קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא העברת קצבאות שאירים לקיבוץ: מחלוקת זו ראוי היה לה שלא תבוא לפני בית המשפט, ומשבאה - ראוי היה לה שתיושב מחוץ לכתליו. אף על פי כן ולמגינת הלב לא השכילו הצדדים, כל אחד מטעמיו, להגיע להסדר שייתר את ההכרעה השיפוטית, ומשכך אין מנוס ממנה. התביעה בת"א 135/08 היא תביעתו של קיבוץ כפר מסריק ("הקיבוץ") נגד דורית אבנון ("אבנון"), שהיא בת הקיבוץ מיום לידתה וחברה בו עד עצם הימים האלה. התביעה בת"א 143/08 היא תביעתה של אבנון ושניים מילדיה נגד הקיבוץ. בשנת 2000 הלך לעולמו זאב אבנון ז"ל ("המנוח" או "זאב") שהיה בעלה של אבנון ושהיה גם הוא חבר הקיבוץ, ובתקופה שקדמה לפטירתו הועסק על ידי החברה למתנ"סים בע"מ בתפקיד מנהל המתנ"ס במועצה האזורית מטה אשר, וככזה הוא היה עובד חוץ. בעקבות פטירתו של זאב קמו לאבנון זכויות לקבלת תשלומים שונים שהם: קצבת שאירים המשתלמת מן המוסד לביטוח לאומי ("קצבת שאירים"), גמלת שאירים המשתלמת מקרן הפנסיה מבטחים ("גמלת שאירים"), וכן הסכום שנצבר בקרן השתלמות טפחות ("קרן השתלמות"). אבנון קיבלה מקרן ההשתלמות את הסכום שנצבר ולא העבירה אותו לקיבוץ. את הסכומים שקיבלה כגמלת שאירים העבירה אבנון לקיבוץ עד שנת 2006, עת חדלה לעשות כן על רקע מחלוקת שנפלה בינה לבין הקיבוץ בעניין הסכומים שהיא מקבלת כתקציב אישי ובעניין הוצאות שבהן נשאה לצורך שיפוץ דירתה שבקיבוץ, ואשר לטענתה היה על הקיבוץ לשאת בהן. את סכומי קצבת השאירים העבירה אבנון עד עתה לקיבוץ וכעת היא עותרת להצהרה שסכומים אלה שייכים לה. תביעתו של הקיבוץ מאבנון היא שתשלם לו את הסכום שקיבלה מקרן ההשתלמות, וכן את סכומי גמלת השאירים שאותם קיבלה מאז שנת 2006 ולא העבירה לקיבוץ. בנוסף, עותר הקיבוץ לצו שיחייב את אבנון להעביר לקיבוץ את כל סכומי גמלת השאירים שאותם תקבל בעתיד. מנגד, עותרים אבנון וילדיה לחייב את הקיבוץ בתשלום סכומי גמלת השאירים וקצבת השאירים שאותם העבירה לו אבנון בין השנים 2006-2001, לחייב את הקיבוץ לשלם להם סכום המהווה את ההפרש בין עלות שיפוץ דירתה של אבנון לבין הסכום שאותו הסכים הקיבוץ להקציב לה, וכן הם עותרים לסעדים הצהרתיים שלפיהם הסכומים המשתלמים הן כקצבת שאירים והן כגמלת שאירים שייכים להם וכי לקיבוץ אין כל זכות בהם. ביום 7.5.08 ניתנה החלטה שלפיה אוחד הדיון בשתי התביעות. הצדדים הגישו עדויות ראשיות בתצהיר, ובדיון שהתקיים ביום 2.5.10 הסכימו הצדדים שתוכנם של התצהירים יהווה את חומר הראיות בתיקים אלה מבלי שתתקיים חקירה נגדית על תוכנם. בהחלטה שניתנה באותו דיון נקבע גם שסיכום טענות הצדדים ייעשה בעל פה, על יסוד עיקרי טיעון שיגישו הצדדים. תקנון הקיבוץ כהסכם לקיבוץ, שהתאגד כאגודה שיתופית, תקנון (נספח א' לתביעת הקיבוץ) ("התקנון") אשר סעיף 119 שלו קובע כי "כוחו של תקנון זה ככוחו של חוזה בין הקיבוץ לבין חבריו וכן בין הקיבוץ לבין התנועה לקיום הוראות התקנון, על שינוייו". משמעות הוראה זו היא קיומה של מערכת יחסים חוזית בין אבנון לבין הקיבוץ, אשר תנאיה הם הוראות התקנון, והוראות אלה עומדות ביסוד תביעתו של הקיבוץ המבקש לאכוף על אבנון הוראות מסוימות הכלולות בו, ואילו אבנון טוענת שנוכח הפרה מצד הקיבוץ של הוראות התקנון, אין לאכוף עליה את החיובים שלקיומם טוען הקיבוץ. חובתו של חבר הקיבוץ להעביר לקיבוץ נכסים והכנסות מעוגנת בסעיפים 48, 52 ו-53 של התקנון, הקובעים כי: "48. חבר הקיבוץ חייב לדווח לקיבוץ על כל הכנסותיו. חבר הקיבוץ חייב להעמיד לרשות הקיבוץ את מלוא כוח עבודתו, הכנסותיו ויכולת התפרנסותו ולקיים את הוראות רשויותיו המוסמכות של הקיבוץ בכל הנוגע לעבודתו ולסדרי עבודתו על כל הקשור בכך. ... 52. חבר הקיבוץ חייב לקיים את ההחלטות, למלא את ההוראות של האסיפה הכללית ושל יתר הרשויות המוסמכות של הקיבוץ, שנתקבלו או ניתנו בהתאם לתקנון זה... 53. חבר הקיבוץ חייב להציע לקיבוץ, והקיבוץ רשאי ליטול לרשותו, את הבעלות והחזקה בכל הנכסים וההכנסות של החבר, אך למעט נכסי החבר כהגדרתם בתקנון זה. חובתו האמורה של החבר תפקע עם מתן צו לפירוק הקיבוץ או אם מתן צו לכינוס נכסיו." הגדרת המונחים נכסים והכנסות מצויה בסעיף 7.יב. לתקנון, הקובע: ""נכסים" - לרבות מקרקעין, מיטלטלין, כולל כספים וכל מסמך המקנה זכות לקבלת רכוש מכל סוג, כולל כספים בהווה או בעתיד, וכן זכויות וטובות הנאה מכל סוג ומין, לרבות זכות תביעה. "הכנסות" - תקבולים מכל מין וסוג שהוא ולרבות תקבולים עבור עבודה, רנטות, קצבאות וגמלאות. ... "נכסי החבר" - הנכסים שלהלן: ... ... סוגי נכסים או הכנסות אחרים בהתאם להחלטות האסיפה הכללית שהתקבלו ברוב של שני שלישים של המצביעים בעד ונגד, אך למעט מקרקעין של הקיבוץ, נכסים יצרניים של הקיבוץ ותקבולים שמקבל החבר בגין או חלף עבודתו." המסקנה הלכאורית הנובעת מהוראות הסעיפים המצוטטים לעיל היא כי אבנון חייבת בהעברה לקיבוץ של כל הסכומים שקיבלה ושתקבל בעתיד ואשר עליהם נסבות התביעות. טעמו של הדבר הוא שהוראת סעיף 53 של התקנון היא הוראה גורפת, המחייבת את חבר הקיבוץ להעביר לקיבוץ את כל הכנסותיו, ומכלל חובה זו מוצאות רק הכנסות הבאות בגדר ההגדרה של נכסי החבר, ונראה כי הגדרה זו אינה כוללת איזה מן ההכנסות שעליהן נסבות התביעות, היינו הסכום שהתקבל כקרן השתלמות, סכומי קצבת השאירים וסכומי גמלת השאירים. על מנת שהכנסות אלה תיחשבנה כ"נכסי חבר", וככאלה תצאנה מן החובה הגורפת הכלולה בסעיף 53, עליהן להיות מוגדרות ככאלה באסיפה הכללית של הקיבוץ, ובחומר הראיות לא ניתן למצוא אסמכתה שכך אכן נעשה. האם יש לאכוף על אבנון את חיובה על פי התקנון? ביסוד הגנתה של אבנון בפני תביעת הקיבוץ בת"א 135/08, כמו גם ביסוד תביעתה נגד הקיבוץ בת"א 143/08, עומדות שתי טענות עיקריות. אחת, כי הוראות התקנון שונו על דרך של התנהלות הקיבוץ בכל הנוגע להעברת הכנסות לקיבוץ בכלל והעברת כספי רנטות וגמלאות בפרט; והאחרת היא כי עם חלוף העתים נוצרה בקיבוץ מציאות חברתית וכלכלית חדשה, אשר לאורה יש באכיפה דווקנית של הוראות התקנון בנוגע להכנסות משום הפליה, שכן ערך השוויון בין החברים שעליו הושתתו הוראות התקנון שוב אינו ערך עליון בעיני הקיבוץ ולכן, בהתחשב בנסיבותיה האישיות, תגרום אכיפת הוראות התקנון לפגיעה בלתי צודקת בה. העובדה שהקיבוץ אינו אוכף את הוראת סעיף 53 לתקנון בכל המקרים של תשלומים למיניהם אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים. בכל הנוגע לתשלומי פיצויים מגרמניה הסביר העד מטעם הקיבוץ, מירון שיפר ("שיפר"), שעניין זה אכן עמד על סדר יומו של הקיבוץ מאז שנות התשעים המוקדמות, ותחילה הייתה עמדת הקיבוץ שיש לאכוף את התקנון על מקבלי אותם תשלומים. יחד עם זאת, הקיבוץ לא הצליח לאכוף את ההחלטה, והוא אף חדל לנסות לעשות כן (סעיף 20 לתצהירו של שיפר). אשר לתשלומי גמלאות אחרות, הפנו שני הצדדים להחלטה שהתקבלה ביום 24.6.03 על ידי המועצה החברתית-כלכלית של הקיבוץ (נספח ג' לתצהירו של שיפר) ("החלטת המועצה"). בהחלטת המועצה נקבע כי הקיבוץ לא ידרוש להעביר אליו כספי רנטות מגרמניה וכספים המגיעים ממשרד הביטחון בגין נכות או שכול. לעומת זאת, כספים המגיעים מהביטוח הלאומי, מקרנות השתלמות, פנסיה, ביטוחים, קצבאות נכות וקצבאות שאירים יועברו לקיבוץ. ראוי לציין כי בפתיח של החלטת המועצה נאמר: "אנו עושים הבחנה בין מקור שמגיע מהביטוח הלאומי (שייך לקיבוץ וניתן בגין העובדה שהקיבוץ שילם ומשלם ביטוח לאומי כל השנים) לבין מקור אחר (משרד הביטחון, משרד האוצר) ועושים הבחנה נוספת בין סיבת הפיצוי: שכול או נכות". החלטת המועצה כבסיס להתנהלות הקיבוץ בנוגע לתשלומי רנטות וגמלאות מעוררת יותר מקושי אחד. ראשית, מעיון בתקנון לא ניתן להבין מהי סמכותה של המועצה החברתית-כלכלית ויותר מכך, לא ניתן גם להבין כיצד יש בהחלטת המועצה בסיס מספיק כדי לכלול את סוגי התשלומים שבהם היא עוסקת בגדר "נכסי חבר", אשר כזכור עליהם לא חלה החובה שבתקנה 53 להעבירם לידי הקיבוץ. משנקבע בסעיף 7.יב. של התקנון שסוגי ההכנסה שייכללו בהגדרת נכסי החבר ייקבעו בהחלטת האסיפה הכללית, אזי דומה שהחלטת המועצה המתיימרת לעשות כן היא החלטה שנעשתה בלא סמכות, וספק אם הקיבוץ רשאי לנהוג על פיה. קושי אחר ניתן לראות בסעיפים 22-17 בתצהירו של שיפר, שם ניתן למצוא התייחסות לטענות שהעלתה אבנון בכתב הגנתה כנגד תביעת הקיבוץ (טענות שהועלו ביתר פירוט והרחבה בסעיפים 47-44 של תצהיר עדותה) שעיקרן הוא המחשה של סטיית הקיבוץ מן העקרונות הקבועים בתקנון, בכך שהוא אינו אוכף העברת תשלומי גמלאות המשתלמות על ידי משרד הביטחון בגין שכול (אלמנת חלל צה"ל והורים שכולים), נפגעי תאונות דרכים, ירושות ורווחים מנכסים שבבעלות החברים. מן הדברים הנאמרים מפי שיפר עולה, כי בעיקרו של דבר צודקת אבנון כשהיא מתארת מצב עניינים שבו הקיבוץ עצמו אינו נוהג בהתאם להוראות התקנון, וכי אכיפת התקנון כלפיה היא פעולה של איפה ואיפה בהשוואה לחברים אחרים בקיבוץ. כך, למשל, טוען שיפר כי על פי השקפת הקיבוץ קיים הבדל בין קצבה שמקבלת אלמנתו של חלל צה"ל לבין פנסיית השאירים המשתלמת לאבנון, וזאת מפני שהראשונה איננה תשלום בגין זכויות שנצברו בקשר עם הכנסות מעבודה של מי שהיה חבר, ואילו האחרונה היא גמלה שנצברה בגין עבודתו של המנוח. עם כל הרגישות הראויה וההכרה בזכויות הניתנות (ויש שיאמרו: מעט מדי) לאלמנות חללי צה"ל, נראה שאין בסיס מספיק לאבחנה שעושה הקיבוץ. תשלום קצבה לאלמנה נועד לפצותה על אובדן הכנסה שיכולה הייתה להיות לה אלמלא נפל בעלה, והעובדה שמקור התשלום הוא משרד הביטחון אינה מעלה ואינה מורידה. אין צריך לומר כי בכוחה של האסיפה הכללית לקבוע, בדרך שנקבעה לכך בתקנון, שכל תשלום המשתלם מידי משרד הביטחון, תהיה מהותו אשר תהיה, הוא בבחינת "נכסי החבר" וככזה אין צורך להעבירו לקיבוץ, אולם כל עוד לא נעשה הדבר אין מקום לנהוג בתשלום כזה אחרת מאשר בתשלומים אחרים, ובכללם גם בתשלומים הנתבעים מאבנון. מסקנה דומה עולה, ואף ביתר שאת, מדבריו של שיפר בסעיפים 21 ו-22 של תצהירו שעניינם הכנסות חברים שאינם מעבודה או ממשלח יד (הכנסות הוניות), וכן החזקת קניין פרטי בידי חברי הקיבוץ. לגבי העניין האחרון ציין שיפר שמזה עשרות שנים אין הקיבוץ דורש מחבריו מסירת קניין פרטי (ובכלל זה ירושות), והוא אישר גם שמזה זמן רב אין הקיבוץ דורש מן החברים למסור לו הכנסות שמקורן אינו בעבודה ומשלח יד. אין חולק שהוראת סעיף 53 של התקנון מחייבת את מסירתם לקיבוץ של כל נכסי הקניין הפרטי, ואת ההכנסות מכל מין וסוג שהוא, למעט אותן הכנסות שהוגדרו כ"נכסי חבר", ואין טענה כי הכנסות הוניות נקבעו ככאלה. סיכומו של דבר, נראה כי למרות הסתייגויות מסוימות שהעלה הקיבוץ באמצעות תצהירו של שיפר, מצב הדברים כהווייתם הוא שכחלק מתהליכי השינוי שעבר הקיבוץ, כמו גם מרבית הקיבוצים בישראל, חלו שינויים, מקצתם מינוריים ומרביתם משמעותיים, בכל הנוגע לנושא הנכסים האישיים, בין אם אלה נכסים חפציים ובין אם הם הכנסות. השאלה המתעוררת אפוא היא אם ניתן להסיק את שינוין של הוראות התקנון בעניינים אלה. שינוי של חוזה בדרך של התנהגות הוא תופעה ידועה ומוכרת (ראו: ע"א 4956/90 פז גז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ, פ"ד מו (4) 35(1992)). בדומה לכך, שינוי תקנון של אגודה שיתופית בדרך של התנהגות האגודה וחבריה הוכר גם הוא (ראו: בג"ץ 6627/98 נוימן נ' רשם האגודות השיתופיות, פ"ד נד(5) 299 (2000); ע"א 84/64 בית חנניה מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע״מ נ' משה פרידמן, פ"ד יח (3) 20 (1964)), אף כי ההכרה בו לוותה בביקורת ובמידה של ספקנות (ראו: סמדר אוטולנגי, אגודות שיתופיות - דין ונוהל, כרך א', 243 (1995)). אחד הקשיים הכרוכים בהסקת מסקנה בדבר שינוי תקנון בדרך של התנהגות הוא הקושי לזהות את טיבו ומהותו המדויקת של השינוי, ולענייננו רלוונטי הדבר נוכח העמדה שאותה נוקט הקיבוץ בהליכים אלה. במילים אחרות, מן המציאות שנוצרה ואשר קיומה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים, שלפיה לא מועברות כל הכנסות החברים לקיבוץ ואף לא מועברים כל נכסיהם שהם בגדר קניין פרטי, ניתן להסיק שלכאורה אין עוד תוקף להוראת סעיף 53 של התקנון, ונותרה בעינה רק ההוראה שבסעיף 48 המחייבת את החברים להעמיד לרשות הקיבוץ את כל הכנסות העבודה ויכולת ההתפרנסות שלהם. לפרשנות כזו יש תמיכה דווקא בעמדת הקיבוץ, שבה הושם דגש רב על העובדה שהסכומים שאותם תבע מאבנון, היינו קרן ההשתלמות וגמלת השאירים, מקורם בעבודתו של המנוח, וגם לגבי קצבת השאירים העלה הקיבוץ טענה ברוח דומה. להלן עוד אתייחס לטענות הקיבוץ ביחס למהותם של תשלומים אלה, אולם בשלב זה די אם אומר שאם אכן ניתן לקבוע שאת התנהלות הקיבוץ בכל הנוגע להכנסות החברים יש לפרש כשינוי של התקנון, כי אז התוצאה היא שאין לאכוף על אבנון את התשלומים שתובע ממנה הקיבוץ, ויש לדחות את תביעתו של הקיבוץ כלפיה. לתוצאה דומה ניתן להגיע אף מבלי לקבוע שהוראות התקנון שונו בדרך של התנהגות, וזאת על ידי החלת הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970 ("חוק התרופות"). בסעיף 3 של חוק התרופות מפורטים הסייגים לתרופת האכיפה, וס"ק (4) קובע סייג לאכיפת חוזה במקרה ש"אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין". הוראת ס"ק (4) היא בבחינת שסתום, אשר בית המשפט מצווה למלא בה תוכן על פי נסיבות העניין כפי שהן מתבררות בפניו (ראו: גבריאלה שלו ויהודה אדר, דיני חוזים - התרופות: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי, 217 (2009)). בעניין זה של סייג הצדק, ראוי לציין את האבחנה שמציעים המחברים בין שיקולים המשקפים "צדק פרטי", היינו צדק בין הצדדים לבין עצמם, לבין כאלה המשקפים "צדק ציבורי", שהוא צדק מנקודת מבטה של החברה בכללותה (שם, בעמ' 221 ואילך). לדעתם, מאז שנפסקה ההלכה בע"א 3833/93 ד"ר יוסי לוין נ' אילנה לוין, פ"ד מח (2) 862 (1994), שיקולים של צדק - שהם מעבר לעניינם המיידי של הצדדים - רלוונטיים להפעלת הסייג לאכיפת החיוב כמו שיקולים של צדק בין הצדדים לבין עצמם. דעתי היא, שבין אם נבחן את העניין באספקלריה של "צדק פרטי" ובין אם נבחן אותו בהיבט של "צדק ציבורי", נגיע בסופו של דבר לאותה תוצאה והיא שאין לאכוף על אבנון את החיוב בסעיף 53 לתקנון. בחינת הפסיקה שבה יושם סעיף 3(4) לחוק התרופות מלמדת, שבמקרים רבים ראה בית המשפט לנכון לעשות שימוש בסייג לתרופת האכיפה כאשר חל שינוי בנסיבות, שאותו ראה בית המשפט כמשמעותי במידה המצדיקה שלא לאכוף את החיוב החוזי כלשונו (אחת הדוגמאות המובהקות היא שינויים מפליגים בערכו של המטבע כתוצאה מן האינפלציה, אשר הצדיקו את החלת הסייג ביחס לאכיפת החיוב בערכו הנומינלי והתניה של האכיפה בשערוך החיוב (ראו: ע"א 422/89 צילה פורת נ' קיסריה מקרקעין ונופש בע"מ, פ"ד מד (2) 608 (1990); ע"א 554/83 "אתא" חברה לטכסטיל בע"מ נ' עיזבון המנוח זולוטולוב יצחק ז"ל , פ"ד מא (1) 282 (1987); ע"א 435/81 מרי זנזורי נ' שמואל מהצרי, פ"ד לו (2) 561 (1982)). לענייננו, אין חולק שבדומה לתנועה הקיבוצית בכלל, גם בקיבוץ חלו בשני העשורים האחרונים שינויים מפליגים בתפישות יסוד חברתיות וכלכליות, שינויים שהביאו עמם בין השאר את הפיחות בחשיבותו של ערך השוויון על רקע הכרה, שלא הייתה קיימת בעבר, בזכות החברים לקניין פרטי (וראו בעניין זה את הדברים שנאמרו בפגישה שהתקיימה בעניינה של אבנון ביום 31.5.06 במחלקה המשפטית של התנועה הקיבוצית - נספח ט"ו לתצהירו של שיפר וכן בג"ץ 861/07 קמחי נ' רשם האגודות השיתופיות (טרם פורסם, , 8.12.10) בפסקה 39 של פסק הדין). שינויים אלה שקולים בעיניי לשינויים שאותם ראתה הפסיקה כמצדיקים את הפעלתו של סייג "הצדק" הקבוע בסעיף 3(4) לחוק התרופות. אשר לשיקולי "צדק ציבורי", הרי שבענייננו נפרשה על ידי כל צד מערכת שלמה של שיקולים העומדים ביסוד עמדתו ותומכים בטענותיו. הקיבוץ פירט את השיקולים המוסדיים של קיום המסגרת הקיבוצית שלטענתו ממשיכה להיות מסגרת שיתופית, של חשיבותם ותרומתם של התשלומים הנתבעים מאבנון להכנסות הקיבוץ, ושל ההשלכות העלולות לנבוע מפריצת הגדר של אבנון על כלל חברי הקיבוץ המקבלים תשלומי גמלה או קצבה כאלה או אחרים. מנגד פירטה אבנון הן את נסיבותיה האישיות הנובעות מהתאלמנותה והן, וזה העיקר, את מצב העניינים שנוצר בקיבוץ עקב תהליכי השינוי שהוא עובר. בעיקרו של דבר מביא השינוי לכך שהחברים, כמו גם הקיבוץ, שמים דגש רב יותר על עניינו של הפרט, ובמקביל קיימת שחיקה מתמדת של העיקרון "כל אחד לפי יכולתו ולכל אחד לפי צרכיו", שהיה ערך יסוד של החברה הקיבוצית בשנים עברו. התוצאה היא שאכיפה דווקנית של סעיף 53 לתקנון תביא לכך שכל עוד לא נעשה שינוי בהגדרת "נכסי החבר" - שינוי שבכוחה של האסיפה הכללית לעשות - אזי ילך ויגדל אי השוויון בין החברים, תוצאה שלא זו בלבד שאינה רצויה, אלא גם עומדת בסתירה לסעיף 3 של התקנון שלפיו שוויון כלכלי וחברתי הם מיסודותיו של הקיבוץ. הקיבוץ טען גם שיש לחייב את אבנון מכוחה של האסיפה הכללית של הקיבוץ שהתקיימה ביום 24.5.07 (נספח כ"ו לתצהיר שיפר), אולם אני רואה לדחות טענה זו. אכן, סעיף 52 של התקנון מחייב את החברים לקיים את ההחלטות ולמלא אחר ההוראות של האסיפה הכללית, ולכאורה יכול הקיבוץ להשתית את טענתו על הוראת סעיף זה. אלא שאני סבור שלאור הנימוקים העומדים ביסוד מסקנתי שאין לאכוף על אבנון את הוראת סעיף 53, יש לקבוע שהחלטת האסיפה הכללית, שמשמעותה היא אכיפת אותו סעיף, איננה ראויה, מה גם שהיא מכוונת אך ורק כלפי אבנון, בה בשעה שלפי עדותו של שיפר (ובוודאי שלפי עדותה של אבנון) המציאות בקיבוץ היא שלא נאכפת הוראת סעיף 53 באופן שוויוני כלפי כל חבריו. משום כך, ומשום הנימוקים המובאים לעיל ביחס לסעיף 53 של התקנון, אני סבור שהאסמכתאות שהביא הקיבוץ בסיכום טענותיו הן ביחס לכוחו של התקנון והן ביחס לכוחן המחייב של החלטות האסיפה הכללית בקיבוץ, אינן רלוונטיות ואינן יכולות לסייע לקיבוץ. סיכום הביניים הוא, אפוא, שאין מקום לאכוף על אבנון את הוראת סעיף 53 של התקנון, ומשום כך יהיה מקום לדחות את תביעתו של הקיבוץ נגדה בת"א 135/08. הערות על החלטת המועצה מעבר לדרוש אני רואה להוסיף עוד מספר הערות, הנוגעות לטענות שהעלו באי כוח הצדדים בנוגע למהותם של תשלומי קצבת השאירים, גמלת השאירים וקרן ההשתלמות. דומה, שעל רקע האבחנה שנעשתה בהחלטת המועצה, שלפיה הקיבוץ מבחין בין הכנסה שמקורה בעבודה לבין הכנסה שאינה כזו, כמו גם האבחנה בין סיבת הפיצוי (שכול או נכות לעומת אבדן כושר עבודה), הרחיבו באי כוח הצדדים בטענותיהם ביחס למהותם של התשלומים שעליהם נסבו הן תביעת הקיבוץ והן תביעתם של אבנון וילדיה. הקיבוץ טען שמקורם של תשלומי קצבת השאירים, גמלת השאירים וקרן ההשתלמות הוא בעבודתו של המנוח וכי יש לראות תשלומים כאלה כתשלומים חלף עבודה. אבנון טענה מנגד שיש לראות את תשלומי גמלת השאירים וקצבת השאירים כמעין תשלומי ביטוח. אשר לקרן ההשתלמות טענה אבנון כי הקיבוץ ויתר על התביעה וכי, מכל מקום, היא התיישנה. דעתי היא, שבכל הנוגע לקצבת שאירים מבוססות טענותיו של הקיבוץ על הנחה מוטעית, וכי תשלומים אלה אינם יכולים להיחשב כתשלומים שהם חלף עבודה. תשלומי קצבת שאירים משתלמים מכוח הוראות פרק י"א של חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 ("החוק") והם משתלמים, בין השאר, לאלמנה של מבוטח. מבוטח מוגדר בסעיף 240 לחוק, והגדרה זו אינה תולה את היות האדם מבוטח בכך שהוא עובד, ולכן קשה לראות את הבסיס שעליו מושתתות טענות הקיבוץ בהקשר זה. בנוגע לגמלת השאירים המשתלמת מקרן פנסיה, זו היא בעיקרה תשלום שניתן לראותו כתשלום של ביטוח, והעובדה שהוא משתלם מכוח חברותו של המנוח בקרן הפנסיה אינה עושה את התשלום לתשלום שהוא חלף עבודה (לעניין תכלית הביטוח הפנסיוני ראו: ע"ע (ארצי) 600017/97 עוזי עציון נ' מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (טרם פורסם, , 25.7.06) והאסמכתאות שם; ולעניין תכליתה של קצבת שאירים ראו: עב"ל (ארצי) 1169/01 אורה אביטל נ' המוסד לביטוח לאומי (טרם פורסם, , 10.5.04)). אשר לתשלום מקרן השתלמות, יש מקום לקבל את טענות הקיבוץ בעניין זה שלפיהן מקורו של התשלום מעבודתו של המנוח (אם כי היה מקום לבחון גם את סוגיית תשלומי המנוח עצמו לקרן השתלמות, שהרי הסכום הנצבר בקרן מורכב מתרומת העובד ותרומת המעביד). על כל פנים אבנון טענה, ולא מצאתי הכחשה של ממש לכך מצד הקיבוץ, שהאחרון ויתר על התביעה להעברת סכום קרן ההשתלמות לידיו, והתביעה בעניין זה נולדה רק על רקע העובדה שהסכסוך הגיע לפתחו של בית המשפט. משום כך, אף מבלי להידרש לטענת ההתיישנות, נראה לי שאם היה צורך בכך הייתי דוחה את תביעת הקיבוץ גם בעניין זה. בשולי הדברים אציין גם כי נראה שהחלטת המועצה לוקה בעמימות ובאי בהירות, ומכל מקום היא מבוססת על הבחנות שהבסיס שלהן אינו מדויק די הצורך. כך, למשל, כאשר נאמר שתשלום המגיע מן הביטוח הלאומי שייך לקיבוץ בשל כך שהקיבוץ "שילם ומשלם ביטוח לאומי כל השנים", אזי דומה שהדברים מבוססים על הנחה מוטעית כאשר מדובר בעובדי חוץ שכן לגביהם, ובקשר לעבודתם, לא הקיבוץ הוא זה המשלם דמי ביטוח לאומי כי אם הם עצמם, ואילו הקיבוץ משלם דמי ביטוח רק בקשר לחברי הקיבוץ העובדים בקיבוץ (סעיף 3 לחוק). אי דיוק נוסף הוא זה הנוגע לתשלום המתקבל מאגף השיקום במשרד הביטחון למי שהיא אלמנת חלל צה"ל. בסעיף 17 לתצהירו של שיפר נטען בקשר לכך שתשלומים אלה אינם משקפים זכויות שנצברו בגין הכנסות עבודה של החבר, להבדיל מגמלת השאירים המשתלמת לאבנון שנצברה בגין עבודתו של המנוח. אלא שאם משקיפים על העניין מנקודת ראותה של האלמנה, באשר היא, ניתן לראות את הדברים בצורה מעט שונה, לאמור שבשני המקרים התשלום הוא מעין פיצוי על אפשרות התפרנסות שנקטעה בשל אבדן בן הזוג. זוהי, מכל מקום, המסקנה העולה מסעיף 7 לחוק משפחות חיילים שנספו במערכה [תגמולים ושיקום] תש"י-1950, ומשום כך ראוי שההבחנה שעושה הקיבוץ ביחס לעניינה של אבנון תושתת על בסיס אחר. כאן המקום להבהיר ולהדגיש כי לבית המשפט אין סמכות לקבוע במקומו של הקיבוץ את הראוי והבלתי ראוי בכל הנוגע להכנסות ולנכסים שיש לראותם כ"נכסי החבר", וככל שאלה ייקבעו בהתאם לתקנון, היינו בהחלטה של האסיפה הכללית, לא יהיה מקום להרהר אחרי קביעות כאלה. אלא שייתכן, ואיני קובע דבר בקשר לכך, שתכליתה של החלטת המועצה הייתה לשמש תחליף לקביעה המתבקשת מסעיף 7.יב. של התקנון בקשר למה שייחשב כנכסי החבר ומה שלא יחשב ככזה, וכאמור נראה שהחלטה זו התקבלה ללא סמכות. תביעת אבנון אבנון וילדיה עתרו לפסק דין המצהיר שתשלומי קצבת השאירים וגמלת השאירים שייכים להם ולא לקיבוץ, ולנוכח מסקנתי בנוגע לתביעת הקיבוץ, ומן הנימוקים ביסוד מסקנה זו, נראה לי שיש לקבל את התביעה. בנוסף תבעו אבנון וילדיה גם את השבתם של סכומי קצבת השאירים שהועברו לקיבוץ מאז שנת 2001. תביעה זו יש לדחות. הטעם לכך הוא שהסכומים הועברו לקיבוץ בהסכמתה של אבנון, ואין בתביעתה או בתצהירה נימוק היכול לשמש מענה לטענתו של הקיבוץ שהסכמה זו מונעת מן התובעים (אבנון וילדיה) לתבוע סכומים אלה עתה (ראו: ע"א 11/84 אשר רבינוביץ נ' שלב - הקואופרטיב המאוחד להובלה בע"מ, פ"ד מ (4) 533 (1986)) . יש לדחות גם את תביעתם של אבנון וילדיה לכיסוי עלויות הרחבת הדירה שבהן נשאה אבנון. בכתב התביעה טענה אבנון שהיא נשאה בעלויות אלה על יסוד הבטחות שניתנו לה על ידי הקיבוץ, אלא שתיאור הנסיבות, המובא על ידה בסעיף 66 של תצהירה, איננו תומך במסקנה שהקיבוץ התחייב התחייבות בת אכיפה לכסות כל עלות הכרוכה בהרחבת דירתה, ודומה שכאשר אבנון משתמשת במינוח של אי הבנה מצידה את מה שהובטח לה על ידי הקיבוץ הרי זה משקף ביתר דיוק את מצב העניינים, ומשכך אין אפשרות לקבל את תביעתה בעניין זה. אבנון וילדיה עתרו גם לפסק דין המצהיר שלקיבוץ אין זכות לקזז סכומים מתוך המגיע להם מכוח חברותם בקיבוץ, ונוכח התוצאה שאליה הגעתי נראה שמתייתר הצורך בהצהרה כזו. סיכומו של דבר, תביעת הקיבוץ בת"א 135/08 נדחית על כל חלקיה. תביעת אבנון וילדיה בת"א 143/08 מתקבלת בחלקה, ואני מצהיר שאבנון וילדיה זכאים לתשלומי קצבת השאירים וגמלת השאירים. שאר חלקי תביעתם נדחים. הקיבוץ ישלם לאבנון שכר טרחת עורך דין בסכום של 15,000 ש"ח. קיבוץקצבת שארים