קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת הסכם טיפולי הפריה בחו''ל: א. מבוא בפניי תביעה כספית ע"ס 56,861.94 ₪, שהוגשה על ידי התובעת כנגד הנתבעת בהליך של סדר דין מקוצר, לתשלום על פי "הסכם למסלול כפול", בו התקשרו הצדדים ביום 3.6.09, לפיו התחייבה התובעת לתאם בעבור הנתבעת קבלת טיפול הפריה חוץ גופית מתרומת ביצית במרפאת NADIYA בקייב (להלן: "ההסכם"). מטעמה של הנתבעת הוגשה בקשת רשות להתגונן, אשר נתמכה בתצהירה. בדיון שהתקיים בפניי ביום 17.12.09, הסכימו הצדדים כי תינתן לנתבעת הרשות להתגונן כנגד התביעה והטענות שבתצהיר ישמשו ככתב הגנה. במסגרת הדיונים המקדמיים שהתקיימו בתיק זה, ולנוכח אופיו של ההסכם שאכיפתו נתבעה, ניסיתי כוחי על מנת להביא הצדדים להסכמה כי יינתן על ידי פסק דין בתביעה, על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט, אולם לא צלחה דרכי לקבל הסכמתם של שני הצדדים גם יחד. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 3.6.10, הובאו בפניי ראיות הצדדים ונשמעו העדויות כדלקמן: מטעם התובעת הוגש תצהירו ונשמעה עדותו של ד"ר אלי גבע (להלן: "ד"ר גבע"). מטעמה של הנתבעת נשמעה עדותה של הנתבעת עצמה. בהתאם להחלטתי הוגשו סיכומים בכתב מטעם הצדדים, לרבות סיכומי תשובה מטעם התובעת. ב. הרקע התובעת שבפניי הינה חברה אשר עיסוקה במתן שירותי רפואה בנושא טיפולי פוריות בחו"ל. ביום 3.6.09, התקשרו כאמור הצדדים בהסכם, שעניינו תיאום קבלת טיפולי הפריה חוץ גופית ותרומת ביציות, בעבור הנתבעת. כפי טענת התובעת, בשל דרישה מיוחדת של הנתבעת, הוסכם על מסלול כפול של טיפול בעבורה, הכולל תרומה משתי תורמות שונות בו זמנית. במקביל לחתימתה על ההסכם, חתמה הנתבעת על טופס הסכמה: "הפריה חוץ גופית (IVF) לאישה מתרומת ביציות מחו"ל" (צורף כנספח ב' לכתב התביעה), וכן על טופס: "הסכמה מדעת לביצוע בדיקות סקר של מחלות גנטיות אצל תורמות ביציות", בעלות של 3,050 ₪ לכל בדיקה (צורף כנספח ג' לכתב התביעה). אין חולק כי הנתבעת שילמה לידי התובעת מלוא התמורה בגין הבדיקות הגנטיות שבוצעו אצל התורמות, כפי התחייבותה (ראה עדותו של ד"ר גבע בעמ' 8 לפרוטו' שורה 18). התביעה הוגשה כנגד הנתבעת, לאחר שזו לא עמדה בהתחייבותה על פי ההסכם, ולא שילמה לידי התובעת התשלום בסך 10,200 יורו, כמוסכם בסעיף 9 להסכם. לטענת התובעת, אין נפקות לעובדה שבסופו של דבר החליטה הנתבעת שלא לבצע את ההפריה שכן, הוראות ההסכם קובעות במפורש כי יהא עליה לשאת בתשלום המוסכם במלואו, גם במקרה שתחליט שלא להתייצב לקבלת הטיפול. בבסיס הגנתה של הנתבעת עומדת הטענה לפיה הוסבר לה, וכך הבינה, כי כל עוד לא שולם על ידה הסך של 10,200 יורו, היא רשאית לחזור בה מההסכם, לא כל שכן כאשר טיפול ההפריה טרם החל. ג. ראיות הצדדים והעובדות שהוכחו ג.1. עד התביעה - ד"ר גבע ד"ר גבע, אשר העיד בפניי מטעם התובעת, היה לרופאה האישי של הנתבעת אשר נמנתה על מטופליו הקבועים. במסגרת תצהירו שב ד"ר גבע וטען כי טרם חתימתה של הנתבעת על ההסכם, היא קראה את הוראותיו תוך כך שהוא מצידו הבהיר לה את האמור בו, פירט בפניה את פרטי טיפול ההפריה , וכן הסביר לה את המשמעויות וההשלכות הנובעות מחתימתה על ההסכם. לטענתו של ד"ר גבע, בטרם חתמה הנתבעת על ההסכם ביקשה היא לבצע בו מספר שינויים, אשר אכן בוצעו לפי בקשתה, כפי שניתן להיווכח לטענתו מעיון בהסכם גופו. בעדותו תיאר את השתלשלות הדברים כדלקמן: "אני לא מחתים בפעם הראשונה את המטופלים בפעם הראשונה, אני מסביר מדפיס להם את המסמכים והם לוקחים הביתה, כולל ההסכם, אני לא מחתים אותם במרפאה אני דורש שהם יקראו הכל יבינו ויחזרו ואח"כ. בפעם השנייה חזרה הנתבעת עם תיקונים התקשרתי לקבל אישור על התיקונים של הנתבעת. לאחר שקיבלתי אישור החתמתי אותה על המסמכים. זה היה ביום 3.6.09. הפגישה הראשונה בה מסרתי לנתבעת את המסמכים היתה בתאריך 24.5.09". (עמ' 8 לפרוטו' שורות 8-13). ד"ר גבע אישר בעדותו, כי ביום 27.5.09, ועוד בטרם חתימתה על ההסכם, שילמה הנתבעת בעבור הבדיקות הגנטיות שבוצעו לתורמות. כן הוסיף לטעון: "אני אוכל להמציא אישורים לכך כי הבדיקות בוצעו בארץ כרגע אין ברשותי להציג מסמכים". (עמ' 9 לפרוטו' שורות 2-5). לטענתו של ד"ר גבע הנתבעת בחרה את התורמות על פי קריטריונים של גובה, צבע וכד', כבר ביום 24.5.09, עוד בטרם שולם על ידה דבר. לדבריו כך נעשה על סמך האמון האישי שלו בנתבעת. (עמ' 9 לפרוטו' שורות 14-15). בעדותו טען ד"ר גבע כי הבהיר לנתבעת שהטיפול הרפואי לא יתחיל ללא התשלום. כנשאל האם הבהיר לנתבעת כי עצם חתימתה על ההסכם, מחייבת אותה בתשלום על פיו, בכל מקרה, השיב : " הדגשתי בפניה שהיא חייבת לשלם תשלום עבור התחלת הטיפול הרפואי וללא תשלום לא יתחיל הטיפול הרפואי, היא אמרה שיכולה כרגע לשלם רק עבור הבדיקות הגנטיות, בשני תשלומים ביום 27.5.09 וביום 31.5.09. את היתרה של 10,200 יורו הבטיחה לשלם שבוע לאחר מכן אם ייפתח החשבון או קרן הנאמנות". (עמ' 5 לפרוטו' שורות 23-26). עוד הוסיף והעיד ד"ר גבע כי הנתבעת הינה המטופלת הראשונה שלו מזה שנים, שטיפול התובעת בעניינה התחיל לפני ששילמה. לדבריו, הדבר נובע מהיכרותו רבת השנים עימה ועל סמך התחייבותה בעל פה במעמד חתימת ההסכם כי תשלם בתחילת השבוע. (עמ' 6 לפרוטו' שורות 1-4, סעיף 14 לתצהירו). על הפעולות להן נדרשה התובעת, על פי ההסכם, בקשר עם טיפול ההפריה אותו היתה מתוכננת הנתבעת לעבור, הסביר ד"ר גבע בעדותו: "אנו מגייסים תורמות פוטנציאליות הנתבעת היתה אמורה לעבור טיפול של תרומת ביצית משתי מטופלות בעלות אזרחות אוקראינה, לנתבעת היתה מנת זרע בודדות אחת בלבד שנשארה בבנק הזרע. לאור הסוגיה המורכבת הזאת היינו צריכים להפעיל את כל מה שיודעים כדי לגייס שתי תורמות פוטנציאליות להעבירן הערכה פסיכולוגית לבצע בהם את כל פעולות הסקר לתורמת ביציות כולל בדיקות גנטיות ולהתחיל איתם טיפול תרופתי". (עמ' 6 לפרוטו' שורות 4-9). במסגרת תצהירו טען ד"ר גבע כי לאחר חתימת ההסכם, ובטרם ביצעה הנתבעת התשלום על פיו, החלה התובעת בכל הסידורים הדרושים עבור הטיפול הכפול לנתבעת שנקבע ליום 29.7.09, ובכלל זה: איתור התורמות; רכישת תרופות בעבורן וכן מתן טיפול רפואי לתורמות. (ראה סעיף 15 לתצהירו; עמ' 8 לפרוטו' שורה 15). כן נטען במסגרת תצהירו של ד"ר גבע כי בהסתמך על ההסכם שנחתם עם הנתבעת, החלה חברת NADIYA , לפי בקשתה של התובעת, את הטיפולים בשתי התורמות שנמצאו, אשר בגינם חויבה התובעת בתשלום סך של 9,600 יורו. לתצהירו של ד"ר גבע, צורף כנספח ו', מכתב מאת חברת NADIYA, המאשר לטענתו את קיום חובה של התובעת, כפי הנטען. (ראה סעיף 20 לתצהירו). אולם, במהלך עדותו אישר כי מכתב זה לא נערך על ידו וכן כי הוא לא היה עד לכתיבתו (עמ' 10 לפרוטו' שורה 5). כמו כן, לא היה בידו של ד"ר גבע לפרט את העלויות של התובעת בתהליך הטיפול, לרבות הרווח שנותר בידה לאחר תשלום ההוצאות למרפאה בקייב, לדבריו: "אין לי מושג לגבי עלויות". (עמ' 10 לפרוטו' שורה 26). כן לא היה בידו של ד"ר גבע להעיד האם התובעת שילמה למרפאה בקייב את סכום החיוב, כפי הנטען בנספח ו' הנ"ל לתצהירו. (עמ' 11 לפרוטו' שורות 10-11). בעדותו העיד ד"ר גבע על הפעולות בהן נקט לטענתו לאחר חתימתה של הנתבעת על ההסכם: "מדובר בשתי תורמות איני יכול לקחת עשרות מנות זרע אם לא התורמת הזאת יש תורמות אחרות. אני חייב ביום השאיבה שתי תורמות, התחייבנו כלפי המרפאה והזמנתי לה שתי תורמות פוטנציאליות. התקשרתי עם המרפאה בקייב אחרי החתימה על ההסכם". (עמ' 6 לפרוטו' שורות 15-18). כשנשאל ד"ר גבע בעדותו האם נעשה שימוש בעבור מטופלת אחרת בביציות של התורמות אשר כפי הנטען אותרו בעבור הנתבעת ולהן נעשו הבדיקות הגנטיות, השיב: "ככל שידוע לי לא". (עמ' 9 לפרוטו' שורה 20). התובעת שבה והעלתה את הטענה לפיה, כלל לא ניתנה מטעמה של הנתבעת הודעת ביטול, וזאת כאמור, מבלי לגרוע מטענתה כי ממילא חבה הנתבעת בתשלום על פי הסכם גם אם לא ביצעה את הטיפול ומבלי שיש בידה למעשה האפשרות לבטל את ההסכם. במהלך עדותו נשאל ד"ר גבע אודות טענתה של הנתבעת כי הודיעה לו, באמצעות מסרון אשר נשלח למכשירו הסלולארי, כשלושה ימים לאחר חתימתה על ההסכם, כי הינה חוזרת בה מרצונה לבצע את טיפול ההפריה. וכך העיד ד"ר גבע, במספר הזדמנויות, במהלך עדותו: "ההסכם נחתם ביום 3.6.09. בתוכן הודעת האס.אם.אס שנשלחה אלי במוצ"ש ביום 6.6.09, ראיתי את ההודעה ביום ראשון בבוקר התקשרתי לנתבעת, הזמנתי אותה למרפאתי ביום זה שאני עובד, כוונתי ליום א', היא אמרה לי שהיא רוצה לדבר לא אמרה שרוצה לבטל. לדבריה היא חייבת ללכת כי יש לה חוג פילאטיס. היא לא הגיעה במהלך היום ומאותו היום ואילך אנו נפגשים רק היום בביהמ"ש". (עמ' 6 לפרוטו' שורות 10-15). "את המסרון מיום 7.6.09 לא קיבלתי הטל' הזה לא שלי, הטל' היה ברשותה של הגב' זיוה יפת עד אוגוסט 2009 ששימשה כמנהלת קשרי לקוחות של התובעת, המכשיר שהיא החזיקה רשום המנכ"ל כבעלים. איני יודע מה עשתה זיוה יפת עם המסרון מיום 7.6.09 תוכנו לא הובא לידיעתי עד ליום של כתב ההגנה. איני יודע אם המסרון הועבר למישהו אחר בחברה". (עמ' 6 לפרוטו' שורות 18-23). ביום 6.6.09 בשעה 10 בלילה קיבלתי לטל' שלי 052-2542573 את המסר שלראשונה נפגשתי איתו לראשונה למחרת בבוקר". (עמ' 6 לפרוטו' שורות 25-26). במהלך עדותו נשאל ד"ר גבע על ידי ב"כ הנתבעת אודות הסתירה העולה מגרסתו לפיה, מחד , בסעיף 11 לתצהירו נטען על ידו כי לא היתה בידי הנתבעת האפשרות לבחור שלא לקיים את ההסכם, ומאידך, בתמליל השיחה מיום 18.6.09 אשר צורף כנספח ב' לתצהירה של הנתבעת, טען הוא באוזני הנתבעת, במספר הזדמנויות במהלך השיחה, כי לא אמרה לו לעצור את התהליך, וכך השיב: "עד תאריך זה כולל יום זה לא אמרה תבטל את הטיפול. בוודאי שגם לאחר שהנתבעת חתמה על ההסכם היא יכלה לדחות או לבטל את הטיפולים. אני מתקן לאחר שהנתבעת חתמה על ההסכם היא יכולה רק לדחות את הטיפול אבל לא יכולה לבטל אותו כליל. אני מסביר למטופלים כי הסיבה היחידה בגינה ניתן לבטל את ההסכם היא סיבה רפואית וזה כתוב בחוזה במפורש. אני מעיין בחוזה אני לא רואה שכתוב אבל אני מפנה לסעיף 4 ו-5 שהיא צריכה להתייצב במרפאה לטפול בכל מקרה ולא מבטלת......" (עמ' 7 לפרוטו' שורות 10-16). ג.2. עדותה של הנתבעת הנתבעת מצידה אישרה את חתימתה על ההסכם עם התובעת. ואולם, כפי טענתה, התובעת באמצעות ד"ר גבע אשר שימש כרופאה האישי במשך 4 שנים, היה מודע לכך כי נקלעה למצוקה נפשית וללבטים קשים ביותר עובר להתקשרותה בהסכם, ואף הפנה אותה לייעוץ נפשי אצל יועצת פיריון. (סעיף 8.1 לתצהיר הנתבעת). הנתבעת אישרה בעדותה את הדברים שנטענו על ידי ד"ר גבע, לפיהם היא לקחה את מסמכי ההסכם לעיון בביתה בטרם חתמה עליהם. (עמ' 13 לפרוטו' שורות 17-18). לטענתה של הנתבעת, בחלוף שלושה ימים בלבד מיום חתימתה על ההסכם, שלחה לד"ר גבע מסרון כי הינה מתחרטת ומבקשת לבטל את התהליך הרפואי או לכל הפחות לדחותו לשם חשיבה מחדש. פלט של המסרון צורף כנספח א' לתצהירה של הנתבעת, וכך נכתב בו: "בוקר טוב לאחר סופ"ש סוער ומתיש של מחשבות יש לי הירהורי חרטה. הייתי רוצה לבטל את התהליך או לדחות בחודש לחשוב שוב מענית" (להלן: "מסרון הביטול"). כשנשאלה בחקירתה האם המסרון ששלחה לד"ר גבע הינו הודעת ביטול של ההסכם מצידה, השיבה כי ד"ר גבע היה צריך להבין שעליו ראשית לכל לעצור את התהליך, בשלב זה כל עוד לא בוצע דבר: "מה שכתוב בה, הכוונה שברגע הזה איני רוצה להמשיך עוד. לא מעוניינת בתהליך". (עמ' 17 לפרוטו' שורות 10-18). הנתבעת טענה בתצהירה כי ההתקשרות באמצעות מסרונים לטלפון הסלולארי, היתה דרך ההתקשרות הרגילה שלה עם ד"ר גבע (סעיף 8.3 לתצהירה). עוד טענה הנתבעת כי ביום ראשון הוסיפה ושלחה מסרון נוסף למזכירתו של ד"ר גבע, הגב' זיוה יפת, עימה היתה גם כן בקשר.(עמ' 16 לפרוטו' שורות 2-5). במהלך עדותה סיפרה הנתבעת כי לאחר שהתקבל אצל ד"ר גבע המסרון ששלחה לו ביום 6.6.09, יצר הוא קשר עימה ביום ראשון, והיא הציגה בפניו את מצוקתה. לטענתה, ד"ר גבע ביקש כי תגיע למרפאתו אולם היא הודיע לו כי אין ביכולתה להגיע. כן הוסיפה כי כפי המלצתו של ד"ר גבע, יצרה היא קשר עם גב' מיכל בר חווה, שהינה פסיכולוגית העוסקת בייעוץ לפריון. (עמ' 12 לפרוטו' שורות 7-14). בחקירתה טענה הנתבעת כי אין משמעות לכך שלא התייצבה במרפאתו של ד"ר גבע, לאחר ששוחחה עמו ביום ראשון, שכן לדבריה בשיחה הטלפונית סוכם בין השניים כי תלך להתייעצות אצל הפסיכולוגית בר חווה ולדבריה: "הודעתי לו שעד לא אפגש עם מיכל אני לא מחליטה שום דבר, לכן היה צריך לעצור את התהליך". (עמ' 17 לפרוטו' שורות 21-22). בעדותה תיארה הנתבעת את הלחץ בו היתה שרויה באותה התקופה, סביב החלטתה לבצע ההפריה. עם זאת, הבהירה הנתבעת כי אין בפיה טענה כי ההסכם נחתם על ידה תחת כפיה או עושק. (עמ' 18 לפרוטו' שורה 17). הנתבעת סיפרה כי ביום 24.5.09, נפגשה עם ד"ר גבע, ושוחחה עימו על תהליך ההפריה. לדבריה, ד"ר גבע אמר לה כי התפנה תור לטיפול ליום 23.7.09, וכי יש בידו רשימה של תורמות קיימות. לטענתה הבינה מדבריו של ד"ר גבע כי כל עוד לא תעביר את הכסף לא יחל הטיפול הן בתורמות ובטח שלא בה. (עמ' 13 לפרוטו', עמ' 14 לפרוטו' שורות 11-13). הנתבעת שבה וחזרה על הדברים בעדותה: "הבטול שלי נובע מהעובדה שיום וחצי אחרי שחתמתי שהבנתי את האחריות, משמעות החתימה והבנתי את התחייבותי כי אשלם את הכסף ביום ראשון, הבנתי שזה הרגע האחרון שאני יכולה לעצור את הדברים". (עמ' 15 לפרוטו' שורות 10-12). "..הובהר לי חזור והשב שכל התהליך הרפואי מתחיל רק עם ולאחר התשלום המלא של 10,200 יורו חד וחלק. ד"ר גבע הבהיר לי את זה וגם אמר שעד שלא אעביר כסף לא מתחילים". (עמ' 15 לפרוטו' שורות 18-20). "זה הסביר לי ד"ר גבע. הוא אמר לי חזור ואמור שהוא המנהל הרפואי וכל מה שקשור לעניין העסקי לעשות מול זיוה. זיוה אמרה לי את אותם דברים מה שאמר לי ד"ר גבע, שהוא לא יוכל להתחיל בשום טיפול עד שלא יועבר כל הכסף...." (עמ' 16 לפרוטו' שורות 7-10). בעדותה טענה הנתבעת כי הבינה את משמעותו של סעיף 5 להסכם, כך שהיה ואם תחתום על ההסכם ותשלם את מלוא סכום התמורה על פיו, ומכל סיבה שהיא לא תתייצב במרפאה לביצוע הטיפול, לא יוחזר לה מאום מהסכום ששולם, לדבריה: "את זה הייתי מוכנה לקחת על עצמי" (עמ' 16 לפרוטו' שורות 18-19). הנתבעת סיפרה בעדותה כי ביום בו שילמה בעבור הבדיקות הגנטיות (24.5.09) וכן ביום בו חתמה על ההסכם, היתה כל כולה בתהליך והאמינה כי תבצע את ההפריה. לדבריה, ביום 3.6.09, במועד בו חתמה על ההסכם, לא היה בידה את סכום התמורה כפי שנקבע על פי ההסכם ולפיכך התחייבה לשלם ביום ראשון.(עמ' 15 לפרוטו' שורות 21-26). כשנשאלה הנתבעת על הסיבות שהביאו אותה לחזור בה מרצונה לבצע את ההפריה, השיבה כי בסוף השבוע בו הודיעה לד"ר גבע על ביטול ההסכם הבינה כי המשמעות של תהליך תרומת הביצית, אותו היתה אמורה לבצע, הינה כי היא הולכת לגדל ברחמה עובר שאין לו כל זהות גנטית עימה. לדבריה, בטיפולים הקודמים שעברה, קיבלה תרומת זרע אולם הביציות היו שלה. (עמ' 19 לפרוטו' שורות 22-24). ד. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בכתבי הטענות שבפניי, לרבות סיכומי הצדדים, בחנתי הראיות והעדויות שהובאו בפניי, כמו גם הטענות המשפטיות שהועלו על ידי הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי דינה של התביעה כנגד הנתבעת, להידחות. אקדים מסקנה להנמקה ואציין כי בנסיבות מקרה זה, כפי שהוכחו בפניי, מצאתי לקבוע כי אכיפתו של ההסכם הינה בלתי צודקת בנסיבות העניין, כמשמעות הדברים בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970 (להלן: "חוק התרופות"). התביעה לתשלום שבפניי נשענת על קיומו של ההסכם ודרישה לאכיפתו. על פי סעיף 3(4) לחוק התרופות, האמור, אין מקום להורות על אכיפת החוזה אם "אכיפת החוזה הינה בלתי צודקת בנסיבות העניין" (לפרשנותו של מושג הצדק בהקשר זה ראה: ג' שלו, "דיני חוזים", (מהדורה שנייה), בעמ' 531-535). לתחולתו גם על תביעה לאכיפתו של חיוב כספי ראה: רע"א 1233/91 ג'רבי נ' בן דוד, פ"ד מה(5) 661, בעמ' 668). בע"א 10582/02 ישראל בן אבו נ' דלתות חמדיה בע"מ, , תק-על 2005(4), 270 ,בעמ' 277, נדון סעיף זה שבחוק התרופות , ושם נפסק: "הביטוי "בנסיבות הענין צודק ונכון לעשות כן" מזכיר נוסח דומה בחוק קרוב, ואף הוא עניינו בתרופה לעת פגם, קרי ס' 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: חוק החוזים (תרופות)), שלפיו לא יאכף חוזה אם האכיפה "היא בלתי צודקת בנסיבות הענין". גם באשר לזכות לביטול בהפרה לא יסודית נאמר שם (ס' 7(ב) לחוק החוזים (תרופות)) כי הזכות לא תקום "אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק" (וראו גם ס' 18(ב) לחוק החוזים (תרופות)). לשון זו בחוק החוזים (תרופות) פורשה כבעלת מאפיינים אחדים, והם איזון אינטרסים בין הצדדים, מבחן העוול הנגרם, ההתנהגות, וכן גורם הזמן (ראו ג' שלו, דיני חוזים (מה' ב', תשנ"ה) ע' 534-531). באשר למבחן הצדק, נאמר (ג' שלו, שם, 534). כי אינו "מבחן אטום-הרמטי"; ויש לבחון את ההתנהגות גם באספקט של תום לב. פרופ' שלו מבחינה בין מבחן תום הלב, ה"מתחקה אחר התנהגות הצדדים זה כלפי זה" ובין מבחן הצדק הבוחן "את האינטרסים שלהם זה לעומת זה". עם זאת (ראו הע' 70 שם) ביטאו שופטים דעתם ברוח שונה. המשנה לנשיא ח' כהן בד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 279 השווה בין סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) העוסק כזכור בתום-לב לסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות); וכך גם דברי המשנה לנשיא בן-פורת בע"א 48/81 פומרנץ נ' ק.ד.ש. פ"ד לח (2) 813, 823, ודברי המחבר ז' צלטנר המצוטטים על-ידי פרופ' שלו (הע' 70). היטיב לבטא זאת, בעיני, השופט אנגלרד (ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן, פ"ד נה (5) 365, 379-378): "דעתי נוטה לכך, כי אף הוראות סעיפים 3(4) ו-4 סיפא לחוק התרופות אינן אלא החלה פרטנית של עקרון תום הלב". לענייננו, לדעתי - בכל הכבוד - גם אם המדובר בשני מבחנים, תשתיתם, קרי, חובת ההגינות, שהיא מושג בלתי נפרד מן הצדק, היא אחת. לענין הצדק ולענין תום הלב ראו גם א' ברק, פרשנות המשפט: פרשנות החוזה (2001) ע' 553: "תכליתו האוביקטיבית של כל חוזה היא במימוש עקרון הצדק". באנלוגיה, ברוח סעיף 61 (ב) לחוק החוזים (חלק כללי), נוכל לומר, "תכליתה האוביקטיבית של כל פעולה משפטית במשפט הפרטי היא במימוש עקרון הצדק" (ראו גם שם, ע' 613-612)." כמו כן, כבר נכתב כי השיקולים אשר עומדים בבסיס חריג הצדק לאכיפה, הינם בראש ובראשונה שיקולים מוסריים, לצד שיקולים נוספים כגון; "שיקול האוטונומיה משתקף בשינוי בהעדפות הנפגע, שעשוי להוביל לשלילת האכיפה. אשם משתקף בהתנהגות לא ראויה של הנפגע, המערערת את שיתוף הפעולה והאמון שבין הצדדים לחוזה. אשם ואוטונומיה מהווים סיבות טובות לשלילת האכיפה ולחלוקה מחדש של התועלת החוזית". (ראה מאמרה של נ' כהן , "חריג הצדק באכיפת חוזה - מוסר ויעילות כשיקולים של צדק חלוקתי", עיוני משפט לג 2010, 241-276). לטעמי במקרה דנן מתקיימות הוראות סעיף 3(4) הנ"ל, ואכיפת ההסכם תהא בלתי הוגנת בנסיבות העניין, בייחוד לנוכח אופיו ומהותו של השירות הניתן על פי ההסכם, כפי שיפורט להלן. ראשית ראוי כי אפנה להוראות ההסכם, אשר לטעמי כולל בחובו סתירה מובנית, באופן שאינו מתיישב עם טענות התובעת שבפניי. סעיפי ההסכם הרלבנטיים לענייננו הינם כדלקמן: סעיף 2 להסכם קובע: "הנני מתחייבת להעביר לחברה סכום על פי הקבוע במחירון החברה נכון ליום החתימה על ההסכם ועל פי הוראות התשלום בכתב שאקבל עבור הטיפול בלבד". סעיף 5 להסכם קובע: "הנני מתחייבת להתייצב במרפאה לצורך קבלת הטיפול במועד שימסר לי, וכן הנני מחויבת לתשלום מלוא התשלום גם אם לא אתייצב לטיפול". סעיף 9 להסכם קובע: "אני מסכימה כי התשלום בסך 10,200 יורו (עשרת אלפים ומאתיים יורו) יהווה תנאי לקבלת תכנית טיפול רפואית בארץ. ועל כן הוא יבוצע 6 שבועות לפחות לפני מועד הנסיעה המתוכנן, וישולם לפי הוראות התשלום שבדף הוראות למטופלת המצ"ב. תמורת הסך הנ"ל אהיה זכאית לשתי הפריות טריות אשר על פי בקשתי יופרו באותו מועד". סעיף 10 להסכם קובע: "הנני מצהירה בזאת כי הובא לידיעתי כי אי עמידה בתנאי התשלום ו/או התחייבותי לעמוד בלוח הזמנים אשר יקבע ע"י החברה לטיפול ההפריה עלולה להסב לחברה ו/או למרפאה נזקים כבדים לרבות תביעות צד ג' בגין איחור ו/או מניעת טיפול ההפריה במועדים לגביהם התחייבה, וכן ביטול טיפול ההפריה ללא אפשרות החזר, ואני אחראית לפיצוי בגין כל נזק שכזה". כפי שניתן ללמוד מהוראותיו הנ"ל של ההסכם, הרי שבעוד סעיף 9 להסכם קובע כי התשלום הינו תנאי לקבלת הטיפול ולפיכך עליו להיות משולם לפחות כ - 6 שבועות לפני מועד הטיפול שנקבע, בא סעיף 5 ומטיל על המטופלת חובת תשלום אבסולוטית של מלוא הסכום שנקבע, מקום שהמטופלת אינה מתייצבת לטיפול במועד שנקבע לה. קרי: מקריאתו של סעיף 5 להסכם ניתן להבין כי זה מכוון למצב דברים בו המטופלת תחויב במלוא סכום התשלום על פי ההסכם, גם מקום בו טרם שילמה מאום, אך לא התייצבה לטיפול. סעיף 10 להסכם, מטיל על המטופלת האחריות לפיצוי התובעת בגין נזקים שייגרמו לה בעקבות הפרת ההסכם על ידי המטופלת. ניתן להבחין בנקל, כי ההסכם אינו כולל בחובו סעיף של פיצוי מוסכם במקרה של הפרה, כמו גם סעיף המתייחס למקרה בו המטופלת מחליטה לבטל את ההסכם, בפרק זמן סביר מראש לפני המועד שנקבע לטיפול. הנני סבור כי מן הראוי היה כי הסכם מסוג זה שלפנינו, יכלול בחובו סעיפים דוגמת אלה, לנוכח העובדה שמדובר בהסכם הנוגע למתן שירות בעל רגישות מיוחדת בגופו של אדם , אשר ניתן למשלו להסכם עליו חותם אדם העומד לעבור ניתוח. (הראייה שגם במקרה זה חתמה הנתבעת על טפסי הסכמה דוגמת אלה עליהם חותם אדם המתעתד לעבור ניתוח ו/או פעולה פולשנית אחרת). בנקודה זו אציין כי, מעדותו של ד"ר גבע התרשמתי כי אף הוא לכשעצמו סבר כי הנתבעת רשאית היתה ליתן על פי ההסכם הודעת ביטול, אולם לאחר שהבין כי אין הדברים מתיישבים עם גרסתה של התובעת בכתב התביעה, ביקש אז לתקן את הדברים ולטעון כי בידי הנתבעת האפשרות רק לדחות את הטיפול ותו לא.(ראה עמ' 7 לפרוטו' שורות 10-13). אוסיף לציין כי ד"ר גבע בהגינותו טען בעדותו כי יש באפשרותה של מטופלת לבטל את ההסכם מסיבה רפואית ולתומו אף סבר, (וכך טען), כי הדבר נכתב במפורש בהסכם, אולם לאחר שעיין בהוראות ההסכם במהלך עדותו מצא שאף בגין סיבה רפואית לא קמה למטופלת הזכות לביטול. (ראה עמ' 7 לפרוטו' שורות 13-15). לטעמי, סעיף בהסכם מסוג זה שבפניי, הקובע כי כל ביטול באשר הוא, אף אם נעשה בפרק זמן סביר לפני המועד שנקבע לביצוע הטיפול או לחילופין בפרק זמן קצר לאחר החתימה על ההסכם, יגרור אחריו סנקציה של תשלום מלוא הסכום על פי ההסכם, הינו בלתי סביר ובלתי הוגן ואין לאכפו בנסיבות מעין אלה. כפי שהוכח במקרה שבפניי, הנתבעת שלחה לד"ר גבע את מסרון הביטול במהלך סוף השבוע שחל לאחר חתימתה על ההסכם, ולמעשה כ - 3 ימים בלבד, לאחר החתימה על ההסכם, כאשר בכללם חל יום עבודה אחד בלבד. ד"ר גבע אישר בעדותו כי ביום ראשון הבחין במסרון הביטול ששלחה אליו הנתבעת ובעקבות כך התקשר אליה , שוחח עימה וביקש ממנה כי תגיע למרפאה. אין בידי לקבל את טענות התובעת בסיכומיה לפיהן מסרון הביטול לא היה מפורש וברור דיו. ממסרון הביטול עולה במפורש רצונה של הנתבעת לחזור בה מהסכמתה לבצע הטיפול. בנוסף לכך, ואם לא די באמור בו, (ואיני קובע כך), הרי שחזקה על ד"ר גבע כי בעקבות השיחה הטלפונית שקיים עם הנתבעת ביום ראשון, במהלכה, בעקבות המצוקה הנפשית שגילתה הנתבעת במהלך השיחה, הפנה אותה לייעוץ אצל הפסיכולוגית, הגב' בר חווה, הבין את הקושי אליו נקלעה הנתבעת ואת רצונה לחזור בה מהסכמתה לביצוע הטיפול. במאמר מוסגר, אציין כי אפשר והמצוקה הנפשית אליה נקלעה הנתבעת הינה בגדר "סיבה רפואית", בגינה רשאית היתה היא לבטל את ההסכם, אף לשיטתו של ד"ר גבע. זאת ועוד, בהוראת סעיף 9 להסכם נקבע ממילא כי התחלתו הטיפול הרפואי מותנית בתשלום הסכום שנקבע בהסכם , וזה יבוצע כ - 6 שבועות, לפחות בטרם המועד שנקבע לטיפול. אין חולק כי הנתבעת לא ביצעה התשלום על פי ההסכם עם חתימתו. (בעדותה סיפרה הנתבעת כי התכוונה לשלם ביום ראשון שלאחר החתימה על ההסכם). כמו כן, אין חולק כי הנתבעת הודיעה על רצונה לבטל את ההסכם כ - 3 ימים בלבד לאחר חתימתו, כאשר במועד משלוח מסרון הביטול (6.6.09-7.6.09), טרם חלפו ששת השבועות הקבועים בסעיף 9 להסכם, לפני מועד הטיפול שתוכנן ליום 29.7.09. לפיכך, בנסיבות האמורות, ולנוכח המצוקה הנפשית אליה נקלעה הנתבעת, אשר בגינה ביקשה לבטל את ההסכם, לא יהא זה הוגן וצודק לחייבה לשלם מלוא סכום הטיפול, אותו היא איננה מעוניינת לבצע בגופה. אודה, כי הנני סבור כי אכיפת ההסכם בנסיבות העניין שבפניי, מהווה פגיעה בנתבעת העומדת בניגוד לעקרונות הגלומים בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, הכוללים בחובם את שלמות הגוף והנפש, וכן את האוטונומיה של האדם כי תישמר בידו זכות הבחירה בכל הנוגע לשלמותם של אלה. הנני מוצא לנכון להעיר כי מעדותה של הנתבעת התרשמתי כי ההסכם בוטל על ידה בכנות, בתום לב ומתוך מצוקה אמיתית. הראייה כי הנתבעת נשאה בעלותן של הבדיקות הגנטיות בעבור התורמות בעלות לא מבוטלת של 6,100 ₪, ואף אישרה בהגינותה כי הבינה כי אין מדובר בעלות שתוחזר לידה במקרה של ביטול, שכן מדובר בעלות נפרדת מהעלויות נשוא ההסכם. תביעתה של התובעת לתשלום הסכום שנקבע בהסכם, הוגשה בהתאם להוראות ההסכם הקובעות כי במקרה שהנתבעת לא תתייצב לטיפול במועד שנקבע, תחויב בתשלום מלוא הסכום שנקבע בהסכם, זאת בלי קשר לסוגיית הנזקים שנגרמו לתובעת בגין הביטול המוסדרת במסגרת סעיף 10 להסכם. אעיר כי במסגרת תצהירו של ד"ר גבע נטען כי סעיף זה בא למנוע מצב בו התובעת תתחיל בטיפולים ותישא בהוצאות מבלי שתקבל החזר מהמטופלת אשר תסרב לשלם. ואולם, על אף שהדבר אינו דרוש לי, שכן תביעת התובעת כפי שהוגשה, אינה תביעה להחזר בגין נזקים שנגרמו לה בגין הוצאות שהוציאה בעבור הטיפול שתוכנן להתבצע בנתבעת, אציין כי ממילא לא הוכח בפניי כי ההוצאות הנטענות אכן הוצאו בפועל. בנקודה זו הנני מוצא לנכון לציין כי ד"ר גבע, אשר הובא למתן עדות כעד יחיד מטעם התובעת, משמש, כפי טענתו, כמנהל הרפואי אצל התובעת, ולפיכך לא היה בידו של עד זה לספק הסברים בכל הנוגע להוצאות הנטענות שהוציאה התובעת בקשר עם הטיפול שתוכנן בעבור הנתבעת. ד"ר גבע אישר בעדותו כי מי שאמון על הצד הכספי הינו מנכ"ל התובעת מר גד פלר, אשר לא הובא למתן עדות מטעם התובעת. (אפשר כי הסיבה לכך הינה שהתביעה כפי שהוגשה אינה תביעה בגין הנזקים שנגרמו לתובעת עקב הביטול). כך למשל, בעדותו לא ידע ד"ר גבע לפרט בעדותו מהן העלויות של התובעת המגולמות בסך של 10,200 יורו (ראה עמ' 10 לפרוטו' שורה 26; עמ' 11 לפרוטו'). כן לא ידע לומר באופן וודאי האם נעשה שימוש בביציות של התורמות להן בוצעו בדיקות גנטיות בגינן שילמה הנתבעת הסך של 6,100 ₪ (עמ' 9 לפרוטו' שורה 20). זאת ועוד, ד"ר גבע אישר כי לא היה עד לעריכתו של נספח ו' לתצהירו וזה נמסר לידו כפי טענתו כאשר ביקר במרפאה בקייב. כן לא היה בידו לאשר כי התובעת שילמה הסכום הנטען בנספח ו', לידי המרפאה בקייב. עוד באשר לנספח ו' , אוסיף להעיר כי אין למסמך האמור כל משמעות ראייתית בעיני, זאת לנוכח האופן בו הוגש. מה גם שאין לנספח זה כל נפקות לעניינה של התביעה שהוגשה על ידי התובעת לאכיפת ההסכם, בלא קשר עם הנזקים שנגרמו (אשר ממילא כפי שקבעתי לא הוכחו). למעלה מן הצורך ואף שהדבר אינו דרוש, אוסיף ואציין כי אך סביר יהא להניח, כי בטווח של שלושת הימים מיום החתימה על ההסכם ועד לביטולו, לא ביצעה התובעת כל פעולה בעבור הנתבעת בהסתמך על חתימתה על ההסכם. ככל שבוצעו על ידי התובעת פעולות בעבור הנתבעת, טרם חתימתה על ההסכם, מתוך אמונה כי תבצע בסופו של יום הטיפול, אין לתובעת אלא להלין על עצמה. אשר על כן, ובהתאם לכל האמור לעיל, הנני קובע כי אכיפתו של ההסכם שבפניי, העומד בבסיסה של התביעה, אינה צודקת בנסיבות העניין, ולפיכך דין התביעה להידחות. בשולי הדברים מצאתי לנכון לציין, כי מודע אני לעובדה שדחייתי את התביעה אינה מבוססת על אותן הטענות המשפטיות שהועלו על ידי הנתבעת בכתבי טענותיה, לרבות בסיכומיה, אולם סבורני כי עשיית משפט משיקולי צדק ומוסר, הינו בגדר סמכותו הטבועה של בית המשפט, וכך עשיתי במקרה ייחודי זה שהובא לפתחי. ה. לסיכום אשר על כן, ובהתאם לכל האמור לעיל, הנני קובע כדלקמן: התביעה נדחית בזאת. בנסיבות, מצאתי לנכון לקבוע כי כל צד יישא בהוצאותיו וכן בשכ"ט פרקליטו. הפרת חוזהחוזה