. כך גם לא הוברר מדוע לא פנתה המשיבה ישירות למינהל, על מנת לקבל עוד בשנת 2000, הסכם הרשאה ישירות מול המינהל. ודוק, המשיבה נמנעה מלהעיד את מי שעסק בכל הקשור להתקשרות הראשונית, והעד מטעמה לא יכול היה להעיד אודות פעולותיה של המשיבה בזמנו, אם אכן פנתה למינהל עם מסמך הפנייה אם לאו, לאחר שהמשיבה בחרה שלא לצרף מסמך זה, וייתכן ולא בכדי. 13. יתר על כן, בצדק פנה בית המשפט לעד המשיבה בשאלה, הכיצד מנושא התורן הגיעו הצדדים למחלוקת על הזכויות במקרקעין. למעשה, ניתן לראות כי רק לאחר שהמערערת עמדה על שלה בכל הקשור לנושא התורן, אז ורק אז עוררה המשיבה את שאלת זכויות המערערת במקרקעין, ואף זאת בשפה רפה ורק לאחר מכן, בגילוי מלא. עם זאת, עוד לא יבשה הדיו מהמכתב האחרון בנושא זה, אשר אף מציין כי המשיבה לא תמשיך בתשלומים, והנה המשיבה חותמת על חוזה ההרשאה ישירות מול המינהל, אשר מהראוי להפנות לחלק מהוראותיו. ראשית, הוא מתייחס להסכם בין המשיבה למינהל עוד משנת 1998, ככל הנראה ההסכם הכללי שציין העד מטעם המינהל. אך אם לא די בכך, למרות שחוזה ההרשאה נכרת רק בחודש 2/2005 תקופת ההרשאה הינה מיום אישור העיסקה. ומהו יום אישור העיסקה "....התאריך בו אושרה העסקה נשוא חוזה זה ע"י הנהלת המינהל, דהיינו 12.8.01". כאמור, לפי עדות נציג המינהל, מועד אישור העסקה מתייחס לשטח הספציפי או הסכם קודם לגבי השטח דנן. ייתכן ואותו נציג לא דק פורתא, אם בכלל, בנושא זה, אולם, אם אכן כדבריו, הרי כבר בשנת 2001 ניתן אישור המינהל ביחס לשטח דנן. אם לאו, מדוע ההרשאה כוללת בחובה תקופה קודמת להתקשרות. גם לכך לא נמצא מענה ראוי. בנוסף, במכתב ב"כ המערערת לאחר חתימת חוזה ההרשאה, צויין כי נציגי המשיבה הציגו אותו בפני נציגת המערערת וביקשו להפחית מדמי השמוש, אך המערערת סירבה לכך. סיכום ביניים של התשתית העובדתית: 14. בשנת 1998 נחתם הסכם כללי בין המינהל לבין המשיבה בהתייחס למתקני תקשורת. ביום 15.11.00 נחתם ההסכם בין הצדדים, אשר מצד אחד כולל הצהרה של המערערת כי רשאית היא להתקשר בהסכם ומנגד מותנה ההסכם באישור המינהל, אישור שעל השגתו אחראית המשיבה. ההסכם כולל שימוש בשטח מתוחם ומגודר אשר המערערת מחזיקה בו, כך גם שימוש בתורן המוצב באותו שטח. לפי טענת המשיבה בחודש 6/01 היא רכשה את התורן מצד שלישי, ובסמוך לאחר מכן ביום 12.8.01, לכאורה, אושרה על ידי המינהל, עיסקה ביחס לשטח נשוא המחלוקת ישירות בין המינהל למשיבה. משך כל אותם שנים עד סוף שנת 2004 משלמת המשיבה את דמי ההרשאה וחדלה מכך החל מתחילת שנת 2005. ראשיתו של הסכסוך בין הצדדים, עניינו בשאלת הבעלות בתורן, האם אכן הוא של המערערת או של המשיבה, וזאת בהתכתבות שהחלה ב- 8/04 וכשבהמשך ורק בחודש 11/04 טוענת המשיבה לראשונה אודות ספקות ביחס לזכויותיה של המערערת במקרקעין, ובמכתב מיום 16.12.04 מודיעה המשיבה כי עד התרת הספקות לא תמשיך בתשלומים. עם זאת לא ביטלה המשיבה את ההסכם. מנגד, פנתה ישירות למינהל, לכאורה בלי שגילתה אוזנו אודות ההסכם. בתחילת שנת 2005 בתאריך 9.2.05 נחתם חוזה ההרשאה בין המינהל למשיבה וזאת בהתייחס לשטח נשוא ההסכם, אך תוקפו מיום אישור העסקה על ידי המינהל, קרי 12.8.01. למעט עדותו של נציג המינהל לא ניתן הסבר למועד זה דווקא. עוד יש להוסיף, כי לפחות לפי גירסת המערערת, גם לאחר חתימת חוזה ההרשאה לא הודיעה המשיבה על ביטול ההסכם אלא ביקשה מהמערערת להפחית את דמי ההרשאה לפי ההסכם. על סמך התשתית האמורה נעבור לבחון את ההיבטים המשפטיים. הדיון המשפטי: 15. דמי ההרשאה ששלמה המשיבה למערערת, שולמו על סמך ההסכם, דהיינו בעת שלכאורה הצדדים סברו כי אכן המערערת רשאית להתקשר בהסכם, תוך שכאמור צויין בו מפורשות כי ההסכם כפוף לאישור המינהל. אין חולק כי למרות שהוכנו המסמכים הנדרשים לפנייה למינהל, על טופס המינהל כעדות נציגו, לא נערכה בפועל הפנייה למינהל. 16. מכל מקום, הן לאור הוראותיו של חוק הנפט והן לאור אשר קבע בית משפט קמא, למעשה לא הייתה רשאית המערערת לאפשר זכות שימוש לאחרים, ללא מילוי תנאים מוקדמים נצרכים, קרי הרשאה ראשונית בינה לבין המינהל ולאחר מכן אישור המינהל לעיסקה שבין המערערת למשיבה. כך גם אין חולק כי נכרת אותו חוזה הרשאה בתחילת שנת 2005, דהיינו, נכרת חוזה בין בעל הזכויות במקרקעין קרי המינהל לבין המשיבה. 17. מכאן שעלינו להתייחס לשתי תקופות. האחת, ממועד כריתת ההסכם ועד חתימת חוזה ההרשאה. השניה, ממועד כריתת חוזה ההרשאה ואילך. נבחן בתחילה את התקופה השניה, והאם זכאית הייתה המערערת, חרף חתימתו של חוזה ההרשאה לאכיפת ההסכם ולקבלת דמי ההרשאה לפי ההסכם, ובהתאם לתביעה שהוגשה על ידה. סבורני, כי ביחס לתקופה שנייה זאת, אכן דין תביעתה של המערערת היה להידחות. אכן, ההסכם קבע כי הוא טעון אישור המינהל, אך בפועל - תהא הסיבה לכך אשר תהיה, לא התקבל אישור שכזה. במקביל, נחתם חוזה ההרשאה ישירות בין בעל הזכויות במקרקעין, קרי המינהל, לבין המשיבה. דהיינו, שמושה של המשיבה במקרקעין, נסמך על חוזה ההרשאה, וממילא משהוברר כי המערערת לא הייתה בעלת הזכויות להתקשרות - ללא מילוי התנאים המוקדמים, שוב בעלת הזכויות היא זאת שאמורה לקבל את דמי ההרשאה. בנוסף, ההסכם בסעיף 6 קובע מפורשות כי המערערת רשאית להתקשר בהסכם, וכי אם יתברר שאין הדברים כן, אזי ניתנה האפשרות למשיבה לבטל את ההסכם. מעת שאכן הוברר כי המערערת לא הייתה רשאית להתקשר בהסכם, אלא אם ימולאו התנאים המוקדמים, אשר אין חולק כי לא מולאו, אזי, לכאורה, רשאית הייתה המשיבה לבטל את ההסכם. אכן אין בפנינו מכתב ביטול מפורש אך דומה כי אכן בפועל בוטל ההסכם בהמשך למכתבה של המשיבה למערערת מחודש 12/04 וכשבפועל חדלה המשיבה מתשלום דמי ההרשאה. ודוק, הצדדים לא נדרשו לשאלה אם קיימת עילה אחרת למערערת כלפי המשיבה, הנסמכת על אי השגת האישור מהמינהל וכריתת חוזה ההרשאה, ועל כן אין אני מוצא לנכון להידרש לכך. הנה כי כן המסקנה העולה כי צדק בית משפט קמא בדחותו את תביעתה של המערערת. 18. נבחן עתה את התקופה הראשונה. כהקדמה לבחינה של תקופה זאת, יש מקום להדגיש כבר עתה, כי תביעת ההשבה הינה של המשיבה ולא של המינהל. בהתייחס למינהל כבעל הזכויות, יכול והיה רשאי להגיש תביעה כנגד המערערת בעילות שונות. כך, בהתאם לעילה של עשיית עושר בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: חוק עשיית עושר), או בעילות חוזיות לרבות תביעה כנגד מפר הסכם על הרווח שהפיק [וראו דנ"א 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ. הרלואנדגונ'ס ג.מ.ב.ה. פ"ד מב(1) 221] ובהתאם לכלל של "העושה סחורה בפרתו של חברו" (בבא מציעא, לה, ב') [ראו ע"א (ת"א) 2065/09 מילוסלבסקי נ. רפיד ויזן בע"מ (לא פורסם 24.6.10) והפסיקה המובאת שם, ת.א. (חי') שחר נ. תנובה מרכז שיתופי לשווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ (לא פורסם 25.9.08)]. דהיינו, לו היה מדובר בתביעת המינהל, עסקינן בבבעל זכויות אשר לכאורה, פלוני בין שהוא קשור בחוזה עמו ובין אם לאו, "הרוויח" על חשבונו ומבלי שהיה זכאי לכך. במקרים אלו, גם שימוש בסעיף 2 לחוק עשיית עושר ייעשה במשורה ורק במקרים חריגים [ראו ע"א 8728/07 אגריפרם אינטרנשיונל בע"מ נ. מאירסון (לא פורסם 15.7.10)]. במקרה דנן, תביעת ההשבה הינה ממי שכרת הסכם, שילם על פי ההסכם, עשה שימוש במטרת ההסכם ומבקש לאחר מכן, כי יושב לו כל אשר שילם. נבחן איפוא, האם התוצאה אמורה להיות שונה. 19. במקרה דנן, אין חולק כי נכרת הסכם בין הצדדים וכי התשלום שולם על פי ההסכם. אולם המשיבה טוענת לביטול ההסכם, בטענה כי המערערת לא הייתה רשאית להתקשר בו. בפרשת בייזמן [דנ"א 10901/08 בייזמן השקעות בע"מ נ. משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (לא פורסם 17.7.11) (להלן: עניין בייזמן)] נדרש בית המשפט, בין השאר, לבחינה חוזרת של השאלה האם יש מקום להחיל את דיני עשיית עושר ולא במשפט גם על השבה לפי דיני החוזים. לפי דעת הרוב מעת שעסקינן בחובת השבה, אשר נדונה שם לפי סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) לאחר ביטול החוזה מחמת טעות לפי סעיף 14(ב) לחוק החוזים, אזי יפעיל בית המשפט את דיני עשיית עושר גם ביחס להשבה זאת, דהיינו בהתייחס לשאלה אם יש מקום להפעיל את סעיף 2 לחוק עשיית עושר. אולם, טרם לכן, עלינו לבחון את עילת הביטול וכפי שציינה כב' השופט נאור בעניין בייזמן ".... ואילו באשר למסלול דיני החוזים, רק לאחר שהוכח פגם בכריתה הגורר בטלות, באופן ה"מפעיל" את סעיף 21 לחוק החוזים, נפתח הפתח להכניס את השיקולים המופיעים בסעיף 2 לחוק עשיית עושר במסגרת שיקולי ההשבה החוזיים" (פיסקה 13). 20. לא בכדי גם בעיקרי הטיעון מפנה המשיבה להוראות סעיף 6 להסכם, דהיינו זכותה לבטל את ההסכם מעת שהוברר אודות אי נכונות הצהרת המערערת. דהיינו, הצדדים לא קבעו כי אי נכונות תוביל לבטלות ההתקשרות, אלא רק מקנה למשיבה את הזכות לבטל את ההסכם. דהיינו, מדובר על הפרה שעל כן זכאית המשיבה לבטל את ההסכם. ודוק, לא מצאנו כי המשיבה ביטלה את ההסכם מחמת טענה של הטעיה או טעות טרם שהגישה המערערת את תביעתה היא. למצער, הרי גם לשיטת המשיבה ידעה היא כבר בתחילת שנת 2005 אודות אי נכונות ההצהרה, כך גם ההצהרה במבוא להסכם. משכך היה עליה ליתן הודעה מיידית למערערת על ביטול ההסכם מחמת טענה של טעות ומעת שלא עשתה זאת, דומה כי אינה יכולה לטעון לבטלות בגין פגם בכריתה, אלא לכל היותר בגין הפרה. אם נוסיף לאמור את עדותו של נציג המינהל כי כבר בשנת 2001 אושרה אותה עיסקה של חוזה ההרשאה שבין המינהל למשיבה ישירות, הרי ידעה המשיבה אודות טענותיה אשר טענה לאחר מכן, לרבות זכותה הנטענת לבטל את ההסכם מחמת הטעיה או טעות אך היא לא עשתה כן אלא היפוכם של דברים. הנה כי כן, הצדדים קבעו כי אם יסתבר כי הצהרת המערערת בדבר סמכותה להתקשר בהסכם אינה נכונה, יהיה בכך משום הפרה אשר מקנה זכות ביטול. בנוסף, גם אם הייתה קיימת עילה לבטלות מחמת טעות, לא זאת הייתה עילת הביטול ומכל מקום המשיבה לא ביטלה מחמת עילה זאת את ההסכם, תוך זמן סביר כהוראת סעיף 20 לחוק החוזים. אולם מעבר לאמור, דומה כי המשיבה אף מנועה הייתה מלטעון לבטלות מחמת טעות וזאת נוכח הוראות סעיף 2 להסכם וכל אשר פורט לעיל בפן העובדתי. כאמור, הצדדים קבעו מפורשות כי ההסכם טעון אישור המינהל, אך שניהם גם יחד התעלמו מכך ולא פנו למינהל. 21. מעת שעסקינן בביטול מחמת הפרה, אכן רשאית הייתה המשיבה לבטל את ההסכם. תוצאת הביטול כי המשיבה אינה חבה להמשיך ולשלם את דמי ההרשאה למערערת אלא ישירות למינהל, וכפי שאכן עשתה החל מתחילת 2005, דהיינו בהתייחס לתקופה השניה כפי שציינו לעיל. אולם ביחס לתקופה הראשונה, לשיטתי אין הביטול פועל רטרואקטיבית, ומאיין את ההתקשרות מכל וכל. עד מועד הביטול, ההתקשרות תקפה לכל דבר ועניין. בלשון אחרת, אין הביטול פועל למפרע. וראו דבריו של כב' השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובניין (1978) בע"מ נ' הורוביץ, פ"ד לה(3), 533;542 (להלן: כלנית): "5 . על רקע עקרונות אלה נוכל לפנות עתה אל סעיף 9 (א) לחוק התרופות. סעיף זה מבחין בין השבה בעין (SPECIFIC RESTITUTION) לבין השבת שווי (RESTITUTION SUBSTITUTIONARY). בהשבה בעין משיב הצד את הנכס, שקיבל מהצד השני. לעניין זה אין נפקות, אם הבעלות בנכס עברה אם לאו, שכן בשני המקרים מוטלת חובת ההשבה. בהקשר זה מתעוררת השאלה - הרלוואנטית לענייננו - אם מקבל ההשבה זכאי לדמי שימוש. טול את המקרה הבא: במסגרת חוזה מכר העביר המוכר לקונה את החזקת הנכס. לימים הפר הקונה את החוזה, והמוכר ביטל אותו. עתה זכאי המוכר להשבת הנכס. הזכאי הוא לדמי שימוש בגין השימוש, שעשה הקונה בנכס מהיום שהנכס נמסר לו? לדעתי התשובה היא בחיוב. שימושו של שמעון היה כדין, אך משבוטל החוזה, שוב אין צידוק לכך, כי שמעון יתעשר על חשבונו של ראובן (ראה: ד' קרצמר, "על שיקול הדעת השיפוטי ותוצאות ביטול חוזה שהופר" משפטים ח (תשל"ח) 138). ודוק: חובת התשלום של דמי השימוש אינה מבוססת על כך כי החוזה מתבטל למפרע, ועל-כן השימוש היה שלא כדין. נהפוך הוא: השימוש היה כדין, אך אי-תשלום עבורו לאחר ביטול החוזה ולאחר שחרור הצדדים מכל התחייבויות חוזיות נוספות מביא להתעשרות שלא כדין". עוד יש להפנות לאשר צויין בע"א 5393/03 פרג' נ. מיטל פ"ד נט(5), 337 בדברי כב' השופטת ארבל "בעבר הייתה דעה כי לביטול חוזה בעקבות הפרה אופי רטרוספקטיבי. הסיבה נעוצה בכך שמטרת ההשבה הייתה החזרת הצדדים למצבם טרם עשיית החוזה. מכאן, משמעות הביטול הייתה איונו של החוזה והשבת המצב לקדמותו. הגישה המקובלת כיום רואה את הבסיס הרעיוני של חובת ההשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ושוללת את הדעה לפיה מטרת ההשבה היא החזרת המצב לקדמותו...". באותו פסק דין נדרשה כב' השופטת פרוקצי'ה לאבחנה בין ביטול מחמת הפרה לבין ביטול מחמת פגם בכריתה "בכך שבביטול חוזה מחמת פגם בכריתתו פועל הביטול לאחור ממועד ההתקשרות, משל החוזה היה כלא היה. לעומת זאת, בביטול מחמת הפרה, מתבטל החוזה ממועד הפרתו, כשפני הביטול מכאן ולהבא.." אמנם הובהר שם כי אין באבחנה האמורה לשנות משיקולי ההשבה שמקורם בדיני עשיית עושר, אך דומה כי עצם האבחנה יכול ותהיה לה משמעות בהיבטים אחרים, לרבות כבמקרה דנן, דהיינו, שלכאורה דמי ההרשאה, עד הביטול, התקבלו בידי המערערת כדין [אך ראו והשוו ג. שלו י. הדר דיני חוזים - תרופות 698 (2009)] 22. בעניין זה הסתפק בית משפט קמא בציון כי ההסכם הינו VOID אך סתם ולא פירש ולא נימק זאת. כך גם, אין אני מקבל את הגישה לפיה לאור הוראות סעיף 2 להסכם, כל עוד ולא ניתן אישור המינהל לא הייתה רשאית המערערת לגבות את דמי ההרשאה. הצדדים התעלמו מיישום קבלת אישור המינהל ובמיוחד המשיבה אשר היה עליה לדאוג לקבלת האישור. ודוק, מחד גיסא עולה מהעדויות ובמיוחד עדות נציג המינהל כי עקרונית ניתן היה לקבל את האישור ולאחר קיום והשגת התנאים המוקדמים הנדרשים לכך ומאידך גיסא, עולה מהעדויות כי המשיבה לא פעלה מאומה בהקשר לכך. כך גם לא הוכח כאילו נעשתה פנייה למינהל אך זה דרש דרישות שלא ניתן היה למלאן. בנסיבות אלו אף יש ממש בטענת המערערת כי מדובר לכאורה בתנאי מתלה אך המשיבה מנעה קיומו ועל כן אין היא רשאית להסתמך עליו כהוראות סעיף 28(א) לחוק החוזים. משאלו פני הדברים, רשאית הייתה המערערת לקבל מהמשיבה את אשר התחייבה לו המשיבה, וכל עוד וההסכם לא בוטל. דהיינו, קבלת הכספים הייתה כדין. 23. אך נבחן גם את שאלת ההשבה, מעת שההסכם בוטל וביחס לתקופה הראשונה. אכן גם בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 כל צד חייב להשיב למשנהו את אשר קיבל על פי החוזה. מעת שמדובר בעיסקת מכר, אזי אכן חייב המוכר להשיב את התמורה שקיבל והקונה חייב להחזיר את הממכר למוכר. אולם בד בבד חייב הקונה בתשלום דמי השימוש הראויים בגין השימוש בממכר, וכפי שנקבע בעניין כלנית. אולם, מעת שמדובר בעיסקה שהינה שכירות, וכשהשוכר עשה שימוש במושכר, ולאחר מכן החוזה בוטל בגין הפרה על ידי המשכיר והשוכר ביקש להשתחרר מחוזה השכירות, אין מקום להשבה של דמי השכירות בגין העבר, ובהתעלם מהשימוש שעשה השוכר במושכר. אמנם במקרה דנן, לא מדובר בשכירות טהורה, אך מדובר במערערת שהחזיקה והשתמשה במקרקעין ואפשרה למשיבה להשתמש אף היא במקרקעין, לרבות בתורן שבחזקתה, וכשהצדדים קבעו את התמורה הראוייה בגין שימוש זה. ודוק, יכול והמשיבה יכולה הייתה להתקשר עם המינהל באופן ישיר, וכפי שעשתה בשנת 2005, אך היא לא עשתה כן, אלא העדיפה להתקשר עם המערערת, והשתמשה הן בשטח המתוחם והן בתורן, בהתאם להסכם. בנסיבות אלו, סבורני כי דמי ההרשאה שולמו כנגד אשר בוצע בפועל על ידי המשיבה ולכן גם אם ההסכם בוטל, חובת ההשבה הגם שחלה ביחס לתקופה הראשונה, מפאת ההדדיות, בפועל אינה בת ביצוע. 24. אך גם אם הייתי סובר כי דינו של ההסכם לבטלות מחמת טעות או הטעיה, ואין אני סובר כן, הן לאור הוראות ההסכם והן לאור העדר ביטול של ההסכם מחמת האמור, דומה כי במקרה דנן, אף אז לא היה מקום להורות על השבת דמי ההרשאה למשיבה וזאת בשני היבטים. ראשית, ככל שעסקינן בסעיף 21 לחוק החוזים, חובת ההשבה היא הדדית, ועל כן, לכאורה, יפים הדברים שפורטו לעיל ביחס לתקופה הראשונה גם אם עילת הביטול הינה בגין טעות או הטעיה. שנית, נוכח ההתנהלות של המשיבה יש מקום לפטור את המערערת מהשבה או למצער לחייבה בהשבה חלקית בלבד וזאת מכמה טעמים. כאמור, המשיבה עצמה כשלה בפנייה למינהל לקבלת האישורים הנדרשים. בנוסף, אם אכן כדברי נציג המינהל, המשיבה פעלה באופן שמצד אחד רצתה להבטיח את השימוש במקרקעין ועל כן ניתן לכך אישור על ידי המינהל עוד בשנת 2001, וזאת מיידית לאחר שהבטיחה את השימוש בתורן על ידי רכישתו מצד ג', ומצד שני המשיכה בתשלום, עד שהחל הויכוח אודות התורן בינה לבין המערערת. אם לא די בכך, המשיבה נמנעה מלהודיע למערערת על בטול ההסכם, אלא - אם בכלל - רק לאחר שאחזה בידה את חוזה ההרשאה. יתר על כן, לכאורה המשיבה לא גילתה את אוזנו של המינהל אודות ההתקשרות שבינה לבין המערערת, לרבות בירור אם אכן ניתן לקבל את האישור הנצרך, אלא בחרה להתקשר בחוזה ההרשאה. אך אף כאן, אין מקום לניסיונה לטעון כאילו "גילתה" למינהל אודות תקופת שימושה ועל כן, כביכול, שילמה רטרואקטיבית, הואיל ומועד אישור העיסקה בשנת 2001 אינו מועד התחלת שימושה במקום. לבסוף, מחומר הראיות ואשר הועד בפני בית משפט קמא - וללא קשר לשאלת התרשמות וקביעת מהימנות - עולה כי המשיבה אינה מקבלת הרשאה "תמימה". עיסוקה מול המינהל הינו עוד משנת 1998, מראש צויין הצורך באישור המינהל וכנראה היה נוח למשיבה להתעלם מהמינהל כל אותה תקופה בה לא פרץ הסכסוך בין הצדדים. רק לאחר פריצתו ניסתה למצוא עילה לביטול ההסכם ואכן מצאה שכזאת, אך לשיטתי אין להעניק לה "פרס" בגין התנהלות שכזאת. נזכיר, כי הוראות חוק הנפט, כך גם נסח המקרקעין היו נגישים למשיבה, אשר אף ביקשה לפרט את נושא החזקה מכח חוק הנפט. יתר על כן, גם נוסחם של המכתבים האחרונים מטעם המשיבה, מצביעים על היתממות, אם להתבטא בלשון המעטה. הנה כי כן, בחינת תום הלב ובהתייחס לשני הצדדים, מסקנתי כי מצד אחד אין מקום לאכיפת המשך ההסכם על המשיבה ומנגד, לא היה מקום לחייב את המערערת בהשבה, גם אם היינו בוחנים את הדברים בביטול ההתקשרות מחמת טעות. סיכומם של דברים: 25. התקשרות בין שני גופים עסקיים בדבר מתן הרשאה לשימוש בשטח מגודר ומתוחם בו החזיקה המערערת בהתאם לחוק הנפט. המערערת ציינה כי מוסמכת היא להתקשר בהסכם אך בד בבד ציינה כי יש צורך באישור המינהל וכי על המשיבה להשיגו, אך הצדדים שניהם התעלמו מכך ופעלו על פי ההסכם, וללא קבלת האישור אשר הועד כי ניתן היה לקבלו במילוי תנאים מוקדים אלו או אחרים. משפרץ סכסוך בנושא אחר בין הצדדים, אז ורק אז העלתה המשיבה את הטענה אודות הצהרות המערערת. 26. לאחר בחינת התשתית העובדתית וההיבטים המשפטיים, נראה כי לאור הוראות ההסכם אכן יכול והמשיבה רשאית הייתה לבטלו אך מחמת הפרה. לפיכך, אין מקום לחייבה להמשיך ולקיים את ההסכם ובמיוחד לאחר שהתקשרה עם בעל הזכויות בשטח, קרי המינהל. אולם, לאור הוראות ההסכם ומעת שמדובר בהפרה לפי הוראותיו, אזי אין מקום להשבה חד סטרית לאחר שהמשיבה עשתה שימוש בשטח לפי ההסכם ובעקבותיו. כך גם, עולה כי בעת שהמערערת קיבלה את דמי ההרשאה, היא קיבלה אותם כדין. יתר על כן בחנו גם את חובת ההשבה, אם לא היה נקבע כאמור, אך זאת למעלה מהנצרך. 27. לאור כל האמור לו דעתי תתקבל, דין הערעור להתקבל בחלקו, דהיינו חיוב המערערת בתשלום זה או אחר למשיבה בטל, לרבות אשר נפסק בגין הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד, כך גם כל תשלום ששולם על ידי המערערת למשיבה בעקבות פסק דינו של בית משפט קמא יוחזר למערערת כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית מעת תשלומו ועד השבתו בפועל. עם זאת דחיית תביעת המערערת תוותר על כנה. בנסיבות, כל צד ישא בהוצאותיו לרבות המשפטיות, הן בפני בית משפט קמא והן במסגרת הערעור. ככל שהופקד פיקדון על ידי מי מהצדדים יוחזר הפיקדון למפקידו. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופטת רות לבהר שרון: 1. לאחר שעיינתי בחוות הדעת של חברי להרכב, אני מצטרפת הן לנימוקים והן למסקנה אליה הגיע חברי אב"ד השופט שנלר, כפי שיפורט להלן: אקדים ואומר כי אף אני סבורה שלא מדובר במקרה בו מאן דהוא פלש למקרקעין והשכירם לצד ג', שאז בעל המקרקעין רשאי לדרוש מהפולש את הרווח שהפיק מהשכרת הזכויות. במקרה דנן, ביחסים שבין פרטנר לנפטא, פרטנר התחייבה לשלם לנפטא תמורת השימוש שעשתה בנכס כאשר הזכויות היו ידועות ונהירות לה. 2. זכויותיה של המערערת נובעות מחוק הנפט וככאלו הן מוגבלות לחזקה ושימוש ביחס למטרות הספציפיות שנקבעו בדין, כאשר המערערת מנועה מלעשות בשטח שבחזקתה כמנהג בעלים. למערערת הוענקה על ידי הממונה על עניני הנפט "חזקה" בשטח כולו, ולמעשה לא היתה רשאית להעניק זכות שימוש במקרקעין לאחרים, בהעדר הרשאה מהמנהל לעסקה. ואולם, חרף האמור, אף אני סבורה, כי יש לבחון את נסיבות המקרה דנן באספקלריה רחבה הבוחנת הן את הסכמות הצדדים והן את אופן התנהלותם בעת ההתקשרות, ואין די בבחינת מהות הזכויות של נפטא, שבענין קיומן אני מצטרפת לקביעותיו של חברי השופט ד"ר קובי ורדי. 3. במקרה דנן אין מקום, לטעמי, לחייב את המערערת בהשבת כספים ששולמו למשיבה טרם ביטולו של ההסכם על ידי המשיבה. ראשית, כפי שפורט בהרחבה על ידי חברי השופט שנלר, בסעיף 6 להסכם בין הצדדים נקבע כי: "... מבלי לפגוע בזכויות, מקבל ההרשאה על פי כל דין, מובהר בזאת כי אי נכונות הצהרת המרשה תקנה למקבל ההרשאה את האפשרות לבטל ההסכם" הסכמה זו מלמדת כי אי נכונות הצהרת המערערת, מקנה זכות לביטול ההסכם מחמת הפרה, אך אינה מקנה זכות כשלעצמה לביטול ההתקשרות באופן רטרואקטיבי. משכך, ומשנמנעו הצדדים מלקבוע כי אי נכונות הצהרת המרשה תוביל כשלעצמה לבטלות ההסכם - יש לקבוע כי ההסכם בוטל בפועל רק מעת שביטלה אותו המשיבה, ולכן אין היא זכאית להשבה טרם מועד זה. זאת ועוד, אני סבורה שהתנהלות המשיבה נגועה בחוסר תום לב. המשיבה ידעה בעת חתימת ההסכם מה טיב זכויותיה של המערערת במקרקעין, הייתה מודעת לכך שנדרש אישור המינהל, היה לה נוח, ובחרה להתקשר על המשיבה בהסכם. כך גם הוכנה פניה משותפת הן של המשיבה והן של המערערת למינהל בה צוינה מפורשות ההרשאה וההסכמה של המערערת לשימוש המשיבה בשטח המתקן. טענות המערערת לגבי מהות זכויותיה של המשיבה הועלו לראשונה רק לאחר פרוץ הסכסוך בין הצדדים, כאשר עד מועד זה המערערת לא העלתה כל טענה לגבי היקף וסוג זכויותיה של המשיבה במקרקעין. לאור האמור, הנני סבורה, כי התנהלותה זו של המשיבה, מהווה חוסר תום לב אשר בגינו היא מושתקת מלהעלות את טענותיה אודות בטלות הסכם ההרשאה. למעלה מן הצורך ומבלי לקבוע מסמרות יצויין, כי כפי שקבע חברי, יש לאבחן בין היחסים של המערערת עם המינהל לבין היחסים של המערערת עם המשיבה, שכן המינהל בהיותו בעל הזכויות במקרקעין רשאי להגיש תביעת השבה כנגד המערערת בגין התמורה שקיבלה על פי ההסכם שעה שהיא אינה הבעלים של המקרקעין. ואולם, סוגיה זו היא כאמור למעלה מן הצורך. לאור האמור אני מצטרפת לחוות דעתו ולמסקנתו של חברי אב"ד השופט שנלר. רות לב הר שרון, שופטת הוחלט ברוב דעות כאמור בחוות דעתו של השופט שנלר. מקרקעיןהעברת זכויותנפטשימוש במקרקעין