קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת זכות קדימה בחוזה שכירות: 1. בתביעה זו, עותר התובע, יצחק (להלן: "יצחק"), לפסק דין הצהרתי, כנגד הנתבעים, אורן כמיסה (להלן: "אורן") ומוריס (להלן: "מוריס"), שיקבע, כי יש לו זכות ראשונים לרכישת הזכויות בחנות הנמצאת ברח' קיבוץ גלויות 26 בעיר צפת הידועה כגוש 13051 חלקה 102 (להלן : "החנות") המשמשת כעסק למכירת מזון מהיר. כן עותר התובע לפיצויים ולסעדים נוספים. העובדות הצריכות לעניין והמחלוקת העובדתית 2. ביום 11.06.07 נערך ונחתם הסכם שכירות בין בעלי הזכויות בחנות, הלל כמיסה (להלן: "הלל") ואחיו אורן, ובין יצחק, לפיו, הושכרה החנות ליצחק החל מיום 20.05.07 וכלה ביום 19.11.08 כשליצחק ניתנת האופציה להאריך את תקופת השכירות עד ליום 19.11.11 (להלן: "הסכם השכירות"). הסכם השכירות נוסח ונחתם במשרדו של עו"ד עמית סופר (להלן: "עו"ד סופר"). עוד בטרם נחתם הסכם זה, הושכרה החנות ליצחק, החל מחודש נובמבר 2003, בהתאם להסכמים אשר נחתמו בין הצדדים עצמם, ללא ליווי משפטי. 3. בסעיף 19 סיפא להסכם השכירות נקבע כדלקמן : "19.... מוסכם בין הצדדים כי במידה המשכיר יחליט למכור את המושכר לשוכר תהא זכות סירוב ראשונה לרכישת העסק כמו כן במידה ולא ימכר המושכר לשוכר מתחייב המשכיר לציין בפני הרוכש כי המכירה כפופה לזכות השכירות הקיימת במושכר בהתאם להסכם זה". באשר לדמי השכירות נקבע בסעיף 4א להסכם, כי אלה יהיו על סך של 1,500 ₪ כאשר מוסכם על הצדדים: "כי מיום 20.05.07 וכלה ביום 19.11.08 לא ישא השוכר בדמי השכירות בשל שיפוצים שערך המשכיר במושכר (18 חודשים)". 4. ביום 28.11.07 נחתם הסכם מכר בין אורן למוריס, לפיו, קנה מוריס את חלקו של אורן בחנות. קרי, מחצית הזכויות בנכס תמורת סך של 140,000 ₪. זכותו של מוריס נרשמה במינהל מקרקעי ישראל. טענות התובע 5. לטענת יצחק, בסוף שנת 2003 פנה אליו אורן והציע לו לשכור את החנות לתקופה של 3 שנים בסכום של 1,500 ₪ +מע"מ שישולמו מידי חודש בחודשו. מאחר והמקום היה מוזנח ונדרשה בו השקעה כספית משמעותית, סיכם יצחק עם אורן, כי אורן ישתתף חלקית בעלות השיפוצים וההשקעות בסך של 4,500 ₪ אשר יקוזזו כנגד 3 חודשי שכירות ואילו ההשקעה העיקרית תמומן מכספו. יצחק טוען, כי הסכים למתווה הנ"ל, שכן הובטח לו במפורש שאם בעתיד יהא ברצונם של אורן ובני משפחתו למכור את זכויותיהם בחנות תהיה לו זכות סירוב ראשונה לרכישת החנות. לטענת יצחק, במרוצת השנים התחייב וביצע על חשבונו, השקעות ושיפוצים נוספים בחנות באלפי שקלים כשאורן השתתף בהם חלקית באמצעות קיזוז של 6 חודשי שכירות בלבד. 6. לטענת יצחק, למרות שהייתה לו אופציה לשכור את החנות עד לתאריך 01.11.11 בתנאים הקודמים, נוהל מו"מ בין הצדדים אשר בסופו סיכמו ביניהם על עריכת הסכם שכירות חדש אצל עו"ד סופר. על פי ההסכם החדש: תקופת השכירות תהא עד לתאריך 19.11.11. החל מתאריך 19.11.09 יעמוד תשלום השכירות החודשי ע"ס 1,550 ₪ + מע"מ (במקום 1,500 ₪ כולל מע"מ ), דמי השכירות ישולמו מידי 3 חודשים ומראש (במקום חודש בחודשו), יצחק יבצע על חשבונו שיפוצים יסודיים ומקיפים נוספים בחנות - "מן המסד עד הטפחות"- עלות שיפוצים שהוערכה ע"י הצדדים והייתה בפועל, לטענת יצחק, בסכום כולל של כ- 80,000 ₪, כך ששינה מצבו לרעה. לטענת יצחק, הסכים לשינויים הנ"ל רק לאחר שאורן והלל הסכימו להשתתף בחלק קטן מהעלויות על ידי קיזוז של 18 חודשי שכירות וכן לאור התחייבותם המפורשת והכתובה של אורן והלל בהסכם החדש לכך שתהא לו זכות סירוב ראשונה לרכישת החנות כלפי כל רוכש פוטנציאלי עתידי אחר. 7. מוסיף וטוען יצחק, כי ההסכם החדש נחתם בתאריך 11.06.07 לאחר שסיים את עבודות השיפוצים אשר נמשכו כ-3 חודשים ואשר במהלכם היתה החנות סגורה כשמובטח לו שבתום שנת האבל על פטירת אמם, של אורן והלל יסכמו עמו את נושא מכירת החנות, אלא שבתום שנת האבל ומשפנה אליהם מספר פעמים בהזכירו להם את הבטחתם למכור לו את החנות דחו אותו ב"לך ושוב". 8. לטענת יצחק, באמצע שנת 2008 הגיעו אליו שמועות לפיהן, מכר אורן את מחצית זכויותיו בחנות למוריס, שהינו בעלים של עסק, המתחרה בחנות התובע. אולם משפנה אל אורן והלל, הכחישו האחרונים את השמועה מכל וכל. גם עו"ד סופר, אליו פנה יצחק, התפלא על השמועה והבטיח לבדוק את העניין עם אורן, לאחר בדיקת הנושא הודיע עו"ד סופר ליצחק שאין אמת בשמועה. לדידו של יצחק, גם כשפנה אל אורן והלל פעם נוספת וזאת לאחר שהשמועות לא פסקו ולאחר שהופיעו מודדים אצלו בחנות, נענה בהכחשה מלאה, כשאורן והלל מבטיחים לו שיש לו זכות סירוב ראשונה לרכישת החנות.חרף האמור, שלח יצחק אל אורן מכתב מתאריך 14.09.08, עם העתק לעו"ד סופר, בו הדגיש את זכותו ורצונו לממש את האופציה ולפתוח במו"מ לרכישת הנכס. אורן לא השיב למכתב, אך הודה בפני עו"ד סופר על מכירת חלקו למוריס וזה הודיע על כך לתובע. בשלב זה, החלה חלופת מכתבים בין יצחק לאורן אשר סופה בהגשת התביעה דנן, בה מבקש התובע פסק דין הצהרתי שיקבע, כי העיסקה נשוא ההסכם שבין אורן ומוריס בטלה ומבוטלת בעוד זכותו הראשונה לרכישת הזכויות שרירה וקיימת. לפיכך, על אורן למכור לו את הזכויות בחנות. כן דורש התובע את סכום הפיצויים המוסכם בסך של 19,000 ₪, סך של 143,133 ₪ בגין הנזק הממוני וסך של 250,000 ₪ כפיצויים בעד נזק לא ממוני . סך הכל ולצרכי אגרה העמיד התובע את תביעותיו הכספיות על סך של 200,000 ₪. 9. לטענת יצחק, אורן ומוריס פעלו בזדון, ביודעין, בחוסר תום לב, בסתר ובחשאי תוך שהם רומסים ברגל גסה את הסכם השכירות שנחתם בינו לבין אורן כשהם מפירים אותו הפרה יסודית ומהותית תוך פגיעה באינטרס ההסתמכות והציפיות של התובע . טענות הנתבעים 10. הנתבעים מכחישים את טענות התובע וטוענים, כי דין התביעה על כל סעדיה להידחות על הסף. לטענתם, אין ולא היה כל קשר בין השיפוצים, אשר התובע לא צירף ולו אסמכתא אחת להוכחתם, לבין זכות הסירוב שהוענקה לו בהסכם השכירות האחרון. לטענתם, הקשר היחידי בין ההשקעות לבין הסכם השכירות נעוץ בעובדה שבמשך חודשים ארוכים התובע היה פטור מתשלום דמי השכירות בעודו מפיק רווח מתפעול העסק. זכות הסירוב הועלתה כבדרך אגב בלבד, בתום ההסכם וללא כל קשר לשאלת השיפוצים כשעניין זה לא מוגדר כסעיף יסודי . 11. לטענת אורן, בכתב ההגנה, כבר במועד חתימת הסכם השכירות הציע לתובע לרכוש את החנות אלא שהתובע טען, שאינו מוכן לשלם סך העולה על 60,000$ לרכישת כל הזכויות בחנות. לטענת אורן, מאז ועד לחתימת הסכם המכר עם מוריס, שב והציע לתובע לרכוש את החנות וזאת בשל הצורך שלו בכספים נזילים, אלא שהתובע עמד על הצעתו וזילזל בחנות בטענה שאינה "שווה". 12. מוסיף אורן וטוען, כי בסמוך לפני חתימת ההסכם עם מוריס שב ופנה בעל פה אל יצחק ויידע אותו על רצונו למכור את חלקו בחנות והדגיש, כי קיבל הצעה רצינית יותר מהצעת התובע. ברם, התובע שוב זילזל בו ביהירות וטען, כי הוא מסובך כלכלית ואינו יכול לשלם מאומה. לטענת אורן, משביקש מיצחק שיחתום על "הסכמה" יצחק סירב ועל כן ראה עצמו חופשי לנהוג בנכס שלו כראות עיניו וזאת אף בעצת עורך דינו אשר הדגיש, כי די בפניה בעל פה על מנת לעמוד בתנאי ההסכם. אורן מדגיש, כי לא הייתה לו כל העדפה שדווקא מוריס ירכוש את החנות. 13. לטענת הנתבעים, שניהם פעלו בתום לב, ההסכם ביניהם שריר וקיים, נערך כדין ואינו מנוגד להסכם השכירות וממילא, זכותו הקניינית של מוריס כיום גוברת על זכותו האובליגטורית של יצחק, קל וחומר משאורן לא הפר את הסכם השכירות ואין לתובע להלין אלא על עצמו משלא מצא לנכון לפעול בזמן הנכון. המחלוקת 14. הינה כי כן, המחלוקת בין הצדדים , מתמצית אפוא, בשאלות הבאות: מהי הזכות אותה העניקו אורן והלל ליצחק בסעיף 19 להסכם השכירות, האם היא זכות במקרקעין. אם כן, האם היא גוברת על זכותו המאוחרת של מוריס . האם אורן, במוכרו למוריס את חלקו בחנות, הפר את סע' 19 להסכם השכירות עם יצחק. אם כן, האם ההפרה היא יסודית והאם מוריס גרם להפרת החוזה. האם זכאי יצחק להחזר ההשקעות שהשקיע בחנות. דיון 15. בפתח דיוני כאמור, עליי להבהיר תחילה מהי משמעותה המשפטית של אותה "זכות סירוב ראשונה" הנזכרת בסעיף 19 להסכם השכירות. החוק אינו מכיר במונח, "זכות סירוב ראשונה", בו השתמשו הצדדים בהסכם. ברור מטיעוני הצדדים, כי כוונתם הייתה ל"זכות קדימה", שהינה זכות בכורה הניתנת לצד בחוזה לרכישת זכות בנכס. זכות זו מגבילה את זכותו של נותן הזכות להעביר את המקרקעין לאחר, אלא אם הציע אותה קודם למקבל הזכות והיא מהווה שלב בתהליך שבסופו יוכל מקבל הזכות לרכוש את הנכס ולרושמו ואז תהייה בידיו זכות קניינית מושלמת. הזכות נוצרת בדין או בהסכם. מאחר ובענייננו עסקינן בהסכם תבחן הזכות בהיבט ההסכמי. 16. סעיף 99 לחוק המקרקעין אינו יוצק תוכן ואינו קובע את מהותה של זכות הקדימה. החוק מגדיר את דרך מימוש הזכות ואת תוצאותיו של האקט המינהלי של רישום הזכות ולפיכך, תוכנה היקפה והזכויות הנלוות לה, נלמדות מתוך ההסכמים שכרתו הצדדים, פרשנותם הכוללת ובין היתר בחינת התנהלות הצדדים ביישום ההסכמים. 17. בע"א 513/82 עדנה רייזמן ואח' נ' גבריאלה וושצ'ין ואח', פ"ד לז (2) 813 בע' 823, נקבע (כבוד השופטת בן פורת): "... אין לי ספק, כי "זכות במקרקעין" גם אם לא הוגדרה על ידי המחוקק, היא מונח הבא לבטא זכות חפצא (in rem) ולא זכות גברא (in personam)...מעצם ההתייחסות לזכות הקדימה בצוותא חדא עם בעלות, שכירות, משכנתא וזיקת הנאה עולה, שהמאפיינים הקניינים משותפים לכל אלה. מכאן שלפנינו זכות קניינית, אשר מעצם טיבה וטבעה יש לה זיקה לקניין ולאו דווקא לבעל קניין". מכאן שלפנינו זכות במקרקעין. סעיף 7(א) לחוק המקרקעין, קובע, כי עיסקה במקרקעין טעונה רישום והיא נגמרת ברישום. סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין קובע: "עיסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עיסקה". ביחס לזכות קדימה נקבעה חובת הרישום גם בסעיף 99 (א) לחוק המקרקעין הקובע: "99. (א) בעל מקרקעין, או בעל חלק בלתי מסויים במקרקעין משותפים, רשאי לרשום זכות קדימה לגבי המקרקעין, או לגבי חלקו בהם, לטובת אדם פלוני, ומשעשה כן, לא יהיה זכאי להעבירם לאחר, אלא אם הציע אותם תחילה לבעל זכות הקדימה. (ב) על זכות הקדימה לפי סעיף זה, יחולו הוראות הסעיפים 105-102, בכפוף למוסכם בתנאי הזכות" (הדגשה שלי- א.ק.). 18. בסיכומיו טוען ב"כ הנתבעים, כי תנאי לקיומה של זכות הקדימה הוא רישומה בפנקסי המקרקעין ואולם בענייננו, זכות הקדימה שניתנה ליצחק מכוח סעיף 19 להסכם השכירות כלל לא נרשמה בפנקס המקרקעין. 19. אכן כטענת ב"כ הנתבעים בענייננו, זכות הקדימה שניתנה ליצחק מכוח הסכם השכירות לא נרשמה בפנקס המקרקעין. יתרה מכך, מן העדויות והראיות שהוצגו בפניי עולה, כי הצדדים כלל לא התכוונו שתירשם ואין חולק, כי אכן איש מהם לא עשה כל פעולה לרישום הזכות. "מהוראות החוק ובייחוד מהוראות ס' 99 ברור כי זכות הקדימה, מונעת ממי שנתן את הזכות, מלבצע העברה של המקרקעין, רק כאשר נרשמה הזכות ובלשון הסעיף- "משעשה כן". מכך עולה, כי משלא "עשה כן" אין מניעה להעברת המקרקעין לאחר ומניעה שכזו יכולה להיות מבוססת אם בכלל, רק על בסיס התחייבות לעשות עיסקה או על בסיס העילה החוזית שמקורה בחוזה שנחתם בין הצדדים. עיסקה למכירת הקרקע שנחתמה במועד כלשהו לאחר מתן הזכות אין מניעה לרושמה שכן בס' 105 לחוק נקבע כי: "לא תירשם העברת מקרקעין שקיימת לגביהם זכות קדימה, אלא מאחר שנוכח הרשם כי נתמלאו הוראות פרק זה". (ראה: ה"פ 5099-09-09 עברי-וולמן בעמ ואח' נ' עברי ואח'). פרופ' מיגל דוטש בספרו "קניין" 2006 כרך ג' בעמ' 46 כותב כך; "פשיטא, כי זכות קדימה מכוח הסכם תהפוך לקניינית רק עם הרישום בפנקסי המקרקעין. טרם הרישום, מעמדה של זכות הקדימה תלוי בכוונת הצדדים. אם התכוונו לרשום בעתיד את הזכות בפנקסים, מדובר בהתחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין, המוגנת כ'זכות שביושר' מול הרוכשים, בהתאם לדיני העסקאות הנוגדות... אם לא התכוונו לרשום בעתיד את זכות הקדימה, המדובר לכאורה בזכות חוזית גרידא, אשר כוחה המחייב כלפי המתחייב בלבד, ובמישור הנזיקי- כלפי מי שגרם להפרת חיוב זה, בהתאם לדיני גרם הפרת חוזה ועוולת הרשלנות" (הדגשה שלי- א.ק). ההבדל בין הזכות הרשומה לבין זכות שאיננה רשומה הינו כדברי פרופ' דויטש בספרו הנ"ל; "ההבדל המעשי בין מצב שבו בעל הזכות מבקש ליצור 'עיגון קנייני' לזכות הקדימה על פי החוזה, לבין מצב שהדבר אינו כן, יבוא לידי ביטוי רק במקרה של רישום בפועל של זכות הקדימה, להבדיל מן השלב של התחייבות בלבד לרישום זכות קדימה. רישום כזה יתן עדיפות קניינית לבעל זכות הקדימה, אשר רוכש מאוחר לא יוכל להדוף אותה, ... זאת, בעוד שבמקרה שבו זכות הקדימה לא נרשמה, הרוכש יוכל לגבור ממילא על בעל זכות הקדימה הבלתי רשומה בהתקיים התנאים המקנים עדיפות לזכאי המאוחר, על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. אלה אותם תנאים שבהם הזכאי המאוחר יוכל לגבור על בעל זכות קדימה שלא הייתה כוונה לרשום את זכות הקדימה שלו, כך שההגנה עליו היא כהגנה על כל זכאי אובליגטורי ביחס לרכישת הבעלות עצמה" (עמ' 47 ס' 14.28). 20. לפיכך, משזכות הקדימה כפי שניתנה ליצחק בהסכם השכירות לא נרשמה וכלל לא היה בכוונת הצדדים לרושמה, יש לבחון את זכות הקדימה של יצחק בהיבט החוזי בלבד, שכן המדובר בזכות חוזית גרידא. משזכותו האובליגטורית של יצחק מתנגשת עם זכותו הקניינית המושלמת של מוריס באשר זו נרשמה זה מכבר במינהל מקרקעי ישראל. ברי, שזכותו של מוריס היא הגוברת, כך שאין כל הצדקה לביטול הסכם המכר בין אורן למוריס. 21. זאת ועוד, ב"כ התובע בסיכומיו הפנה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין העוסקת בעסקאות נוגדות. הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין קובעת: "התחייב אדם לעשות עיסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו תם לב- זכותו עדיפה". בענייננו, אין נדרשים אנו כלל להוראת סעיף 9, שכן וכאמור יצחק ואורן כלל לא התכוונו לגמור את העסקה ברישום. כך שלא רק שלא עסקינן ב"עסקה" אלא אפילו "התחייבות לעשות עסקה" אין. אם כך הוא, הרי ששאלת תום ליבם של הנתבעים כלל לא רלוונטית במישור הקנייני אלא במישור החוזי בשאלת הפרת ההסכם, גרם הפרת הסכם ופיצויים והכל כפי שיפורט להלן. למעלה מן הצורך וכפי שאראה לקמן, קבעתי, כי מוריס שהוא ה"שני" כהגדרתו בסעיף 9 לחוק המקרקעין, פעל בתום לב ובתמורה. 22. האם אורן הפר את הסכם השכירות; משקבעתי, כי עסקינן בזכות חוזית נזקק אני עתה לשאלה האם אורן, במוכרו למוריס את חלקו בחנות, הפר את סע' 19 להסכם השכירות עם יצחק. אם כן, האם ההפרה היא יסודית מבחינת הפיצוי המוסכם. 23. על פי גרסתו של אורן, כפי שהובאה בסעיפים 19 ו-20 לתצהיר עדותו הראשית, הוא פנה אל יצחק יחד עם חברו, דורון איבגי ואמר לו ש"יש לו קונה רציני" וכי הוא מעוניין לשמוע מנגד את הצעתו של יצחק, אלא שיצחק זלזל בו ולא היה מוכן לחתום על סירובו לרכוש את החנות. גרסה זו נדחית על ידי מכל וכל. למקרא העדויות, התצהירים, חלופת המכתבים וההסכמים בין הצדדים מתקבלת תמונה ולפיה, אכן כטענת יצחק הפר אורן את החוזה עימו משמכר את זכויותיו בחנות למוריס מבלי ליידעו ובניגוד להוראת סע' 19 להסכם השכירות וכמפורט להלן: 24. כאמור לעיל, את הסכם השכירות האחרון בין הצדדים ערכו הם, להבדיל מההסכמים הקודמים, במשרדו של עו"ד סופר אשר ערך את ההסכם. וכך העיד בפניי עו"ד סופר: "ת. אני זוכר שבוחניק הגיע אלי, זה היה אחרי חתימת הסכם השכירות, אבל אני לא זוכר באיזה טווח ואמר לי שאורן מכר את הנכס וסיכמנו שיהיה זכות סירוב ואמרתי לו שלמיטב הבנתי לא נראה לי שהוא מכר כי אם הוא היה מוכר הוא היה עובר דרכי. באותו מועד הרמתי טלפון לאורן ושאלתי אותו אם הוא מכר את הנכס והוא אמר לי שהוא לא מכר את הנכס. אני חייב לומר וציינתי זאת ואמרתי לבוחניק במשרד, שהייתי בפלאפל קליפורניה וראיתי את הסכם השכירות ושאלו אותי לגבי הסכום, מי ששאל אותי היה מוריס אלקובי, הנתבע מס' 2, הוא שאל אותי לגבי סכום השכירות, ואז שאלתי את בוחניק מה הקשר של מוריס אלקובי לסיפור הזה ובוחניק אמר לי שהוא יודע, שהגיעה אליו שמועה שמוריס קנה את הנכס" (עמ' 6 לפרוט', שורות 8-1). בהמשך, משנשאל עו"ד סופר איך ובאיזה צורה נודע לו מאוחר יותר, כי החנות אכן נמכרה על אף הכחשתו של אורן השיב: "ת. אני לא זוכר במדויק, אבל אני חושב שאחר כך בוחניק אמר לי שהוא כן מכר. יכול להיות שדברתי גם עם הלל והוא גם הוא אישר שאורן מכר את חלקו בחנות. מבחינת לוחות זמנים אני לא זוכר, אבל לא ראיתי הסכם או משהו כזה, הכל אמירות" (עמ' 6 לפרוט', שורות 21-19). 25. הלל, אחיו של אורן, אשר כאמור מחצית הזכויות הנותרות בחנות שייכות לו, הוזמן למתן עדות ע"י עו"ד פנץ (ב"כ התובע) . אלא שזה בחר לוותר על עדותו. אולם משביקש הלל לומר את דברו, על אף שעו"ד פנץ ויתר על העדתו, התרתי לו להעיד כעד מטעם בית המשפט וכדלקמן: "ש. למה אתם או אתה לא מכרתם לתובע. ת. אני לא מכרתי. אורן מכר. ש. האם זה נכון שאורן לא פנה לתובע אחרי שהוא קיבל הצעה ממישהו אחר ואמר לו זו ההצעה האם אתה מוכן להציע יותר. ת. אני חושב שאורן כן פנה אליו. ש. אתה שמעת שאורן פנה אליו. ת. לא. לפני שאורן מכר הוא בא אלי ואמר לי שהוא רוצה למכור למוריס ואמרתי לו שהוא לא מוכר למוריס עד שלא יעבור שנה מאז פטירת ההורים ואז אתה מוכר ומיידע את בוחניק. ש. אתה לא יודע אם הוא יידע או לא יידע את בוחניק. ת. נכון. ש. אתה אמרת לבוחניק שאורן הולך למכור. ת. לא ידעתי שהוא הולך למכור. ש. אמרת או לא אמרת לבוחניק. ת. לא אמרתי" (עמ' 12 לפרוט', שורות 33-19). 26. יצחק, התובע, העיד אף הוא אודות חוסר ידיעתו על מכירת זכויותיו של אורן למוריס: "ת. אורן מעולם לא שאל אותי ולא דיבר איתי על זה, ההיפך הוא הנכון אני דיברתי איתו והוא כל הזמן התחמק. ש. אתה מדבר לאחר חתימת הסכם השכירות. ת. נכון. הם טענו שהם לא מתעסקים במכירה בשום פנים ואופן עד שתגמר שנת האבל של אמא שלהם. ש. אורן לא פנה אליך ואמר לך שהוא רוצה למכור למוריס. ת. הוא מעולם לא פנה אלי , אני פניתי אליו והוא הכחיש. ש. אורן אף פעם לא הודה בפניך שהוא מכר למוריס. ש. נגמרה האופציה ואני צריך לשלם שכירות, התקשרתי לאורן ואמרתי לו לבוא לקחת את דמי השכירות והוא אמר לי שהוא בא, ואמרתי לו כשהוא מגיע אמרתי לו שהוא יכין לי מכתב שהוא לא מכר את הנכס ואז הוא ניתק לי את הטלפון בפרצוף ואז פניתי לעו"ד סופר. אורן מעולם לא הודה בפני שהוא מכר את הנכס, אבל הוא הודה בפני עמית סופר ואז עו"ד סופר הודיע לי" (עמ' 20 לפרוט', שורות 12-1). 27. בעוד שאת העדים הנ"ל מצאתי כעדים אמינים ומהימנים וגרסתם מהימנה עליי. הרי שמאידך, לא נתתי כל אמון בגרסתו של אורן ואני דוחה אותה מכל וכל, משנתגלעו בה סתירות רבות. כך, בעדותו בפניי העיד שלא אמר לתובע שיש לו קונה בשם מוריס אלקובי המוכן לשלם 140,000 ₪ (עמ' 30 לפרוט', שורות 6-4) וזאת בניגוד מוחלט לאמור בסע' 10 לכתב ההגנה. משהתבקש אורן לתאר מה היה לאחר שהיה אצל עו"ד חליחל אשר שלח אותו אל התובע השיב: "ת. נכנסתי לחנות יחד עם דורון איבגי, שאלתי אותו אם הוא רוצה לקנות את החנות כי אני רוצה למכור אותה ויש לי קונה אז התובע אמר לי שהחנות עולה 50,000 דולר ואם מישהו ייתן לי 60,000 דולר זה המון וזה היה אצלו בחנות ואחי הלל לא היה שם" (עמ' 30 לפרוט', שורות 23-21). משהתבקש להסביר את הסתירות בין עדותו לבין כתב ההגנה השיב: "ש. בכתב ההגנה שלך מופיע במפורש ואני מקריא לך את סעיף 9, מה שכתוב בסעיף זה נכון. ת. לא, זה לא נכון, העו"ד שלי לא הבין אותי. ש. אני מפנה אותך לסעיף 10 לכתב ההגנה, מה שכתוב נכון או לא נכון. ת. זה לא נכון, יש טעות בכתב ההגנה, העו"ד שלי לא הבין אותי. ש. אני מפנה אותך לסעיף 15 לכתב ההגנה שלך, אתה חוזר ואומר עוד פעם שהתובע הציע 60,000 דולר. ת. זה לא נכון. העו"ד שלי לא הבין אותי ואחר כך ישבתי איתו שעתיים והסברתי לו אחד לאחד ואז ערכנו את התצהיר" (עמ' 30 לפרוט', שורה 28 - עמ' 31 לפרוט', שורה 2). ודוק! מר דורון איבגי אשר אורן חזר והעיד, כי בא עימו אל יצחק, לא התייצב לישיבת ההוכחות כשלטענת ב"כ הנתבעים, העד לא מרגיש טוב ולכן לא התייצב. בהחלטתי מיום 10.07.11 קבעתי, כי; "על ב"כ הנתבעים לדאוג לכך שיומצא לבית המשפט תוך 48 שעות מהיום אישור רפואי ערוך כדין על פי פקודת הראיות ולפיו, אכן נבצר ממר איבגי להתייצב היום לדיון. היה ויוצג האישור כאמור, אקבע מועד להמשך ההוכחות ולסיכומים בעל-פה. היה ולא יוצג אישור כאמור, יוצא תצהירו של מר איבגי מתיק בית המשפט והצדדים יסכמו בכתב, בהתאם להחלטה שתינתן על ידי בהמשך". אישור כאמור לא הוצג ומר דורון איבגי לא העיד. לעניין נפקות אי-זימונו של עד רלוונטי ראה ע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו, פ"ד מה (4) 651, 658); "הלכה פסוקה היא, שהימנעות מהזמנה לעדות של עד הגנה, אשר לפי תכתיב השכל הישר עשוי היה לתרום לגילוי האמת, יוצרת הנחה, שדבריו היו פועלים לחיזוק הגירסה המפלילה, בה דוגלת התביעה...". וכן ע"א 2275/90 לימה חברה ישראלית לתעשיות כימיות בע"מ נ' רוזנברג פ"ד מז(2) 605, 614; "אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד". אם בכך לא די הרי שב"כ הנתבעים עצמו הסכים בסיכומיו עם העובדה שאי העדתו של איבגי, בסופו של דבר, פועלת לחובתו של אורן. (עמ' 40 לפרוט', שורה 29). 28. זאת ועוד, הטענה ולפיה פנה אורן אל יצחק בטרם חתם על הסכם המכר עם מוריס איננה מתיישבת עם המכתבים ששלח יצחק אל אורן בדואר רשום עם העתק לעו"ד סופר (נספחים ד' ו-ח' לתצהיר עדותו הראשית) אותם מצאתי כאותנטיים ואשר זכו למענה רק לאחר למעלה מחודשיים ולטענת יצחק רק לאחר שלושה חודשים ולאחר שכבר לא היה ספק, כי אכן מכר אורן את חלקו בחנות למוריס. במכתב התשובה מבקש ב"כ הנתבעים בשם הנתבעים והלל, להבהיר ליצחק, כי דמי השכירות בתקופת האופציה בהתאם לסעיף 4 א' להסכם השכירות הינם על סך 3,100 ₪ + מע"מ, זאת ביודעם, כי בהסכם השכירות הודפסה המילה "מכפלת" בטעות עת נרשם על ידי עו"ד סופר, כי "דמי השכירות החל מחודש 19.11.09 במידה והשוכר יממש את האופציה יהיו דמי השכירות שווה ערך לסכום המתקבל ממכפלת המספר 1550". וכפי שהעיד בפני הלל עת נחקר הוא על ידי עו"ד חליחל; "ש. זה נכון שגם בהסכם החדש הוספת עוד סעיף של 50 ₪ ומכפלת. ת. נכון שהוספנו 50 ₪ אבל מכפלת הייתה טעות של עו"ד סופר ועמדתי על כך שבוחניק ישלם רק 50 ₪ ואמרתי שאני לא אקח שקל שהוא לא שלי. ש. זה נכון שבגלל זה כעסת על מכתב שאני כתבתי. ת. נכון" (עמ' 14 לפרוט', שורות 29-25). גם בהצהרתו מיום 26.11.09 , נספח יא' לתצהיר עדותו הראשית של יצחק, מצהיר הלל: "שמכתבו של עורך דין אימאם חליחל ובקשתו במכתב לתשלום שכר דירה כפול מהסכום שנקבע ביני ובין השוכר בחוזה לא הובא לידיעתי או הסכמתי, השימוש שנעשה בשמי במכתב הינו ללא ידיעתי או אישורי ואין לי כל דרישה לתשלום נוסף מעבר לסכום המקורי שנקבע בחוזה שהוא 1,550 ₪ פלוס מע"מ כחוק לחודש שכירות". ללמדך, כי אכן היה לאורן מה להסתיר וזאת לא רק מפני מהתובע אלא אף מאחיו כשהוא מנצל את הטעות שנפלה בחוזה על מנת ללחוץ על יצחק ולגרום לו לחזור בו מתביעותיו, כפי שאלה באו לידי ביטוי במכתביו מיום 14.09.08 ו- 03.12.08. 29. האם ההפרה יסודית; סימן ב' לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התש"ל - 1970 (להלן: "חוק החוזים") מבחין בין שני סוגי הפרה לצורך ביטול החוזה: הפרה יסודית - שיש שהיא מוסכמת ויש שהיא מסתברת - אשר מקנה לנפגע זכות לבטל את החוזה ללא מתן ארכה, והפרה שאינה יסודית אשר זכות הביטול בגינה כפופה לכך שהנפגע נתן למפר ארכה לקיום החוזה וזו לא נוצלה וכן לשיקולי צדק (סעיפים 6 - 7 לחוק החוזים).   בענייננו, ברי כי מתן זכות הקדימה לתובע אינה בגדר הפרה יסודית מוסכמת כיוון שלא נקבעה ככזו בחוזה השכירות בין הצדדים ועל כן יש לבחון האם אי מתן זכות הקדימה הינה בגדר הפרה יסודית מסתברת של החוזה. סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע: "הפרה יסודית" - הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית". מדובר איפוא במבחן אובייקטיבי ונשאלת השאלה, האם היה אדם סביר בנעליו של הנפגע מתקשר בחוזה אילו חזה את ההפרה ותוצאותיה בעת ההתקשרות החוזית (ראה: ע"א 8741/01 Micro balanced products נ' תעשיות חלאבין בע"מ, פ"ד נז (2) 171, 175; ד"נ 44/75 ביטון נ' פרץ, פ"ד ל(3) 581; מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993) 141). ההפרה היסודית המסתברת הינה פגיעה חמורה ביסוד החוזה עד כדי מיטוט בסיסו העסקי ושלילת התועלת שהוא נועד להעניק לנפגע ועל כן יכיר בה בית המשפט באותם מקרים קיצוניים בהם יש בהפרה כדי להביא לסיכול מטרת החוזה (ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) עמ' 548-549). ההכרעה, האם מדובר בהפרה יסודית מסתברת אם לאו, משתנה כמובן ממקרה למקרה על פי הערכת בית המשפט את נסיבות העניין. 30. במקרה שבפנינו, סבורני, כי על אף שהסכם השכירות לא קבע את התנאי של אי מתן זכות קדימה כהפרה כיסודית. הרי שהנסיבות הסובבות את ההסכם מחייבות להגדירה כהפרה יסודית מסתברת. כאמור, עוד בטרם נחתם הסכם השכירות היה בין הצדדים הסכם קודם בתוקף אשר בו ניתנה ליצחק האופציה להשכרת החנות עד לתאריך 01.11.11 באותם התנאים, הסכם זה לא כלל את מתן זכות הקדימה. לפיכך מקבל אני את טענת יצחק, כי בעבורו היה הסעיף המקנה לו זכות קדימה מהותי ויסודי . באשר להרעת התנאים בחוזה השכירות ביחס לחוזה הקודם שהיה קיים בין הצדדים, כפי שהיא באה לידי ביטוי בהתחייבויותיו של יצחק לשיפוץ החנות, להוספת סך של 50 ₪ לחודש ותשלום דמי השכירות שלושה חודשים מראש, הרי שכנגד ההטבות הנ"ל שניתנו לאורן והלל מנגד "זכה" יצחק בפטור בתשלום דמי השכירות למשך שנה וחצי (18 חודשים) כך שהשוני היחיד מתבטא בהוספת זכות הקדימה. 31. לא זו אף זו, מן העדויות והמסמכים בתיק עולה שגם אורן והלל היו מודעים לחשיבות הסעיף וכי הוא היה מהותי בעבור יצחק. ראה עדותו של הלל: "ש. עו"ד סופר גם אמר שלמעשה מה שקורה הוא, שהסעיף היחידי, שהייתה פגישה שיוסיפו את הדרישה של זכות הסירוב. ת. זה נכון שהייתה דרישה של בוחניק להוסיף את הסעיף זה אבל זו הייתה טעות שלי" (עמ' 13 לפרוט', שורות 14-12). ובהמשך העיד: "ש. עו"ד סופר אמר שלמעשה הסעיף היחידי שהיה עליו שינוי זה סעיף של זכות הסירוב. ת. נכון. זו היתה מילת כבוד. ש. אמר עו"ד סופר שזו הייתה למעשה הנקודה היחידה שהייתה שונה מההסכמים הקודמים. ת. נכון" (עמ' 13 לפרוט', שורות 22-19). לפיכך מסקנתי הינה, כי החוזה הופר הפרה יסודית. 32. עוד יוער, כי הנתבעים טוענים כאמור, שבסעיף 19 עצמו בו נקבעו מה הם התנאים היסודיים בהסכם לא בא זכרו של סעיף 19 סיפא עצמו שעניינו כאמור, מתן זכות הקדימה. טענה זו לאו טענה היא. בסעיף 19 רישא דובר על סעיפים שהפרתם על ידי השוכר, תקנה למשכיר(!) את הזכות לבטל את החוזה! משכך, ברור הוא שהאמור בסעיף 19 סיפא, שעניינו התחייבות המשכיר, לא יכול לבוא בכלל הרישא לסעיף 19. לא זו אף זאת, סעיף זה עוסק בזכות המשכיר לביטול חוזה, ואינו עוסק כלל בפיצוי מוסכם. בעניין הפיצוי המוסכם עוסק סעיף 18 ד' לחוזה ושם, אין הגדרה מה הם הסעיפים היסודיים בחוזה.  33. משהגעתי לכלל מסקנה, כי החוזה הופר הפרה יסודית, הרי שיצחק זכאי לפיצוי המוסכם כאמור בסעיף 18.ד להסכם השכירות הקובע; "מוסכם בין הצדדים כי בכל מקרה בו יפר השוכר את ההסכם בהפרה יסודית, ישלם השוכר למשכיר פיצוי מוסכם קבוע ומוערך מראש בסך ערכם בש"ח של 5000$ (חמש אלף דולר ארה"ב), זאת מבלי לגרוע משאר הסעדים העומדים למשכיר עפ"י הסכם זה ו/או עפ"י כל דין". יוער, כי הגם שהחיוב מופנה כנגד השוכר הרי שבשל אחידות התרופות כלפי שני הצדדים ניתן אכן, כטענת התובע בפרק ג' לכתב התביעה, להקיש ולומר שכוונת הצדדים הייתה שסכום פיצויים זה יחול על שני הצדדים. 34. האם מוריס בחותמו על הסכם המכר עם אורן גרם להפרת החוזה בין אורן ליצחק; סעיף 62 לפקודת הנזיקין קובע: "(א) מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם אחר שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזקֿ-ממון". עוולת גרם הפרת חוזה דורשת מודעות לכך שעקב ההתקשרות יופר חוזה מחייב שבין "המפר" לבין צד ג'. לצורך קיומו של יסוד המודעות, די ב"עצימת עיניים" (ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 92-93 [2001]; דברי השופטת בן-פורת בע"א 628/77 חסיד נ' קנופף, פ"ד לד(2) 225, 231-233 [1979]; נילי כֹהן, דיני הנזיקין, העוולות השונות בעריכת ג' טדסקי, גרם הפרת חוזה, עמ' 148 [תשמ"ו]). במקרה שבו יודע המתקשר על קיומו של חוזה המנוגד לחוזה שהוא עומד להתקשר בו, מוטלת עליו החובה להוסיף ולבדוק שאין בכריתת ההסכם מצדו כדי לגרום להפרת ההסכם הקודם ( נ' כֹהן, בספרה הנ"ל, בעמ' 150 ו-155). 35. במקרה דנן, אין מחלוקת על כך שהנתבעים ידעו על קיומה של זכות הקדימה שהוענקה לתובע ומוריס אף אינו מתכחש לידיעתו זו. טענתו היא, כי הסתמך על הצהרתו של אורן לפיה, הציע ליצחק את החנות אך זה האחרון אינו מעוניין לקנות ואף אינו מוכן לחתום על כך בכתב. כן הסתמך מוריס על עצתו של עו"ד חליחל, כי די בכך שאורן פנה לתובע ואין חובה להציג אישור בכתב משלא נאמר הדבר במפורש בהסכם השכירות (סעיפים 10-5 לתצהיר עדותו הראשית). 36. על אף ידיעתו זו, הרי שלא הוכח בפניי, כי מוריס היה מודע לכך שאורן כלל לא פנה אל יצחק. משביקש מוריס חוות דעת של משפטן בנושא ולאור הצהרת עו"ד חליחל בסעיף 6 לתצהירו, כי לעניות דעתו מעיון בהסכם השכירות לא היתה חובה לקבל אישור בכתב מהשוכר, ומשאכן הסכם השכירות לא מציין מנגנון של הודעה בכתב ובדואר רשום כפי שמצאו הצדדים לנכון לציין בסעיפים אחרים, כגון סעיף 3ג1, 17 ו-20, לא ניתן לומר שמוריס עצם את עיניו וגרם להפרת החוזה בין אורן לתובע. יתר על כן, מעדותו של עו"ד סופר, עולה ברורות כי בשלב כלשהו הראה לו מוריס עצמו את החוזה, וזאת כדי לברר את המשך תקופת השכירות. משכך הוא, ברור כי מוריס לא התכוון להסתיר דבר. 37. האם זכאי יצחק להחזר ההשקעות שהשקיע בחנות; מעבר לפיצוי המוסכם בגין הפרת ההסכם לא מצאתי לנכון לחייב את אורן בסכום נוסף בגין ההשקעות אותם השקיע יצחק בחנות. מלשון ההסכמים אשר נחתמו בין הצדדים עולה, כי השיפוצים נקשרו קשר בל ינותק לויתור הנתבעים על תשלום דמי השכירות וכדלקמן: הסכם נספח א' לתצהיר עדותו הראשית של יצחק: "… אני אורן כמיסה מסכים להשתתף בשיפוץ החנות בסכום של 4500 ש"ח בלבד שהם שלושה חודשי שכירות. … בשנה השנייה של השכירות לא ישולמו שלושת החודשים הראשונים והם יקוזזו עם השיפוץ של החנות (12/2/2005 - 12/5/2005). הסכם מיום 02.03.05, נספח ג' לתצהיר עדותו הראשית של יצחק: "… הנני יצחק בוחניק מתחייב: לתקן את הפרגולה ולאשר אותה ע"י מהנדס העיריה והמנהל. לבצע עבודת בור ניקוז לחנות: אינסטלציה מהחנות לבור. 3. לרצף את הפרגולה בחוץ. 4. איציק מתחייב להתקין דלת בין הפרגולה למבנה (בשווי 2800 ש"ח -לא כולל עבודה) ואורן מתחייב לקזז חודש שכירות בהמשך. אני מתחייב (איציק) לבצע כל האמור לעיל בתנאי שתקוזז חצי שנה שכ"ד עבור החנות בשווי של 8,500 ש"ח + מע"מ בהסכמה מלאה של בעל הנכס אורן כמיסה". הסכם מיום 11.06.2007, נספח ו' לתצהיר עדותו הראשית של יצחק: "מוסכם כי מיום 20.05.07 וכלה ביום 19.11.08 לא ישא השוכר בדמי השכירות בשל שיפוצים שערך המשכיר במושכר(18 חודשים)" (כל ההדגשות בציטוטים שלי א.ק). בעוד לשון ההסכמים בדבר התניית השיפוצים בקיזוז חודשי השכירות הינה מפורשת הרי שלא נאמרה בהם מילה הקושרת את השיפוצים לזכות הקדימה כטענת יצחק. 38. לא זו אף זו, ברי, כי בעקבות השיפוצים השתפר העסק וגדלו מכירותיו של יצחק (ראה דברי התובע עצמו בעמ' 17 לפרוט', שורה 27). יתרה מכך, התובע לא הציג ולו קבלה אחת להוכחת השיפוצים כשלטענתו כל הקבלות הועברו לאורן והלל כשיצחק מצהיר במפורש; "ת. כל הקבלות הועברו לאורן ולאחיו ועל סמך זה הם נתנו לי את הפטור" (עמ' 17 לפרוט', שורה 14). כך שגם התובע קושר את השיפוצים בפטור שניתן לו מתשלום דמי השכירות. 39. סופו של דבר, אני מחייב את הנתבע 1 בפיצוי בגין הפרת החוזה בסך של 5,000$ בלבד, אשר שווים ליום ההפרה, יום חתימת ההסכם עם מוריס (28.11.07; 3.8) מסתכם לסך של 19,000 ₪ סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית מיום ההפרה, כמפורט לעיל, ועד לתשלום בפועל. יתר תביעות התובע - נדחות. 40. לאור התוצאה אליה הגעתי, אין צו להוצאות. חוזה שכירותחוזהזכות קדימה במקרקעיןמקרקעיןשכירות