קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא דחיית תביעה בגין הפרת אמצאה מוגנת בפטנט: רקע 1. התובעת, חברת חסין אש בע"מ (להלן: "התובעת" או "חסין אש"), הנה חברה פרטית רשומה בישראל העוסקת בייצור, שיווק ומכירה של רעפים קרמים לגגות ואביזריהם. 2. הנתבעת, קוניאל אנטוניו (ישראל) בע"מ (להלן: "הנתבעת" או "קוניאל"), הינה חברה פרטית רשומה בישראל, העוסקת ביבוא, ייצור ושיווק של רעפים קרמים לגגות. 3. ענינה של התובענה דנא נסב אודות שאלת הפרתם של אמצאות חסין אש המוגנות בפטנטים רשומים. 4. לטענת התובעת, לאחר שנות מחקר ופיתוח ארוכות שכללו בין היתר ביצוע ניסוים רבים בסוגי חרסיות שונים ובטמפרטורות שריפה שונות של החרסים, עלה בידה לייצר רעף חזק ועמיד העומד בדרישות התקן הישראלי ואשר הנו בעל גוון אדמדם טבעי וייחודי המתאפיין בעמידות רבה יותר ובתהליך ייצור הכרוך באחוזי פסולת נמוכים תוך הקטנת עלויות הייצור. תהליך יצורו של הרעף נעשה באמצעות תמהיל של חרסיות מסוימות המצויות בישראל בתהליך סנטור (שריפה) בטמפרטורות נמוכות בהרבה מהמקובל (מתחת ל-1,000 מ"צ). על אמצאה זו, המתוארת לעיל, המשלבת חרסיות עם הליך סנטור בטמפרטורה נמוכה יחסית ושתתואר בהרחבה בהמשך, רשמה התובעת פטנט ישראלי מס' 138826 (להלן:"פטנט 826") על שמה. תאריך הגשת בקשת הפטנט, כנטען בכתב התביעה, היה 3.10.00 ותאריך מתן הפטנט 13.5.03. 5. עוד נטען בכתב התביעה, כי בהמשך לאמצאה הראשונה, גילתה התובעת שניתן לייצר רעפים העונים על כלל הקריטריונים המגולמים בפטנט 826 גם באמצעות שילוב חרסיות עם חומרי גלם נוספים המצויים בישראל תוך שימוש בטמפרטורות שריפה נמוכות מהמקובל ואשר באמצעותם ניתן לשפר את איכות הרעף ואת צבעו, זאת תוך הקטנת עלויות היצור באופן משמעותי. גם על אמצאה זו, המתייחסת לשילוב של חרסית ובאזלת הנשרף בטמפרטורה נמוכה כפי שיתואר בהרחבה בהמשך, נרשם פטנט ישראלי מס' 141765 (להלן: "פטנט 765") על שם התובעת. תאריך הגשת בקשת הפטנט היה 1.3.01 ותאריך מתן הפטנט 13.5.03. 6. התובעת הדגישה בכתב התביעה, כי השקעתה במחקר ופיתוח נעשתה לאחר אפיון מדויק של יעדים שכללו יצורו של רעף חזק עמיד ובלתי שביר בשים לב לצבעו- אדמדם טבעי אחיד- שהוגדר על ידה כמרכיב החשוב ביותר באפיונו של הרעף, המייחד ומבדיל אותם ממוצרים דומים של מתחריה. מוצריה אלה משווקים בישראל בעשרות מיליוני יחידות כאשר קהל הצרכנים כמו גם בעלי מקצוע בתחום הבניה מזהים את הצבע המזהה של רעפיה הייחודיים המשווקים כמוצרי איכות של התובעת. מוצרים אלה זכו להצלחה מסחרית רבה ביותר ורכשו מוניטין והוקרה בציבור והתובעת הינה המובילה בישראל בתחום הייצור והשיווק של הרעפים הקרמים. 7. לטענת התובעת, הנתבעת החלה לייצר רעפים קרמים בישראל משנת 2001 בשיטות ייצור המקובלות לאותה התקופה והפיקה רעף בצבע חום צהוב בלתי אחיד וזאת תוך יצירת אחוזי פסולת גבוהים. החל ממחצית שנת 2003 גילתה התובעת שהנתבעת החלה בשיווקו של רעף בגוון הקרוב לצבע רעפיה שלה עד כדי זהות. לפיכך, החלה התובעת לעקוב אחרי סדרות היצור של הנתבעת בכדי לאפיין את חומרי הגלם ותהליכי היצור של רעפי האחרונה. באמצעות בדיקות מעבדתיות נבחן המבנה הקריסטלוגרפי של רעף הנתבעת על מנת לבחון את מידת התאמתו לרעפי התובעת המוגנים כאמור בפטנטים רשומים. בהקשר זה יובהר, כי לכל חומר מבנה ייחודי משלו הניתן לזיהוי באמצעות קרני X . בשל כך, בדיקה המבוצעת באמצעות שיטת דפרקציה של קרני X המתבצעת במעבדת קרני X מאפשרת זיהוי תכונותיו המבניות (הקריסטלוגרפיות) של החומר הנבדק - הרעף בנסיבות. את מקבץ תוצאות הבדיקה ניתן להציג באמצעות תרשים הקרוי דיפרקטוגרמה המהווה למעשה מעין "טביעת אצבע" של החומר הנבחן וממנו ניתן ללמוד על מרכיבי החומר במוצר הנבדק. עוד יובהר בהיבט כללי זה, ועל כך אין מחלוקת, כי כל מינרל מורכב מ"שכבות" של אטומים, היוצרים מישורים שונים. המרחקים בין המישורים השונים של האטומים בכל חומר נתון נקראים "ערכי ה-d" של אותו חומר. כשנבדק חומר באמצעות קרני X קרני ה-X מוקרנים על החומר ומוחזרים ממנו בזוית מסוימת. זווית החזרת קרני ה-X היא פונקציה של סוג החומר הנבדק, וזווית המישורים שעליהם הוקרנו קרני ה-X. כמות הפוטונים שבקרני ה-X המוחזרים (המוסחים Reflections) נמדדת אף היא במונחי עוצמה (Intensity ) כאשר עוצמה זו מכונה I. מדידת זווית ההחזרה מאפשר לחשב את ערך ה-d על פי נוסחת BRAGG כאשר מקבץ תוצאות הבדיקה מוצגות כאמור בדיפרקטוגרמה. עוד יצוין, למען השלמת הידע הכללי, כי קיימות טבלאות בינלאומיות הנערכות על ידי ה-American Bureau of Standards המפרטות את טביעות האצבע של כל מינרל וכל תרכובת על סמך הדיפרקטוגרמות הנערכות לאותו חומר והם מהווים גורם להשוואה לכל דיפרקטוגרמה של חומר הנערכת באמצעות קרני ה-X (ר' חוו"ד של פרופ' גל-ת/1 עמ' 2-3) תוצאות בדיקות המעבדה, שנעשו כפי הנטען לשם הביטחון פעמים אחדות, מלמדות, כי הנתבעת חיקתה והעתיקה את רעפיה הייחודים והמוגנים בפטנטים רשומים של התובעת, על ידי שימוש ברכיבים המופעים בתביעות הפטנטים של התובעת ועל ידי העתקת הליכי היצור הייחודיים של רעפיה המוגנים אף הם באמצעות הפטנטים הרשומים. 8. לאחר שפניה בכתב לנתבעת לא הועילה, הוגשה תובענה זו בעילה של הפרת הפטנטים הרשומים, עוולת גניבת עין, גזל מוניטין ועשית עושר שלא במשפט. התובעת עתרה לסעד של מתן צו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעת להפר את הפטנטים הרשומים על שמה ולסעד של פיצויים, לרבות פיצוי עונשי ופיצוי ללא הוכחת נזק בסכום שלא יפחת מ- 100,000 ₪ בגין כל עוולה, כשלצרכי אגרה העמידה תביעתה על הסך של 1 מליון ₪. כמו כן עתרה לצוות על הנתבעת להגיש דו"ח רו"ח מפורט שיפרט את כמות המוצרים המפרים שיוצרו ונמכרו על ידה או מי מטעמה לרבות שמות המוכרים והרוכשים ותאריכי המכירה והרכישה. בנוסף, עתרה להורות על המצאת תיעוד מתאים למוצרים המפרים ייצורם או מכירתם ולשלם לתובעים פיצויים עונשיים בגין הנזקים שהסבה לתובעת בהתחשב בדו"חות אלה תוך תשלום הוצאות המשפט. לאחרונה גם עתרה לתיקון תביעתה ולהגדלת הסעד הכספי העולה ממנה לעשרים מליון ₪. הנתבעת מצידה, מכחישה בכתב הגנתה כי הפרה את הפטנטים הרשומים. לטעמה, פטנט 826 אינו מופר באשר הינו מתייחס לרעף הבנוי מתערובת חרסיות בעוד רעף התובעת בנוי מתערובת חרסית ובאזלת. כמו כן, הפטנט אינו תקף לטעמה מאחר והרעף אליו הוא מתייחס נמכר בשוק, לרבות ע"י התובעת עצמה, זמן רב לפני הפטנט. מעבר לכך, גם הליך ייצור הרעף לרבות טמפרטורת השריפה והימצאות רכיבי הגהלינט והאנוריט במבנהו וערכיהם היו ידועים זמן רב לפני הפטנט. כך גם פטנט 826 הינו נעדר תועלת ומעבר לכך הוראת הפטנט כיצד להשיג צבע אדום ברעף אינה מניבה תוצאה זו. באשר לפטנט 765 טענה, כי עוד קודם ל-3/2001 ידעו יצרני רעפים לייצר רעפים מבזלת וחרסיות בטמפרטורת שריפה נמוכה ולכן הפנטנט הינו נעדר חידוש והתקדמות אמצאתית ככל שאינו מוגבל לתחומי הכמויות המצוינות בו ספציפית היינו 25-35% באזלת ו-65-75% חרסית. מעבר לכך טענה, כי רעפי הנתבעת מיוצרים מ-18-20% באזלת ו-80-82% חרסית המהווים הבדל מאוד משמעותי לעומת פטנט 765 ולפיכך הפטנט אינו מופר. עוד הוסיפה הנתבעת, כי התובעת מבקשת ליצור לעצמה מונופולין בכל שוק רעפי החרס בישראל כשהתובענה מהווה אך נדבך נוסף בכוונתה להפוך ליצרנית הבלעדית של רעפי חרס בישראל. כך, טענת צבע הרעף השמור למוצרי התובעת מוגני הפטנט מהווה טענה אבסורדית. בנוסף טענה הנתבעת, כי אין בסיס לטענות התובעת לפיה היא עוולה כלפיה בעילה של גניבת עין ועשית עושר שלא במשפט. טענה זו של התובעת מבוססת על ההנחה המוטעית לפיה רעפיה מובדלים מרעפים אחרים בשוק על ידי צבעם שהינו כנטען בכתב התביעה צבע אדום ייחודי. הצבע האדמדם הטבעי אשר התובעת מנסה "לנכס" לעצמה הינו צבע פונקציונלי סטנדרטי המאפיין את רוב הרעפים בשוק האירופאי והישראלי. מעבר לכך, רעפים בעלי אותו הגוון הייחודי הנטען, יוצרו על ידי חברת קוניאל איטליה ויובאו לארץ כבר בשנת 1982 על ידי חברה אחות של הנתבעת, אשדוד סחר עץ בע"מ (להלן: "א.ס.ע"). כמו כן, לא תיתכן הטעיה בין רעפי התובעת לרעפי הנתבעת. רעפי הנתבעת מזוהים בזכות עצמם בין היתר עקב היותם המקבילה הישראלית של רעפי קוניאל איטליה אשר יובאו לישראל מאז שנת 1982 ותפשו כ- 40%-35% מנפח שוק הרעפים בישראל. על רעפי הנתבעת מוטבעים באופן ברור סימני המסחר הייחודים שלה, רעפיה משווקים במארזי ניילון שונים הנבדלים ממארזי התובעת וגודל רעפיה שונה מזה של התובעת כך שגג שהוכן לחיפוי ברעפי התובעת לא ניתן לחיפוי ברעפי הנתבעת. עוד ציינה, כי שוק הרעפים מורכב בעיקרו מאנשי מקצוע אשר יודעים היטב להבחין בין סוגי הרעפים השונים. יצוין כבר עתה, כי בסיכומי התובעת לא יוחדה התייחסות כלשהי לעילות התביעה בגין גניבת עין ועשיית עושר ולא במשפט ועל כן יש לראות בטענות הקשורות לעילות אלו ככאלה שנזנחו על ידי התובעת. כך גם לא עלה בסיכומים נושא הצבע האדום השייך לכאורה בלעדית לתובעת מכוח הפטנט וטוב שכך לאור עדות פרופ' גל (עמ' 46 לפרוטוקול) ועדות מנהל התובעת מר רון בוכמן (עמ' 73 לפרוטוקול). מטעם זה לא אתייחס אף אני לעילות אלה. השאלות השנויות במחלוקת השאלות השנויות במחלוקת בחלקו הראשון של הדיון, טרם בחינת נזקי התובעת, מקורן בדיני הפטנטים לאור חוק הפטנטים, תשכ"ז- 1967 (להלן: "חוק הפטנטים") והן כדלקמן: האם הפרה הנתבעת הפטנטים הרשומים על שמה של התובעת? ככל שהנתבעת הפרה הפטנטים, האם הפטנטים שנרשמו על שם התובעת היו ראויים לרישום מלכתחילה, וככל שלא, האם יש להורות על ביטול רישומם כולם או מקצתם? הפרת הפטנטים - עמדת התובעת 11. מטעמה של התובעת הוגשו חמש חוו"ד מומחה. ארבע חוות דעת מומחה מטעמו של פרופ' יוסף גל (ת/1-ת/4) וחוות דעת אחת מטעמו של פרופ' Friedrich E. Wagner (ת/9א' ות/9ב' להלן: "פרופ' גל" ו"פרופ' וואגנר" בהתאמה). בנוסף, הוגש מטעם התובעת תצהיר עדות ראשית מטעמו של מר רון בוכמן המכהן כמנכ"ל התובעת מדצמבר 1999 (ת/5 להלן: "מר בוכמן"). 12. מתצהירו של מר בוכמן עולה, כי כבר בשנת 1985 החלו להיערך מטעם התובעת מחקרים וניסוים במטרה לחתור ולהגיע לאופטימיזציה של תהליך היצור. בשנת 1995 התקשרה התובעת עם מעבדות המחקר השימושי באוניברסיטת בן גוריון, בהן, ראוי לציין, מכהן פרופ' גל כראש המעבדה לקרמיקות תעשייתיות מתקדמות. אחד מכיווני המחקר המרכזים של התובעת חתר להוריד טמפרטורת הסנטור ככול הניתן. לצורך כך, נערכו ניסויים רבים ונבדקו תמהילים שונים של חומרי המוצא, חרסיות ומלאנים הנגישים בישראל. החרסית שנמצאה מתאימה ביותר לקידום יעדי התובעת היתה חרסית מסוג "ממשית" המצויה באזור דימונה. במחצית שנת 2003 התברר למר בוכמן, כי הנתבעת החלה לשווק רעפים משופרים הדומים לרעפי התובעת, בערך באותה העת פורסמו ונתקבלו לרישום פטנטים 826 ו-765 של התובעת (בתאריך 13.5.03). לצורך בדיקת הנושא פנה מר בוכמן לפרופ' גל בבקשה לערוך בדיקות קריסטלוגרפיות ומכאניות חוזרות ונשנות של רעפי הנתבעת. בדיקותיו של פרופ' גל העלו באופן ברור ובלתי משתמע לשני פנים, כך נטען, כי הנתבעת נטשה את שיטות הייצור וחומרי המוצא בהם השתמשה ואימצה את שיטות היצור וחומרי המוצא של התובעת המעוגנים בפטנטים הרשומים על שמה. לטענתו של מר בוכמן, מניסיונו רב השנים בתהליכי יצור בהנדסה כימית בתחום הקרמיקה, אין זה סביר כי הנתבעת שינתה את תהליכי היצור במפעלה באופן כה חד ומהיר אלמלא הסתמכה על הידע המצטבר של התובעת המעוגן כאמור לעיל בפטנטים רשומים על שמה. הפטנטים 13. פטנטים 826 ו- 765 מכילים מספר תביעות המתייחסות בין היתר למרכיבים הייחודים המזהים את הרעף ולהליכי הייצור הקשורים בו (תביעה 1, 5, ו-12 לפטנט 826 ותביעה 1, 2, 5, ו-9 לפטנט 765). פטנט 826 14. תביעה מס' 1 בפטנט 826: זו מתייחסת לרכיבי הרעף וקובעת כי הרכיבים המאפיינים אותו נובעים מהיותו עשוי מחרסיות טבעיות ומכיל במבנה הקריסטולוגרפי שלו רכיבים של גהלניט ו- אנורתיט. עוד מצוין כי תוצאות דיפרקציית קרני X של הרעף מתאפיינות בחזרה בעוצמה חזקה בערך d של כ- 2.86 אנגסטרום. “ceramic roof tiles characterizd by the tact that they are made of natural clays, and that they contain in their crystallographic structure Gehlenite and Anorthite components wherein the X-ray diffraction pattern exhibits a strong reflection at a d-value about 2.86 Angstrom typical for the existence of Gehlenite mineral structure” בחוות דעתו (ת/1 סעיף 11) קובע פרופ' גל כי רעפי הנתבעת מיוצרים אף הם מחרסית טבעית. עוד קבע, כי בדפרקטוגרמה המצורפת כנספח גל 2/3 ל- ת/1 ניתן להבחין בנתוני עצמה בערכי d אשר מהם ניתן להסיק כי רעף הנתבעת מכיל גהלניט ואנורתיט. לאור האמור קובע פרופ' גל כי תביעה 1 לפטנט 826 מופרת על ידי הנתבעת. 15. תביעה 5 לפטנט 826: זו מתייחסת להליך הייצור של הרעף וקובעת בין היתר כי שלב הסנטור (השריפה) של הרעף יעשה בטמפרטורה מיוחדת הנמוכה מ-950 מ"צ, ובין 800 ל- 1000 מ"צ. "process according to claim 1 or 2, comprising the following steps: … H- firing the dried green tiles under a rising temperature up to a maximum from 800 to 1000 c ;and ...” פרופ' גל מציין, כי היכולת לייצר בטמפרטורות מעין אלו המצוינות לעיל ועדיין לקבל רעף חזק ועמיד לפי דרישות התקן הישראלי, מהווה נדבך חשוב באמצאה ונובעת מתמהיל החרסיות הייחודי של התובעת (ת/1 פיסקה 13). עוד קבע, כי רעף הנתבעת נשרף בטווח הטמפרטורה הייחודי של הפטנט (ת/1 סעיף 14). כראיה לכך מצביע פרופ' גל על דיפרקטוגרמה גל 2/3 וטבלה גל 4/3 המצביעים כנטען על קיומו של המינרל גהלניט ברעף הנתבעת. קיומו של מינרל זה מצביע על שימוש בטמפרטורת השריפה הייחודית המעוגנת בפטנט התובעת, שכן מעל לטמפרטורה זו המינרל נעלם. עוד ציין, כי תהליך הסנטור של רעף הנתבעת לא יכול היה להתבצע בטמפרטורה נמוכה מ- 800 מ"צ שכן לא ניתן ליצר רעף בעל חוזק ראוי בטמפרטורה זו. לאור האמור קובע פרופ' גל כי רעף הנתבעת מפר את התהליך המוגן בתביעה 5 של פטנט 826. 16. תביעה 12 לפטנט 826: זו מציגה טבלת נתונים המגדירה את הרעף באמצעות דיפרקטוגרמה. לגרסתו של פרופ' גל גם תביעה זו מופרת על ידי הנתבעת וזאת לאור הזהות היחסית הקיימת בין הדיפרקטוגרמה של רעף הנתבעת ובין זו של התובעת. פטנט 765 17. תביעה מס' 1 של פטנט :765 זו מגדירה את המרכיבים המאפיינים את הרעף הקרמי באופן שבו המבנה הקריסטלוגרפי של הרעף מכיל אלביט - אנורתיט כרכיב בעל שיא עוצמה גבוה יחסית וגלניט ואוגיט כרכיבים בעלי שיאי עצמה נמוכים יחסית. השוואה בין הדיפרקטוגרמות גל/1/6- גל 6/3 מלמדת לטענת פרופ' גל כי רעף הנתבעת כולל את כל המרכיבים המפורטים דלעיל ועל ידי כך מפר את תביעה 1 של פטנט 765. 18. תביעה מס' 2 של פטנט :765 זו מתייחסת לתערובת המשמשת ליצור רעף התובעת כדלהלן: "process for production of ceramic roof tiles of claim 1 comprising providing a mixure of Basalt Feldspar stone and soft negev sediment clay-clay no.2 (yellow-brown stone color) and firing said mixture.” הרכיבים מהם עשויה התערובת לפי תביעה מס' 2 הנם באזלת פלדספאר וחרסית מסוג ממשית. לטענתו של פרופ' גל, בדיקות המעבדה שבוצעו על ידו מלמדות כי רעף הנתבעת מיוצר אף הוא מאבן בזלת פלדספאר ומחרסית מסוג ממשית ועל כן גם בנוגע לתביעה מס' 2 מתקיימת הפרה של הנתבעת כלפי התובעת (ת/1 סעיף 23). 19. תביעה מס' 5 של פטנט 765: זו מתייחסת לטמפרטורת הסנטור של התערובת וקובעת טווח טמפרטורה שנע בין 800 ל- 950 מ"צ. פרופ' גל קובע, כי עיון בדיפרקטוגרמה גל 2/6 מלמד על קיומו של המינרל גהלנייט ברעף הנתבעת ומעיד על כך שהנ"ל יוצר בטווח הטמפרטורות המוגן על יד הפטנט. לאור האמור קובע פרופ' גל כי הנתבעת הפרה את תביעה מס' 5 לפטנט (ת/1 סעיף 26). 20. תביעה מס' 9 של פטנט 765: מתייחסת לגרסת פרופ' גל, לתוספת אופציונאלית לתערובת וקובעת אפשרות שימוש ב- Dolomite rich Mountain clay , בנוסף ליתרת המרכיבים המפורטים בתביעה מס' 2. גם תביעה זו מופרת על ידי הנתבעת לטענת התובעת שכן תערובת הרעף מטעמה מכילה מרכיבים של בזלת וחרסית מסוג ממשית המנויים בתביעה. 21. כאמור, מטעמה של התובעת הוגשה חוות דעת נוספת מטעמו של פרופ' ווגנר. בחוות דעתו מציין פרופ' ווגנר כי פטנטים 826 ו-765 מתארים ותובעים אמצאות ראויות להגנה וחוזר למעשה על מסקנתו של פרופ' גל לפיה רעף הנתבעת ותהליך יצורו מפרים את הפטנטים (ת/א-2 סעיף 2) טענות הנתבעת 22. מטעמה של הנתבעת הוגשו שלוש חוות הדעת שנערכו על ידי ד"ר יעקב נתן - נ/7-נ/9 (להלן: "ד"ר נתן"). עוד הוגשו תצהירים מטעם מר מריו קוניאל (נ/5), יו"ר החברה האיטלקית Territalia srl, המחזיקה ב-85% מהון המניות של הנתבעת ומטעמה של גב' ילנה קריסטלני (נ/6) מנהלת העבודה במפעל הנתבעת. 23. בתצהירו מכחיש מר קוניאל כי הנתבעת עשתה שימוש כלשהו בידע מקצועי של התובעת. בסעיפים 22-15 לתצהירו מפרט מר קוניאל את התהליכים השונים שעברה החברה עד לפיתוחו של הרעף מטעמה, המתאים לדרישות התקן. בין היתר כוללים תהליכים אלו חיפוש והגדרות של חומרי גלם מתאימים, בדיקות מעבדה, עריכת סקר גיאולוגי לאיתור חרסיות ועוד. בעקבות אותם התהליכים הגיעה החברה למסקנה כי חרסית מסוג "ממשית" היא זו המתאימה לצרכיה לאור תכונותיה ולאור הימצאותה בקרבה גיאוגרפית למפעל הנתבעת המצוי בירוחם. בהתאם לאמור, הגישה החברה בשנת 2000 בקשה למפקח על המכרות במשרד התשתיות לקבלת זיכיון לחכירה, שהוענק לה בחודש יולי של אותה השנה. עוד טוען מר קוניאל כי טרם ההליך הנוכחי לא הגיע לידי הנתבעת מידע כלשהו הקשור בתובעת והנוגע להליכי הייצור של רעפיה. כמו כן מציין מר קוניאל, שהפטנטים הרשומים על שמה של התובעת משמשים לה כאמצעי לתור אחר זיכיון בלעדי ביחס לכל ייצור אפשרי של רעפים מחרסיות המצויות בנגב ולגבי כל ייצור אפשרי של רעפים מתערובת של חרסיות נגב ובזלת. אילו תתקבלנה טענותיה של הנתבעת, כך טען, יהיה בכך בכדי למנוע מכל גורם אחר זולתה ליצר רעפים מחרסיות בנגב עם בזלת או בלתה ולהעניק לה זכויות מונופוליסטיות. 24. בחוות הדעת מטעמו (נ/7) מתייחס ד"ר נתן לסוגיית הפרות הפטנטים הנטענות כלפי הנתבעת. בכל הקשור עם פטנט 826 מציין ד"ר נתן כי הנתבעת אינה מפרה את הפטנט שכן רכיבי הרעף מטעמה אינם מכילים את כל המאפיינים או לפחות את אלו העיקרים של הרעף הנתבע בפטנט. חומר הגלם ממנו יוצר הרעף הנתבע בפטנט הינו תערובת מוגדרת של חרסיות ישראליות המקנות לו לפי הנטען בפטנט את תכונותיו הייחודיות, ולהבדיל, רעף הנתבעת מורכב מתערובת של חרסית אחת מסוימת עם בזלת. עוד נטען, כי גם תהליך היצור הנתבע בפטנט שונה מהותית מתהליך היצור של הנתבעת, בהיותו מוגבל על ידי תביעות הפטנט לחומרי גלם של תערובת חרסיות. 25. זאת ועוד, טען ד"ר נתן, כי האמצאה נשוא פטנט 826 נעדרת חידוש, התקדמות אמצאתית ותועלת ולכן הפטנט מחוסר תוקף. רעפים כדוגמת הרעף הנתבע בפטנט שווקו ויוצרו על ידי וחסין אש עצמה בין השנים 1997-1999. תהליך היצור הנתבע לרבות טמפרטורת השריפה הינו הליך סטנדרטי ומוכר שפורסם עוד לפני מועד הפטנט. יתרה מכך, האמצאה המעוגנת בפטנט אינה מביאה לתוצאות המתוארות בפטנט ועל כן למעשה נעדרת תועלת. הצבע האדום אשר לפי הפטנט מושג באמצעות המבנה הקריסטלוגרפי של הרעף (נוכחות המינרל גלניט) מושג על ידי נוכחותה של תחמוצת ברזל בשונה מהנטען בפטנט. 26. באשר לפטנט 765 טוען ד"ר נתן, כי הנתבעת אינה מפרה את הפטנט שכן רעף הנתבעת אינו כולל את המאפיינים העיקרים של הרעף הנתבע בפטנט 765. רעף הנתבעת מיוצר מחומר גלם שהוא שילוב של חרסית עם כמות קטנה של בזלת, בעוד שרעף התובעת הנתבעת בפטנט 765, מכיל שיעור גבוה משמעותית של באזלת. זאת ועוד, פטנט 765 ניתן אך ורק לגבי כמויות הבזלת המפורטות בו, להבדיל מעצם השימוש בבזלת וחרסית ליצור רעפים אשר הוא כשלעצמו ידוע מזה שנים רבות. כאסמכתא לטענתו זו מפנה ד"ר נתן לטבלה 10 בפירוט הפטנט, אשר קובעת לגרסתו יחס של 75%-65% חרסית ו- 25%-35% בזלת. מפירוט זה לומד ד"ר נתן כי האמצאה מוגבלת לתערובת המגלמת את היחסים הכמותיים המתוארים לעיל של חרסית ובזלת (נ/7, פסקה 83). ביחס לתהליך היצור קובע ד"ר נתן כי רעף הנתבעת מיוצר בתהליך יצור שונה מזה הנתבע בפטנט וזאת לאור השוני בחומרי הגלם, בין הרעף הנתבע בפטנט ובין רעף הנתבעת כמפורט דלעיל. 27. בקשר לתוקפו של פטנט 765 קובע ד"ר נתן כי, האמצאה המעוגנת בפטנט 765 נעדרת חידוש והתקדמות אמצאתית ועל כן הפטנט נעדר תוקף. נתן מדגים באסמכתאות שונות כי השילוב של חרסית ובזלת ליצור רעפים היה ידוע ומקובל לפני מועד הפטנט. רעפים מעין אלו אף יוצרו ושווקו בישראל עוד בשנת 1995. גם טמפרטורת השריפה הנתבעת בפטנט 765 (800-950 מ"צ) אינה מהווה חידוש שכן טמפרטורה זו הייתה מקובלת בקשר לרעפים שיוצרו מחרסית ובזלת טרם מועד הפטנט. בהקשר זה מפנה ד"ר נתן לפטנט יפני מס' 07-330418 מתאריך 19 לדצמבר 1995 (להלן: "פטנט קאזויוקי") המתייחס לשילוב של בזלת וחרסית הנשרפים בטמפרטורה נמוכה וכן לפטנט שרפ (אסמכתא 17 ב- נ/7) המתייחס ליצור רעפים מחרסיות ומאבקת סלעים (אבקת סלעים לטענת ד"ר נתן כוללת בזלת) בטמפרטורה הנעה בין 800 ל- 1200 מ"צ בתחומם נמצאות טמפרטורות השריפה של פטנט 765. טענות התובעת לאור טענות הנתבעת 28. כתגובה לחוות הדעת שהוגשו ע"י הנתבעת, התובעת הגישה חוות דעת נוספת (ת/2) בה מתייחס פרופ' גל לטענת הנתבעת לפיה אין בפטנטים הרשומים על שם התובעת חידוש או התקדמות אמצאתית. 29. פרופ' גל מציין, כי אסמכתאות הנתבעת התומכות בטענותיה בקשר להעדר חדשנות ומצרפות לחוות הדעת מטעמו של ד"ר נתן (נ/7), אינן רלבנטיות שכן לגרסתו אף לא אחת מהן כוללת את רוב או עיקר האלמנטים המפורטים בתביעות הפטנטים. החידוש באמצאות המוגנות בפטנטים נובע בשילוב חומרי המוצא ובתהליך היצור גם יחד. שילוב החומרים המסוים, בשילוב משטר הטמפרטורה המסוים שיוצר מבנה קריסטלוגרפי ייחודיי המאופיין על ידי דיפרקטוגרמה של קרני X ייחודית, הוא אשר מניב את המוצר המסוים ומעגן את הפטנט. כל אחד מההליכים ומהחומרים כשלעצמו, יכול להיות ידוע ומוכר שכן אין בו בכדי להוות את הפטנט או את המוצר הסופי המתקבל כאמור לעיל רק משילובם של מכלול האלמנטים המפורטים בתביעות הפטנט (ת/2 פיסקה 5). האמצאה המגולמת בכל אחד מהפטנטים הרשומים על שם התובעת מהווה אם כן לגרסתו של פרופ' גל, שילוב מסוים ומוגדר אשר מביא לתוצאה ייחודית ומוגדרת שלא הייתה ידועה קודם לכן ובכך טמונה חדשנותו (ת/2 סעיף 7). 30. בסיכום מגדיר פרופ' גל את חדשנות הפטנטים באופן הבא (עמ' 2 סעיף 6 לת/2): "שילוב יחודי כזה שלא היה ידוע קודם לכן, של חרסית או חרסיות, להן מוכנס או לא מוכנס תוסף (מלאן), כזה או אחר, המעובדת בטמפרטורת סינטור (שריפה) מוגדרת ובלתי קונבנציונלית, אשר במהלכה מתפתח גהלניט (פטנט 826) או גהלניט אלביט ואנורתיט (פטנט 765) היוצר רעף גג בעל מבנה קריסטלוגרפי מיוחד, המאופין באמצעות קרני X על ידי דיפרקטוגרמה (טביעת אצבע) ייחודית, אשר עונה לתכונות המיוחדות הנדרשות מרעפי גג, הוא השילוב המוגן בפטנטים הרשומים, הוא חדשני בכל קנה מידה שאני מכיר, ואין באף לא אחת מהאסמכתאות תאור שלו."(ההדגשות במקור א'ב'). דיון והכרעה 31. התשתית הנורמטיבית המאפשרת לבעל דין למנוע מגורם אחר זולתו לעשות שימוש בפטנט הרשום על שמו מעוגנת בסעיף 49 (א) לחוק הפטנטים, הקובע כדלהלן: "(א)בעל פטנט זכאי למנוע כל אדם זולתו מנצל בלי רשותו או שלא כדין את האמצאה שניתן עליה הפטנט, בין בדרך המוגדרת בתביעות ובין בדרך דומה לכך שיש בה, לנוכח המוגדר באותן התביעות, עיקר האמצאה שהוא נושא הפטנט (להלן - הפרה)." 32. הסעיף דלעיל יוצר הגנה משפטית המוענקת לפטנט הרשום, אשר מכונה בעגה המשפטית "תחום המונופולין של הפטנט" ונקבעת על ידי תביעות הפטנט. (ר' לדוגמא ת"א (מחוזי-חיפה) 34912-11-09, הידרו- נע נ' סאן הייטק בע"מ (22/8/10),(להלן:"פרשת הידרו-נע" פס"ד של כב' השופט ד"ר עדי זרנקין). 33. בספרו של עו"ד עמיר פרידמן, פטנטים דין, פסיקה ומשפט משווה (הוצאת פרלשטיין גינוסר, 2000), 678 מוסברת מהות ההגנה המוקנית לפטנט הרשום לפי סעיף 49 לחוק הפטנטים והיקפה כדלהלן: " סעיף 49 לחוק הפטנטים מעניק לבעל הפטנט הגנה רחבה, בקובעו כי בעל הפטנט רשאי למנוע ניצול של האמצאה המוגנת או של 'עיקר האמצאה' המוגנת. ההגנה המשפטית המוענקת לפטנט הרשום, המכונה בשפה המשפטית 'תחום המנופולין של הפטנט' נקבעת על פי תביעות הפטנט. בהתאם להוראת סעיף 49 לחוק הפטנטים, ההגנה המוענקת לבעל הפטנט חלה כלפי הפרה מילולית של האמצאה המוגנת וכלפי הפרה של 'עיקר האמצאה' המוגנת. המונח 'עיקר האמצאה' מתייחס ללב ליבה של האמצאה, כלומר לתוכן ולמהות של האמצאה."(ההדגשה במקור א'ב'). ביחס לפרשנות המשפטית הנדרשת בפני בית המשפט בבאו לבחון הפרה נטענת של פטנט רשום ציין המחבר המלומד כדלהלן ( עמ' 679. שם): "ערכאת השיפוט, בבואה לבחון הפרת פטנט, צריכה לפרש את תביעות הפטנט ולבחון האם המוצר החדש מפר את 'עיקר האמצאה' המתוארת במסגרת תביעות הפטנט. פרשנות התביעות הינה פרשנות תכליתית. את בקשת הפטנט יש לקרוא כמסמך שלם. תביעות הפטנט יפורשו תוך עיון במידת הצורך, בתיאור ובשירטוטים המצורפים לבקשת הפטנט. המטרה הסופית הניצבת בפני ערכאת השיפוט, הינה התחקות אחר כוונת הממציא או בעל הפטנט. הפרה של פטנט יכולה להיות הפרה מילולית או הפרה של 'עיקר האמצאה'. הפרה מילולית תתבצע, כאשר המפר יעתיק את התביעות כלשונן, אף אם ישנה במקצת את מאפייניה החיצוניים של האמצאה. הפרה של מהות האמצאה תתבצע, כאשר המפר ישתמש באלמנטים המהותיים הכלולים בתביעות הפטנט". (ההדגשה במקור א'ב'). 34. לצד אפשרותו של בעל הפטנט להלין על הפרתו, חוק הפטנטים מעניק לנתבע בגין הפרת הפטנט אפשרות לטעון כנגד רישומו כפטנט מלכתחילה . סעיף 182(א) לחוק הפטנטים קובע כי : "182(א) עילה שניתן על פיה להתנגד למתן פטנט תשמש הגנה טובה בתביעה על הפרה; קיבל בית המשפט את ההגנה, יצווה על ביטול הפטנט, כולו או מקצתו, לפי הענין." 35. העילות אשר במסגרתן ניתן להתנגד למתן פטנט מעוגנות בסעיף 31 לחוק הפטנטים הקובע כדלהלן: "ואלה עילות ההתנגדות למתן פטנט: (1) קיימת סיבה שלפיה היה הרשם מוסמך לסרב לקיבול בקשת הפטנט; (2) האמצאה אינה כשירת פטנט לפי סעיף 4(2); (3) המתנגד, ולא המבקש, הוא בעל האמצאה". מהסעיף דלעיל ניתן להסיק, כי נתבע בתובענה שעילתה הפרת פטנט רשום יכול להתגונן מפני התובענה על בסיסה של כל עילה אשר בגינה מוסמך היה רשם הפטנטים שלא לאשר את הפטנט לרישום (ר' פרשת הידרו-נע). עילה אשר בגינה ניתן היה להתנגד לרישום הפטנט מלכתחילה כאמור בסעיף 31(1), יכול ותהיה קשורה לכשרות רישומה של האמצאה המוגנת בפטנט. 36. חוק הפטנטים קובע בסעיף 3 מהי אמצאה כשירה פטנט כך: "אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית - היא אמצאה כשירת פטנט." מהאמור לעיל יש להסיק כי העילות אשר בגינן מוסמך רשם הפטנטים שלא לאשר את הפטנט לרישום מלכתחילה בגין אי כשרות הפטנט לרישום , ושבגינם ניתן להתגונן בגין הפרת פטנט, מנויות בסעיף 3 דלעיל והינם: העדר חדשנות, העדר תועלת והעדר התקדמות המצאתית. בספרו של עו"ד עמיר פרידמן, פטנטים דין, פסיקה ומשפט משווה (שם) 461 מוסבר הרציונל באפשרות המוענקת לנתבע בגין הפרת פטנט להתנגד לכשרות רישומו של הפטנט לרישום מלכתחילה: "חלקן הארי של הבקשות לביטול פטנט מתייחסות לכשרות רישומה של האמצאה המוגנת בפטנט. הליכי הרישום אינם מבטיחים, באופן אבסולוטי שלא יוקנה מונופול בגין אמצאה שאינה עונה על תנאי הכשרות לרישום כפטנט. לעיתים, חומקת מבעד למסננת הרישום אמצאה שאיננה עונה על הדרישות הבסיסיות לכשרות רישומה כפטנט" ובהמשך: "העילות שעל יסודן תוגש, בדרך כלל, בקשה לביטול פטנט שנרשם כדין, יהיו העילות על פיהן האמצאה המוגנת בפטנט לא היתה 'חדשה' או לא היתה בה 'התקדמות אמצאתית' וככזו לא היתה כשירה לרישום כפטנט. עילות אלו יורדות לעצם כשרותה של האמצאה לזכות בהגנה פטנטיאלית. עילות אלו מגנות על האינטרס הציבורי הדוגל בכך שלא יוענק פטנט בגין אמצאה שאיננה כשירה לרישום כפטנט. ... הזכות לתקוף את הפטנט ולדרוש את ביטולו, בהתבסס על שאלת כשרות האמצאה לרישום כפטנט או על שאלת הבעלות האמיתית באמצאה, נובעת מהאינטרס הציבורי הניצב ביסודה של שיטת הפטנטים. האינטרס הציבורי דוגל בעידוד אמצאות וחידושים המועילים לחברה." 37. טענה בדבר אי כשרותו של פטנט יכול ותדור בכפיפה אחת עם טענה בדבר הפרתו של פטנט הגם שהינו כשיר לרישום. ואולם ההסדר המקובל הינו לבדוק תחילה האם אכן הוכחה הפרתו של הפטנט, ורק במידה והוכחה ההפרה הנטענת יש מקום להידרש לטענות בקשר לאי כשרות רישומו של הפטנט מלכתחילה (ר' פרשת הידרו- נע). 38. למרות האמור, קבעה הפסיקה כי בנסיבות המתאימות ההסדר אינו מחייב וניתן להידרש קודם לשאלת כשרות הפטנט (ע"א 47/87 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ ואח' נ' אברהם בחרי ואח', פ"ד מה (5)196 (19991)). עוד נקבע, כי למרות היות שאלת הפרת הפטנט כרוכה בשאלת תוקפו של הפטנט, הרי שככול שהדבר נוגע לסוגית נטל ההוכחה, קיים הבדל בין השתיים. בע"א 47/87 חסם מערכות הגנה אמינות בע"מ ואח' נ' אברהם בחרי ואח' (לעיל) נקבע בהקשר זה כך: "אכן, על-אף היות השאלה של הפרת הפטנט כרוכה בשאלה אם יש בפטנט חידוש או התקדמות המצאתית, קיים הבדל בין שתי השאלות מבחינת נטל ההוכחה. בעוד שלגבי תוקפו של הפטנט עצם מתן הפטנט משמש ראיה לכאורה לתקפותו (ע"א 700/78 [2], בעמ' 763), ועל הנתבע הטוען להיעדר תוקף לפטנט רובץ הנטל להוכיח זאת, הרי בשאלה אם הופר הפטנט נטל ההוכחה רובץ על התובע (בעל הפטנט) (ע"א 345/87 [3], בעמ' 102)." 39. במקרה דנא, טענה התובעת להפרת הפטנטים הרשומים. מנגד הכחישה הנתבעת כי הפרה את הפטנטים, וטענה במקביל כי הפטנטים לא היו ראויים לרישום מלכתחילה שכן הם אינם מהווים אמצאה כשירה לרישום. בבואי לבחון את הפלוגתות השנויות במחלוקת בין הצדדים, אדון בתחילה בסוגית הפרת הפטנטים ורק לאחר מכן, ככול שיקבע כי הופר פטנט, אדרש לסוגית תוקפם של הפטנטים. הפרת פטנט 826 40. בכל הקשור עם הפרתו של פטנט 826 הרי שהשוני בין חומרי הגלם המשמשים בתהליך יצור רעפי התובעת מהליך ייצור רעפי הנתבעת מחייב את המסקנה כי הפטנט אינו מופר. תביעה מס' 1 לפטנט 826 מתייחסת לחומרי הגלם המרכיבים את הרעף וקובעת כי רעף התובעת מיוצר מתערובת של חרסיות ישראליות. רעף הנתבעת, ועל כך אין מחלוקת בין בעלי הדין, מיוצר מתערובת של חרסית ובאזלת. אין גם מחלוקת בין בעלי הדין כי באזלת אינה חרסית וכי מדובר בחומרים שונים בעליל זה מזה (ר' לעניין זה גם חקירת פרופ' וואגנר בעמ' 135-137 שם מציין מפורשות כי רעפי הנתבעת נכנסים לגדר פטנט 765 ולא 826 ואינם קשורים לאחרון). תביעה מס' 5 לפטנט מגדירה את תהליך היצור וקובעת טמפרטורת שריפה ייחודית שבין 800-1000 מ"צ. לטענת התובעת הימצאותם של גהלניט ואנורתיט ברעף הנתבעת מלמדת על כך שתהליך הסנטור של הרעף נעשה בטווח הטמפרטורה הייחודי של הפטנט. ואולם עובדה זו כשלעצמה אין בה בכדי להביא למסקנה כי הפטנט מופר על ידי הנתבעת. דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי עקר האמצאה בפטנט 826 גלומה בשילוב המיוחד של חומרי הגלם יחד עם תהליך הסנטור. פרשנות תכליתית של תביעות הפטנט מחייבת מסקנה זו שכן רק השילוב המיוחד של חומרי הגלם ותהליך השריפה גם יחד הוא אשר מניב את המוצר המוגמר שנטען לגביו כי הינו בעל תכונות ייחודיות. יודגש, כי גם לגישת התובעת, הגדרת הפטנט וחדשנותו נובעת משילובם של שני האלמנטים העיקריים הקבועים בו- חומרי הגלם, ותהליך הייצור (ראה חוות דעת של פרופ' גל, ת/2). לפיכך, יש לקבוע כי הנתבעת לא הפרה את פטנט 826. לאורה של קביעה זו לא אדון בתוקפו של הפטנט וזאת למרות טענות הנתבעת לפיהן הפטנט אינו כשיר לרישום בשל העדר תועלת, חדשנות והתקדמות המצאתית. הפרת פטנט 765 41. בכל הקשור עם פטנט 765 מקובלת עלי טענת התובעת כי סוגית הפרתו של הפטנט או תוקפו צריכה להיבחן לפי עיקר האמצאה אשר כולל כאמור לעיל שילובם של שני אלמנטים גם יחד, היינו שימוש בחומרי גלם בהרכב מסוים בתהליך סנטור הקובע טווח טמפרטורות ייחודי - תביעה מס' 2 ותביעה מס' 5 לפטנט. 42. אין חולק על כך שרעף הנתבעת ורעף התובעת מיוצרים שניהם מחרסית מסוג ממשית ובאזלת. אין גם חולק על כך שרעף הנתבעת ורעף התובעת שניהם מסונטרים בטווח הטמפרטורה המופיע בתביעה 5 של הפטנט, לאמור 950800- מ"צ, ואולם לטענת הנתבעת הפטנט מוגבל ליחס מסוים של חרסית ובאזלת להבדיל מעצם השימוש בחרסית ובאזלת שאינו נכלל בתחום המונופולין של הפטנט, בעוד התובעת טוענת שלא כך פני הדברים. רעף הנתבעת, לפי טענתה, מכיל אחוזים שונים של באזלת וחרסית ביחס לרעף התובעת ומשכך לא ניתן לקבוע כי היא הפרה את הפטנט. התובעת מצידה ציינה כי פטנט 765 אינו מוגבל ליחסי הכמויות המצוינות ע"י הנתבעת. לשם הוכחת טענתה, הפנתה הנתבעת לחוות הדעת מטעמו של ד"ר נתן (נ/7) ולנספח גל/6/A2 לחוות דעת פרופ' גל המציג לטענתה יחסים שונים של באזלת וחרסית בין רעף הנתבעת לרעף התובעת. 43. בחינת חומר הראיות מעלה, כי התובעת אינה מרימה את נטל ההוכחה המוטל עליה להוכיח את עצם הפרת הפטנט ואסביר. תחילה יש לציין, כי מקובלת עלי טענת הנתבעת, להבדיל מטענת התובעת, לפיה פטנט 765 מוגבל לשיעורים ספציפיים של חומרי הגלם, היינו באזלת וחרסית, שאם לא כן היה מקום לציין כי שילוב חומרי הגלם בכל יחס שהוא בתערובת היה בתחום המונופולין של הפטנט וזאת אין לקבל, במיוחד כאשר נעשה כבר קודם לפטנט שימוש בחרסית ובאזלת להכנת רעפים. עיון בטבלה 10 בפירוט הפטנט אכן מורה על יחסים כמותיים מסוימים בין הבאזלת לחרסית בשיעור של 65%-75% חרסית ו- 25%-35% באזלת. זאת ועוד, התובעת עצמה במכתבה מתאריך 11 לאפריל 2002 (נ/3) הודיעה ללשכת הפטנטים בעת בחינת הפטנט, כי האמצאה בפטנט 765 מוגבלת ליחס מסוים של חרסית ובאזלת. התובעת עשתה כן בכדי לבדל את הפטנט המוצע על ידה מפטנט אמריקאי שצוטט על ידי הבוחנת (פטנט US3804644 ) הקרוב מאוד ביחס באזלת וחרסית המצוין בו לרעף הנתבעת (ר' נ/2 מכתב רשם הפטנטים מ- 13.3.2002). יתרה מכך, בחקירתו הנגדית מסכים מומחה התובעת פרופ' גל לטענה כי היחסים הכמותיים של באזלת וחרסית אינם נעדרי משמעות (פרוטוקול 5.5.10 עמ' 34): "כב' השופט: אם כך ניתן לומר שאם אני לוקח אחוזים שונים של חומר, ושורף את הטמפרטורה, המשוואה הזאת אינה זהה למשוואה שלך. ת: התשובה היא כן, אבל אני רוצה להעיר שהפלוס מינוס 5% או 10% זה כבר לא" ובהמשך בעמ' 40: "ש: קבל את זה כהנחה - שהתערובת שממנה מיוצר הרעף של קוניאל מיוצרת מבזלת, התערובת היא ביחס של 16%-20%, קרוב ל-17% בזלת, ו- 80%-84% חרסית. באם היחס שעכשיו אמרתי כלול ביחס הקודם? ... ת: אם זה כך אז זה נכון. ש: אז זה לא כלול. ת: אם זה נכון, זה לא כלול. בחומרים בלבד". במילים אחרות פרופ' גל מודה, כי ככל שהיחסים בכמויות החומרים הינם כפי שהציגו בפניו, למעט סטיות קלות בשיעור החומר, אין מדובר באותו פטנט לעניין החומרים. גם מחקירת פרופ' וואגנר בעמ' 148 לפרוטוקול עולה - בתרגום חופשי מאנגלית - כך: "עו"ד גולדברד: או.קי. קבל זאת כעובדה שהתערובת של רעף קוניאל מכיל 18% בזלת ו-82% חרסית. האם זה נופל למגבלות הפטנט כאן? פטנט 765? ת: באופן נורמאלי הוא בהחלט לא." בחקירתו החוזרת פרופ' וואגנר חזר מעט מאמירתו זו. לאורה של הקביעה האמורה לעיל בדבר היותו של פטנט 765 מוגבל לשיעורים ספציפיים של באזלת וחרסית, יש לבחון את עמידתה של התובעת בנטל ההוכחה כי הנתבעת עושה שימוש באותו יחס חומרים כעולה מהפטנט ולא ביחס אחר. עמידה בנטל ההוכחה מחייב את התובעת להוכיח במאזן הסתברויות כי בנסיבות, הרכב הרעף אותו הינה מייצרת זהה במרכיביו ובשיעור חומרי הגלם שבו (באזלת וחרסית) לרעף הנתבעת. החובה המוטלת על בעל פטנט להוכיח את הפרתו הינה חובה מובנית בהיות בעל הפטנט ה"מוציא מחברו". יחד עם זאת יצוין, כי ההגנה המסורה לבעל פטנט מחייבת את בעל הפטנט להוכיח את טענותיו בראיות שתהיינה בעלות משקל ומובהקות כזו שלא תשלול מהאחר הזכות להתחרות בפטנט מטעמים שאינם קשורים בהגנה עליו. ויובהר, כידוע הגנת הפטנט יוצרת מונופולין בתחום בו היא ניתנה. פגיעת המונופולין הינה למעשה פגיעה רעה בתחרות ויש להמעיט בה ככל הניתן ולהעניקה רק בהתקיים התנאים לכך בחוק הפטנטים שסיבותיו טובות כשלעצמן. כך למשל, הכיר חוק הפטנטים בזמניותו של הפטנט (ר' סעיף52 לחוק הפטנטים) על מנת לאפשר העברתו להנאת הציבור בכללותו עם סיום התקופה לגביה נמסר לרישום. מאחר ומדובר בזכות חזקה מחד ופגיעה לא פחות חזקה במתחרים פוטנציאליים מאידך, נדמה, כי יש צורך כי כמות הראיות ורצינותן תעדנה באופן מובהק על הטיית מאזן ההסתברויות לטובת התובעת. (ר' לעניין זה לדוגמא ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות,פ"ד לט(2) 225 בו קובע ביהמ"ש העליון מפי הנשיא שמגר כי: "כגודל הזכות כך גם גודלה ועוצמתה של הראיה המשמשת יסוד להחלטה בדבר הפחתתה של הזכות..." ור' גם בג"צ 4146/95 עיזבון דנקנר נ' רשות העתיקות, פ"ד נב(4)800 שם קבע ביהמ"ש העליון מפי כב' הש' זמיר כי:"... ההבדל בין זכות לזכות, לפי המעמד והחשיבות של הזכות, עשוי להשפיע גם על רמת הראיות הנדרשות כדי להכשיר פגיעה בזכות. הכיצד? אפשר שלצורך פגיעה בזכות אחת יידרשו, לפי המעמד והחשיבות של הזכות, ראיות חזקות במיוחד להוכחת הפגיעה בשלום הציבור או באינטרס ציבורי אחר, ואילו לצורך פגיעה בזכות שנייה יספיקו ראיות חלשות יותר...."). לחילופין, על התובעת להוכיח, כי ככול שקיים הבדל מזערי ביחס שבין חומרי הגלם ברעפים השונים, כי אז עסקינן בהבדל מזערי וחסר משמעות שאין בו בכדי להוכיח שהנתבעת לא הפרה את הפטנט וכפי שציינה התובעת בסיכומיה כי כפי הידוע, במקרי ספק על הספק לפעול לטובת בעל הפטנט (סעיף 6.6 לסיכומים). בחינת עמידתה של התובעת בנטל השכנוע מחייבת התייחסות לקבילותן ומשקלן של חוות הדעת שהוגשו מטעמה בתובענה דנא. לטענת הנתבעת, כל חוות הדעת שהגישה התובעת (ת/ 1-4 ו-ת/9) אינן קבילות כראיה. משהראיות היחידות אותן הציגה התובעת לעניין הפרת הפטנטים מתבססות על חוות הדעת, הרי שדין התובענה, לטענת הנתבעת, להידחות בהעדר ראיות להוכחתה. ביחס לחוות הדעת מטעמו של פרופ' גל (ת/1-4), שאינן בגדר תצהיר כפי שציין ב"כ התובעת בסיכומיו, אלה הן חוו"ד לכל דבר ועניין. טוענת הנתבעת, בין היתר, כי העובדה שפרופ' גל הינו הממציא או אחד הממציאים של הפטנטים נשוא חוות הדעת, מאיינת את ערכן הראיתי. עוד טוענת הנתבעת, כי פרופ' גל נמנע מלצרף את כלל החומרים אשר שמשו אותו בהכנת חוות הדעת מטעמו ועל כן גם מטעם זה יש לפסול חוות הדעת אלה. ביחס לחוות הדעת מטעמו של פרופ' ווגנר (ת/9), טוענת הנתבעת, כי פרופ' גל איין את תוקפה בהעבירו לפרופ' ווגנר את דעותיו השקפותיו ופרשנותו לנשוא המחלוקת להבדיל מחומרי הגלם בלבד שאיתם היה עליו לבנות את חוות דעתו (את הדיפרקטוגרמות). בכל הקשור לחוות הדעת מטעמו של פרופ' גל מקובלת עלי טענת הנתבעת כי מעורבותו של פרופ' גל בהכנת הפטנט לרישום, לכל הפחות, מפחיתה ממשקלן היחסי של חוות הדעת מטעמו (פרופ' גל הודה כי שימש כיועץ המדעי של התובעת בין השנים 94-2010 בעמ' 9 לפרוטוקול מ- 5.5.2010). מובן הוא, כי בהיות פרופ' גל אחד מהשותפים ליצירת הפטנט, נטיית הלב הטבעית שלו תמנע ממנו, בין באופן מודע ובין באופן שאינו מודע, לחוות דעה אובייקטיבית לחלוטין ונטולת פניות. פרופ' גל גם העיד בעצמו במהלך חקירתו הנגדית כי הוא רואה עצמו חלק מהתובעת ושותף להצלחתה (פרוטוקול 5.5.10 עמ' 4): "שאלה: מה שעמדתי לשאול אותך, בעצם כבר שאלתי אותך וענית שזה נכון, שאתה מאוד רוצה שבן הטיפוחים שלך, או 'הביבי' שלך, מפעל חסין אש יצליח. ת: בהחלט כן ש: כלומר אפשר לקרא לזה לא בשפה משפטית, אלה בשפה תיאורית- יש לך בעצם מניית בכורה 'חסין אש'. ת: הלוואי. ש: לא מבחינת הון המניות. 'חסין אש' וזו לא בושה, זה מפעל שהוא קרוב לליבך. חשוב לך שהוא יצליח, כרגע אמרת. ת: התשובה היא כן. ..." בהקשר זה מן הראוי להפנות לפס"ד של כב' הש' פרוקצ'יה בת"א(י-ם) 613/93 טבעול מוצרי מזון מן הצומח נ' שמיר תעשיות מזון בע"מ (17.10.99) שם קבעה כדלקמן: "קשה שלא להביע תמיהה על אופן פעולתה של 'טבעול' בכל הנוגע לבחירת המומחה המקצועי המרכזי מטעמה. פרופ' זקי ברק הוא בודאי איש מקצוע נשוא פנים מן השורה הראשונה שעל רמתו המקצועית אין חולק. יחד עם זאת, הוברר במשפט כי מומחה זה קשור בקשר מקצועי, מוסדי, אמיץ ורצוף עם "טבעול" לאורך שנים. אין מדובר במגע מקרי או נקודתי כזה או אחר, אלא הוא נותן שירותי ייעוץ לחברה זו ועמד בראש גוף בטכניון אשר היה בקשר מתמיד ורצוף עם החברה. אולם בכך לא די: פרופ' ברק קשור בקשר מקצועי אישי לבעל האמצאה ד"ר שמר מזה שנים רבות. ד"ר שמר היה תלמידו של פרופ' ברק וזה האחרון שימש כמדריכו בעבודת גמר שכתב בטכניון. השניים פרסמו פרסום מקצועי משותף בשנת 1973. יש ביניהם מערכת יחסים מקצועית קרובה גם היום. כל הפרטים והנתונים הללו אודות הקשר המוסדי והאישי של פרופ' ברק ל"טבעול" ולד"ר שמר לא גולו ביוזמתה של התובעת ובעוד מועד לפני המשפט. הם נחשפו כתוצאה מחקירות ב"כ הנתבעים אשר ליקטו פרט לפרט בתחום קשריו של פרופ' ברק עם "טבעול" והציגום בפני בית המשפט. לכל אלה יש לומר: מובן, כי רמתו המקצועית של מומחה מקצועי הנדרש לחוות דעת בהליך שיפוטי מהווה תנאי ראשון והכרחי. אולם תנאי זה לעולם איננו מספיק. מתלווה לו דרישה חד-משמעית לאי תלות מצד המומחה כלפי הגורם שבקשר אליו ניתנת חוות דעת, שאם לא כן, דבק חשש בדבר משוא פנים ונגיעה לענין, העלול להפחית באופן ניכר ממשקל העדות המקצועית ובמקרים קיצוניים אף לפסול אותה. בעניינים אלה ישנה חשיבות גם ל'מראה עיניים'. כאן דבק פסול בבחירתו של פרופ' ברק כמומחה מקצועי מטעם 'טבעול'. הוא בעל נגיעה לענייניה של 'טבעול' ויש לו קשר ממשי לד"ר שמר ממציא הפטנט. יש להתפלא על בחירה זו של מומחה על-ידי 'טבעול', כאשר ניתן להניח, והדבר אף צויין במשפט, כי ניתן היה לפנות ללא קושי מיוחד למומחים בעלי שם בחו"ל שאינם קשורים למי מן הצדדים ולבקשם כי יחוו דעתם המקצועית על השאלות העולות בתביעה. נגיעתו של פרופ' ברק ל'טבעול' ולממציא הפטנט מפחיתה באופן טבעי ובאופן ניכר ממשקל עדותו המקצועית." מכאן, שלא ניתן להתעלם מהעובדה כי מעורבותו זו של פרופ' גל משפיעה השפעה של ממש על משקלן של חוות הדעת מטעמו לרעה. חוות דעתו של פרופ' ווגנר (ת/9) וכן חווה"ד של פרופ' גל (סעיף 15 לת/4) לרבות חקירתו הנגדית, מלמדים כי פרופ' גל העביר לעיונו של פרופ' ווגנר אבני הבניין לצורך הכנת חוות דעתו בצרוף דעותיו ופרשנותו לאותם אבני בניין ואף עבר על חוו"ד בטרם נמסרה תוך החלפת דעות עימו (פרוטוקול 5.5.10 עמ' 19-21): "ש: כתבת שהעברת אליו מידע בקשר לחוות הדעת שלו. ת: איזה מידע העברת אליו? ש: סיפקתי לו את הדיפרקטוגרמות והסברתי לו את תוצאות הבדיקה במיקרוסקופ אלקטרוני, על מנת שחוות הדעת שלו תהה הוגנת ונכונה. ש: הסברת לו את תוצאות הבדיקה במיקרוסקופ, זאת אומרת, ת: כל דבר הסברתי לו. הוא רצה לדעת איזו אנליזה אני עושה ואחר כך הוא עשה אנליזה משל עצמו... ש:.... ת:... ש:....האם שיתפת אותו במסקנות שלך לגבי השאלה של ההפרה של הדיפרקטוגרמות? ת: אנחנו עברנו על מה שד"ר נתן, המומחה מטעמך, הגיש. ש: לא מטעמי מטעם קוניאל. ת: מטעם קוניאל. וודאי ששיתפתי אותו מכוון שהוא רצה להבין כל נקודה, מה המשמעות שלה מבחינה מדעית. לכן באופן טבעי נתתי לו את דעתי. הוא מספיק גדול ומספיק מבוגר בשביל להגיד את דעתו. ש:אתה אמרת לו את דעתך ולו יש את שיקול הדעת והמקצועיות לדחות את דעתך אם הוא חושב כך. ת: בוודאי. ש: אבל אמרת לו מה דעתך. אמרת לו אם 'לדעתי הדיפרקטוגרמות האלה מעידות על הפרה וכדומה.' ת: בהחלט כן ש: האם עברת על טיוטת חוות הדעת שלו ת:כן ש: האם היה לך מה להגיד לגבי זה? ת: מעט מאוד, אבל היה לי. ש: אמרת לו. ת: כן. ש:מה אמרת לו? אתה יכול לתת לי דוגמאות, באיזה עניינים? ת: היתה לו בעיה לגבי הפרה משנת 2006 עד 2009 שהדיפרקטוגרמות מראות שקוניאל השתמש בכמות הרבה יותר גדולה של באזלת ממה שנאמר קודם. ש: מה היתה הבעיה שלו? ת: איך אתה עושה את החשבון. ש: זאת אומרת, הסברת לו למה באלה יש כמות יותר גדולה של באזלת, נכון. ת: כן. רק מה זה "באלה" ש: ב- 2006-2009. ת: ברעפים של קוניאל יש כמות יותר גדולה של באזלת. ש: הסברת לו למה. ת: לא הסברתי לו למה, הסברתי לו מראות הדי-פיקטוגרמות מהבחינה הזאת אני מכשיר שלוקח ועושה אנליזה. אני זה שעושה את האנליזה". מבלי להתייחס לעובדה ולפיה חווה"ד שמסר פרופ' וואגנר לתיק זה הינה הראשונה שמסר לבימ"ש כלשהו אי פעם (עמ' 116 לפרוטוקול מול 23), אין ספק, כי מעורבותו של פרופ' גל בהליך מינויו של פרופ' ואגנר, כמו גם בהעברת המידע שברשותו ופרשנותו שלו למידע זה לידיו, והעובדה כי שניהם אנשי מדע בעלי נאמנות קולגיאלית זה לזה, יש בכל אלה כדי להשפיע על משקל חוות דעתו של פרופ' וואגנר, אותה יש לראות כסוג של רפלקציה לחווה"ד של פרופ' גל למרות אמירתו של פרופ' וואגנר לפיה הביע בחוו"ד את האינטרפרטציה שלו בלבד לנתונים העובדתיים כפי מיטב הבנתו המדעית (עמ' 110 לפרוטוקול מול 7). מכאן, שנקודת המוצא בבחינת ראיות התובעת הינה משקלן הנמוך של חווה"ד מטעמה, מה שמחייב הקטנת יסוד ההסתמכות האפשרי עליהן, אם כי לא סברתי שיש מקום לבטלן כליל. 49. מעבר למשקלן המופחת של חוות דעת מומחי התובעת והקושי להסתמך עליהן ראוי לציין, כי התובעת לא הוכיחה כלל מהו היחס שבין חומרי הגלם - באזלת וחרסית - ברעף הנתבעת, והאם הינו זהה ליחס חומרים אלו ברעף המיוצר על ידה. בכל חוות הדעת מטעם התובעת אין התייחסות מדויקת וברורה לשיעור או ליחס חומרי הגלם ברעף הנתבעת. לעניין זה משמעות אקוטית בהפרת הפטנט שכן כפי שציינתי לעיל, אחת הדרישות להוכחת ההפרה הינה זו המופיעה בתביעה 9 לפטנט 765 (עמ' 14 לפטנט) צוין כך: "9. Use of mixtures of Basalt Feldspar Soft Negev sediment - Clay No.2 (Yellow-brown stone color), and optionally Dolomite-rich Mountain clay - Clay No. 3 (Yellow-green stone color), for the manufacture of ceramic tiles, in particular roof tiles, substantially as described in the specification." עמ' 11 לפטנט מציין את יחס הכמויות אותן יש להכניס לתערובת מכל סוג חומר כדלקמן: "For making the roof tiles according to the invention, the said components are preferably used in the following proportions by weight: Basalt 25 to 35 wt%, ckay No2 and 3, together, from 65-75 wt%, provided that the amount of clay No.2 is more than 20 wt% higher than that of Clay No. 3" לאחר זאת ציין הפטנט את טבלה 10 ובה יחסי החומרים בשילוב שבין בזלת וסוג אחד או שניים של חרסית בתרגום כדלקמן: "טבלה 10 שילוב של בזלת וחרסית בזלת(%) חרסית מס'2(%) חרסית מס'3(%) 30 70 35 45 20 25 50 25 35 65" במילים אחרות, הפטנט ציין ברחל בתך הקטנה את כמות החומרים שיש לצרף לתערובת טרם זאת תיכנס לתנור לשם סנטור. מאחר ועסקינן בשתי אפשרויות יש לומר, כי כאשר מדובר על שני סוגי חרסית ינוע שיעור הבזלת בתערובת בין 25-35%, וכשעסקינן בחרסית מס' 2 בלבד יעמוד שיעור הבזלת על 30-35%. יחסים אלה מבוססי משקל מכלל משקל הרעף. בחוו"ד של פרופ' וואגנר הוא מציין בעמ' 20 לה סעיף 9.5 כי הטענה לפיה יחס החומרים המצוי בתערובת רעפי הנתבעת היינו 18-20% בזלת ו-80-82% חרסית, אינה נתמכת בדיפרקטוגרמות. להיפך, לאור הזהות בין הדיפרקטוגרמות של רעף התובעת ורעף הנתבעת סבר פרופ' וואגנר כי הכמויות זהות. יחד עם זאת, לא הסביר פרופ' וואגנר כיצד למד זאת מהדיפרקטוגרמות, היינו כיצד הדיפרקטוגרמה מצביעה על שיעור הבזלת ושיעור החרסית ברעף, להבדיל מעצם קיום החומרים ברעף. 50. זאת ועוד, התובעת לא רק שלא הוכיחה כי השינוי בהרכב חומרי הגלם בין הרעף המיוצר מטעמה ובין רעף הנתבעת הינו זהה היא גם לא הוכיחה, מאותם הטעמים, שיש פער שהינו זניח וחסר משמעות עד כי הנתבעת מנועה מלטעון שלא הפרה את פטנט 765. 51. לא נעלמה מעיני העובדה כי במקרה אחד (רעף 2008), שיעור הבזלת ברעף הנתבעת היה גבוהה מהשיעורים הנטענים על ידה, ואולם מעדותו של ד"ר נתן באשר לרעף מדובר בכמות בזלת העולה על זו המצוינת בפטנט 765 (עמ' 193 לפרוטוקול) ולכן הינה חריגה לצד האחר של הסקאלה ומצויה מחוץ לפטנט, וכן, לא ניתן להסיק ממקרה יחיד זה כי יחס חומרי הגלם של הנתבעת זהה או קרוב במידה משמעותית ליחס חומרי הגלם של התובעת בפטנט באופן שיטתי וקבוע. עוד אציין, כי ניסיונה של התובעת להפוך נטל הראיה על ידי שימוש בסעיף 50 לחוק הפטנטים אינו מסייע לה. סעיף 50 מתייחס להיפוך נטל הראיה כאשר עסקינן בתהליך הייצור, ובמקרה דנא המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשיעור היחס בין חומרי הגלם המרכיבים את הרעף. אפילו תאמר, כי עמדה התובעת בנטל המוטל עליה ברמה הנדרשת להוכחת כמות דומה של חומרי בזלת וחרסית בתערובת באופן שמעביר הנטל אל הנתבעת להוכיח כי היחסים בין החומרים ברעף מטעמה שונה, נדמה, כי לפחות בשנים האחרונות מצליחה הנתבעת להוכיח, בראיות ישירות, כי החומר השקול והמדוד הנכנס לתנוריה לשם שריפתו והפיכתו לרעפים עומד על 20% בזלת ו-80% חרסית "ממשית" בממוצע לאור תצהירה ועדותה של הגב' ילנה קריסטלני (ר' סעיפים 6-8 לתצהירה נ/6 המתייחס לשנים 2008-2010 וסעיף 10 המייחס לשנים 2004-2005 לגביהם אין תיעוד מסודר אך סביר להניח שהוא דומה לשנים 2008-2010 באשר לא עלתה איזו שהיא בעיית ייצור בתקופה זו). בתצהירה של הגברת קרסטלני מטעם הנתבעת מצורפת כאמור רשימת שקילות חלקית בלבד של יחסי החומרים הנכנסים לתערובת. כשלעצמי תמהתי מדוע לא הומצא תיעוד כולל או נוסף, אחר, לכלל התקופה בה עסקינן, שכן הגב' קריסטלני הודתה כי נהגה לערוך רישום של שקילות חומרי הגלם מיום תחילת עבודתה שקדמה לתאריך התיעוד שנמסר על ידי הנתבעת (פרוטוקול 6.5.10 עמ' 164): "ש: ואין עוד איזה מסמך רשמי של השקילה? עוד מסמך נוסף? זה המסמך היחידי שיש? ת: זה מסמך שאני מכינה כל בוקר. תראה ההצטברות היא כמו שיש פה, אבל כל בוקר אני הייתי באה להכנת חומר, פותחת את המחשב וקולטת משם את השקילות של היממה האחרונה. נגיד, בראשון כשהייתי ביומים האחרונים לקחתי. עו"ד פריימן: למה רק ב- 2008. ת: לא, זה תיוק מ- 2008 אבל עשיתי את זה מהתחלת העבודה. רק שמסרתי את הנתונים ישר לדליק שקלאר. עו"ד פריימן: יש לך מושג איפה הניירות שאת מילאת, איפה הם נמצאים במפעל? ת: לא, אין לי מושג. עו"ד פריימן: יש לך סיבה להניח שהם לא קיימים יותר? ת: קשה לי להגיד. אני פשוט יודעת שזו עבודה שעד לכאן אני עשיתי, מסרתי להנהלה וזהו.” אפשרות הנתבעת לאתר מסמכים הנוגעים לאספקת חומרי הגלם למפעלה, עלתה בחקירתו הנגדית של מר קוניאל (פרוטוקול 5.5.10 ע"מ 94-95): "עו"ד פריימן: במפעל בקוניאל יש הנהלת חשבונות מסודרת? ת: כן ש: יש גם רישום של חומר נכנס וחומר יוצא? ת: האם מה שאתה מתכוון ורוצה לדעת האם אותו החומר ב- 100%: ש: לא, לא ביקורת. אני שואל אם אפשר לדעת כמה משאיות נכנסו, כמה טון נכנסו? ת:כן. ש: של כל כניסה? ת: אני מקבל דוחות ואני בודק אותם. ש:אז אתה יכול לדעת לפי הדוקומנטציה כמה נכנסת אספקה למפעל מחרסיות? ת: כן, אם אני רוצה לדעת ש: מאיזו שנה אחורנית. ת: הקשר הזה שיש לנו יומיומי או שבועי, מאז שאנחנו קנינו את ה- 100% של קוניאל אנטוניו ישראל. ש: שזה מ- 2006. ת: כן ש: ולפני זה? ת: כן, קודם הינו מקבלים את זה באופן תקופתי לבקשתנו, וכבר אז יכולנו להתחבר דרך האינטרנט, ולראות את היצור היומיומי- כמה עגלות שהולכות קודם ליבוש ואחר כך לתנור. ש: זאת אומרת, הוא יכול לדעת היום בשנת 2006 כמה קנו חומר גלם ממקור מסוים? ת: כן, אני יכול לבדוק את זה ש: ויש על זה דוקמנטציה? ת: כן ש: ולפני 2006? מאיזה שנה כן? כי הוא כבר אמר שכן ת: מדובר במסמכים שצריכים להוכיח עלויות, ולכן כל המסמכים האלה לפי החוק הישראלי בארכיב וניתן לבדוק אותם., אי צירופם של מסמכים מהותיים מעין אלו כאמור לעיל, שהיה בהם בכדי לשפוך אור על טענת הנתבעת בדבר הרכב חומרי הגלם של הרעף מטעמה שונה מזה של התובעת, מעורר כאמור תמיהה, יחד עם זאת, אין בכך כדי לאיין את גרסת הנתבעת בדבר שיעור הכמויות שנכנסו לתערובת לאחר שהסבירה הצורך המובנה שלה בשיעור כמויות זה דווקא לצורך הליכי היצור, המכשור המשמש בתהליך היצור ועלותו של הרעף. סביר בעיני כי טעמי הנתבעת לקיים דווקא את שיעור היחס בו עסקינן מטעמי עלויות, חסכון, יעילות וזמינות (ר' סעיף 11 לתצהיר הגב' קסטלאני כמו גם סעיף 47 לתצהירו של מר קוניאל) יש בהם כדי להקטין את כמות הבזלת שבתערובת ולהעמידה על 20% ומטה בממוצע שלא כמו הכמות העומדת בפטנט 765, היינו 30-35% בתערובת של בזלת עם חרסית אחת. בין היתר הוסבר בהרחבה (מר קוניאל נ/5 סעיף 47), כי תערובת המכילה למעלה מ-20% בזלת גורמת להגדלת הרעף מעבר לתקן המחייב, כמו כן שימוש בכמות רבה של בזלת מגדיל השחיקה הנגרמת למגרסת הנתבעת שיחייב טיפול בפטישים במגרסה בתדירות רבה יותר. מעבר לכך, המגרסה עובדת, בצורה אופטימאלית כשכמות הבזלת אינה עולה על 20%. עוד הובהר, כי מחיר הבזלת עולה על מחיר החרסית ולכן ככל שכמות הבזלת גדולה יותר גדל גם מחיר הרעף לנתבעת כיצרנית ולבסוף, זמינות החרסית המצויה מרחק של 1.5 ק"מ ממפעל הנתבעת גדולה מזו של הבזלת שמובאת מרמת הגולן. בכל אלה יש כאמור כדי להוות טעמים ראויים לשיעור הבזלת הנמוך יותר ברעפי הנתבעת על אלה של התובעת. שאלה נפרדת הינה כיצד יש להתמודד עם טענת התובעת כי הדיפרקטוגרמה המשווה בין רעף מייצורה לרעף הנתבעת מציגה דמיון רב בניהן לעניין שימוש בכמות חומרים זהה ולכן מהווה אינדיקציה ראויה להפרת הפטנט (חוו"ד וואגנר ת/9א' עמ' 21 המשווה בין שתי דיפרקטוגרמות היינו רעף הפטנט 765 מחד ורעף קויאל משנת 2004 מאידך וכן ת/12 המהווה דיפרקטוגרמה של פטנט 765 עליה הונחה הדיפרקטוגרמה של רעף קוניאל 2004 תוך השוואת המרכיבים האחד מעל לשני). האם יש בכך כדי ללמד דווקא על זהות בכמות החומרים שהוכנסו לתערובת להבדיל מסוגם? לטעמי, בחינת שיעור החומרים הנכנס לתערובת במפעל הנתבעת בפועל בדוקומנטציה מסודרת, לכול הפחות לשנים האחרונות, מחד למול דיפרקטוגרמה שאינה יכולה לדייק בכמויות המצויות מכל סוג חומר הנבדק בה מאידך, מחייבת לאמץ דווקא תוצאות המדידות של יחסי החומר שהוכנס בפועל לתערובת על פני בדיקה שאינה מדייקת יותר מהמקור עצמו. (הסכמה לכך ניתנה ע"י פרופ' גל בחקירתו בעמ' 52 מול 24). בנוסף ומעבר לכך, בחקירתו הנגדית מציין ד"ר נתן ביחס לדיפרקטוגרמה של רעף הנתבעת המוצג בת/12 כי כמות הבזלת שבו נמוכה מזו של פטנט 765 (עמ' 180 לפרוטוקול). ד"ר נתן בחווה"ד נ/9 עמ' 11-13 מבהיר לעניין זה, כי אין זה נכון שבדיקת דיפרקציה של קרני X נחשבת לשיטה המהימנה ביותר לזיהוי הרכב מינרלוגי של חומרי הגלם בחרסית במיוחד לא כשעסקינן ברעף שרוף שאינה נותנת תמיד את התמונה המדויקת של החומרים שהיו בתערובת לפני השריפה ויש להיזהר בהסתמכות עיוורת על תוצאות הבדיקה מאחר שבדיקה זו כמוה כ"בדיקה לאחר מות הרעף" שכן עבר הליך שריפה במהלכו עבר החומר שינויים, וזו אינה בדיקה המבוצעת בחומר הגלם טרם השריפה, כך גם כל בדיקה של הרכב חומרי הגלם מחייבת 4-5 דיפרקציות של הרעף. מעבר לכך, יש לדיפרקציה בעיית דיוק במיוחד כאשר נדרש ביצוע של השוואה כמותית של חומרי הגלם בתערובת תוך טעות של 10-15% לכאן או לכאן, ובחקירתו הנגדית אף עלה ל- 20% פער - עמ' 195 למשל לפרוטוקול - ולכן אין לדעת אם הכמויות שהוכנסו לתערובת הן הכמויות שאמנם נכנסו אליה. לבסוף, יש בבדיקת דיפרקציה בעיית עקביות שכן בדיקה של רעפים דומים עלולה לתת תוצאות שונות ולכן למרות ששיטת הדיפרקטוגרמה של רעף שרוף אינה פסולה לזיהוי חומרי הגלם שבתערובת, זהו אמצעי מקובל כאשר "אין ברירה" ותמיד עדיף לקחת מדידות ומסמכים שנעשו בזמן אמת לשם ייצור הרעפים כמו שקילות ואישורי מכון התקנים שצורפו לתצהיר הגב' קסטלני. לסיכום נקודה זו יאמר אם כן, כי רעף הנתבעת אינו מפר פטנט 765 באשר יחס החומרים שבו - באזלת וחרסית ממשית - אינה מגעת לזו המוגנת בפטנט ואף אינה מתקרבת אליו בשוליים. נהפוך הוא, פטנט 765 מכיל למעלה מ-50% יותר בזלת בתערובת מרעפי הנתבעת. בהיות היחס בין הכמויות אלמנט חשוב ואקוטי בפטנט לפי דעת מומחי שני הצדדים, כי אז אין לומר שרעפי הנתבעת מפירים פטנט 765 כאמור. תוקפו של פטנט 765 55. משקבעתי שלא הוכח שהנתבעת הפרה את פטנט 765 הרשום על שם התובעת, אין עוד מקום לפנות לשלב הבא בבדיקה הדו שלבית המוזכרת לעיל, לפיה תחילה תבחן שאלת הפרת הפטנט ולאחריה ככול שיקבע כי הופר הפטנט, תבחן שאלת תוקפו. ואולם למעלה מן הצורך, וככל שיהא מי שסבור כי הפטנט אמנם הופר אציין, כי קיימת גם אפשרות, אם כי לא ללא היסוס, לערער על עצם תוקפו של פטנט 765. אין ספק, והדבר אף מוסכם על הצדדים, כי שימוש בחרסית ובאזלת ליצור רעפים היה ידוע עוד לפני רישומו של פטנט 765, כך גם שימוש בטמפרטורות בטווחים שונים ליצירת רעפים לרבות בטמפרטורה הייחודית לפטנט היתה אף היא ידועה טרם רישום הפטנט (ר' חקירתו הנגדית של פרופ' וואגנר בעמ' 124 לפרוטוקול מול 20-27). אלא שלטענת התובעת, ההתקדמות האמצאתית והחדשנות הגלומה באמצאה נשוא פטנט 765 נובעת משילובם של שני האדנים המוזכרים לעיל - שימוש בבאזלת וחרסית לייצור רעפים הנעשית בטווח טמפרטורת סנטור ייחודית נמוכה מהרגיל. למען הנוחיות אחזור ואצטט את סעיף 3 לחוק הפטנטים יחד עם סעיפים רלוונטיים נוספים לענייננו כדלקמן: "3. אמצאה, בין שהיא מוצר ובין שהיא תהליך בכל תחום טכנולוגי, שהיא חדשה, מועילה, ניתנת לשימוש תעשייתי ויש בה התקדמות המצאתית - היא אמצאה כשירת פטנט. 4 . אמצאה נחשבת לחדשה, אם לא נתפרסמה בפומבי, בין בישראל ובין מחוצה לה, לפני תאריך הבקשה - (1) על ידי תיאור, בכתב או במראה או בקול או בדרך אחרת, באופן שבעל מקצוע יכול לבצע אותה לפי פרטי התיאור; (2) על ידי ניצול או הצגה, באופן שבעל מקצוע יכול לבצע אותה לפי הפרטים שנודעו בדרך זו. התקדמות המצאתית היא התקדמות שאינה נראית כענין המובן מאליו לבעל מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר נתפרסמו, לפני תאריך הבקשה, בדרכים האמורות בסעיף 4." מסעיף 3 לחוק הפטנטים עולה, כי על מנת שאמצאה תחשב ככשירת פטנט עליה להיות, בין היתר חדשנית, מועילה ויש בה התקדמות המצאתית. סעיף 4 לחוק הפטנטים קובע, כי אמצאה נחשבת חדשה אם לא נתפרסמה בפומבי, בין בישראל ובין מחוצה לה, לפני תאריך הבקשה על ידי תיאור באופן שבעל מקצוע יכול לבצע אותה לפי פרטי התיאור. סעיף 5 מתייחס להתקדמות אמצאתית ככזו שאינה נראית כעניין מובן מאליו לבעל מקצוע ממוצע על סמך הידיעות שכבר נתפרסמו לפני תאריך הבקשה. כפי שהובהר לעיל מוסכם על התובעת שאין כל חידוש או התקדמות המצאתית וחדשנות בעצם השימוש שנעשה בשילוב חרס עם בזלת. כך גם אין כל חידוש או התקדמות המצאתית וחדשנות בשריפת חרס בטמפרטורות הפטנט היינו בין 800-950 מעלות צלסיוס. ההתקדמות ההמצאתית והחדשנות שבה מתייחסים לשריפת חרסית משולבת עם בזלת בטמפרטורה שמתחת ל-1000 מעלות היינו בין 800-950 מעלות צלסיוס. ככל שיתברר כי כבר קודם לתאריך הבקשה לרישום פטנט כבר היה ידוע על הליך שריפת חרסית ובזלת בטמפרטורה המצוינת בפטנט, לא יהיה בו למעשה כל חידוש ולכן יהא מקום גם לבטלו. בפטנט יפני מס' 07-330418 מתאריך 19 לדצמבר 1995 (להלן: "פטנט קאזויוקי") מתוארת אפשרות ליצור חרס מבזלת וחרסית בתהליך של חשיפה טרמית מופחת כדלהלן: "PURPOSE: To manufacture pottery having a small thermal expansion coefficient and a law water absorption percentage. CONSTITUTION: This raw material mixture contains 10 to 60wt.% clay and 90 to 40wt.% feldspar consisting of anorthite and potash feldspar and/or albite, wherein the content of anorthite in the raw material mixture is 5 to 50wt.%. This raw material mixture is molded into a molding and the molding is dried and thereafter, fired to manufacture a pottery product. By mixing the anorthite in a prescribed proportion, the thermal expansion coefficient of the pottery thus manufactured is reduced and also its water absorption percentage maintained at a sufficient low level. Accordingly, the objective high quality pottery having excellent dimensional stability is efficiently manufactured in a high yield” (ההדגשה שלי א'ב') פרופ' וואגנר התייחס לפטנט קאזויוקי בחוו"ד (עמ' 33 לת/9א') בעקבות התייחסותו של ד"ר נתן לכך בחווה"ד שנתן האחרון וציין כי עסקינן בפטנט העוסק בייצור כלי חימר להבדיל מרעפים ואינו מציין בו רעפים ומדובר לכן בתחומי ייצור נפרדים ושונים, מה גם שטמפרטורת הסנטור גבוהה מפטנט 765 ועומדת על 1150-1250 מ"צ. ד"ר נתן השיב, ביחס לפטנט קאזויוקי תוך שהוא מפנה לפטנט. תחילה אציין, כי אין כל קשר בעיני לעובדה ולפיה התוצר הסופי הינו כלי חרס להבדיל מרעף לעניין זה. מעבר לכך, לאור המשקל הנמוך שיש ליחס כאמור לעיל לחוו"ד התובעת ניתן אולי לקבל את קביעות ד"ר נתן כלשונן ולכן שלא להתייחס למומחי התובעת ולכן לקבוע כי אין בפטנט כל חדשנות. אך, אפילו תאמר כי פטנט קאזיוקי אינו מתייחס לתחום הטמפרטורה בה עוסק פטנט 765 למרות היותו מציין הליך מופחת טמפרטורות, עדיין קיים לטעמי קושי בעצם ההכרה בו כפטנט באשר לא ברור מה החידוש יוצא הדופן בשילוב של חרסית ובבזלת בתערובת? מציין ב"כ ההנתבעת בסיכומיו כי תביעה מס' 2 לפטנט 765 מציינת בתרגום לעברית (לפי ת/10) כך: "תהליך לייצור רעפי גג קרמיים שבתביעה מס' 1 המכילים תערובת של בזלת וחרסית נגב רכה - חרסית מס' 2 (צבע אבן צהוב-חום) ושריפת התערובת" . ככל שאין כל חדשנות בתערובת בזלת וחרסית, לכאורה יש לבטל את תביעה מס' 2, ויחד עמה את התביעות הקשורות בה ותלויות בה (לטעמו 3-11) ובכך יש כדי לבטל את הפטנט שכן לא היה כלל מקום לרושמו (ר' ת"א (נצרת) 14/92 פלסאון נ' פריאנטי (26.8.93)). התובעת בתגובה לטענה זו טענה בסיכומיה, כי כל תביעה מהווה "אמצאה" בפני עצמה ומי שטוען לבטלותה או להעדר הפרתה חייב להוכיח זאת ביחס לכל תביעה בנפרד (ת"א (ת"א) 92/84 VANDERPOL נ' חרש אשדוד בע"מ ואח' (26.5.87). מבלי לקבוע מסמרות בשאלה זו, נדמה לי, כי ככל שמתברר כי תביעהclaim) ) מתביעות הפטנט אינה חדשנית, יש קושי לקבוע כי התביעות הנוספות המבוססות עליה והקשורות אליה יכולות לדור בפטנט באופן עצמאי כתביעות נפרדות שכן בלעדי אותה תביעה חסרת חדשנות יתכן וקיים להן קושי בחיות עצמאית משלהן. מטעם זה סברתי כי קיים קושי בקביעה שמדובר בפטנט הראוי לרישום. ואולם כמצוין לעיל, בחינת היות הפטנט כשיר לרישום הינה למעלה מן הצורך, ואין בה בכל מקרה בכדי לשנות התוצאה נשוא תובענה זו. סוף דבר לאור האמור לעיל ולאחר שלא הוכחה הפרתם של פטנטים 826 ו-765 דינה של התובענה להידחות. משזו התוצאה אין מקום לדון בבקשת התובעת לתיקון התובענה. התובעת תשא בהוצאות ושכ"ט עו"ד הנתבעת בסכום כולל של 75,000₪, בתוספת הוצאות בש"א 9643/04 . זכות ערעור לביהמ"ש העליון בתוך 45 ימים מיום קבלת עותק פסה"ד. אמצאה (פטנט)פטנטים