קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הפרת סימן מסחר רשום: 1. פתח דבר: זוהי תביעה למתן צו מניעה ופיצוי כספי עקב הפרת סימן מסחר. התובע ("סימו") היה הבעלים הרשום של סימן מסחר רשום מס' 83425 - "אתנחתא" - בתוקף מיום 18/5/1992. (להלן: "סימן המסחר") התובע עשה שימוש בשם זה, עת פתח בית קפה/מסעדה ב- נחלת שבעה שבירושלים, תחת השם "אתנחתא". בעדותו בבית המשפט סיפר התובע, כי בשנת 1998 קיבל החלטה למכור את בית הקפה, היות ולא רצה להישאר יותר בענף ורצה לעשות הפסקה (עמ' 15). העד מר חביבי ניסים - חבר ילדות של התובע ושף במקצועו - סיפר, שהתובע רצה למכור את המקום בשל החלטתו לעשות דברים חדשים (עמ' 21). התובע מכר את בית הקפה בשנת 2000, לאחר האינתיפאדה השנייה. לדברי מר חביבי ניסים, בעת שנמכרה המסעדה, הרבה בתי קפה ומסעדות נסגרו עקב המצב הביטחוני. יש להניח כי עקב המצב הקשה בענף הקפה והמסעדות, נאלץ גם התובע לסגור את בית הקפה, הגם שעוד קודם לכן תכנן לעשות זאת, עקב ירידת מוניטין והכנסות. עד התביעה מר סהר שפע, המפעיל סניפים של "ארומה" בתל-אביב, הוסיף: כי בבתי קפה קטנים, להבדיל מרשתות, התחלופה די גדולה והם משנים שם ואופי או נסגרים (עמ' 26). זו כנראה הייתה הסיבה בגינה, כבר בשנת 1998, היה מעוניין התובע לסגור את בית הקפה ולפנות לעסקים אחרים (עמ' 15). בעדותו מספר התובע, כי הוא מכר ל"הדרים" את המקום והציוד בלבד ולא את השם/ "סימן המסחר" "אתנחתא". לטענתו, הרוכש בא עם שם מוכן - "הדרים" - ולא היה מעוניין ברכישת "סימן המסחר" (עמ' 15). יש להניח, כי אם ל"אתנחתא" היה מוניטין, היה רוכש המקום רוכש גם את "סימן המסחר". העובדה כי מי שרכש את המקום החל להפעיל אותו תחת שם אחר - "הדרים" - תומך את את המסקנה ואת הנאמר בעדותו של מר סער שפע, כי בית הקפה הפועל תחת השם "אתנחתא" מיצה את עצמו ועל כן רוכש בית הקפה, החליט לקנות רק את המקום, לשנות את אופיו ולקרוא לו בשם אחר - "הדרים". שאחרת,כדברי העד המומחה מר שרון ישראלי כל מי שיקנה עסק; ו"לעסק יש שם ומוניטין הוא ימשיך להפעילו תחת אותו שם" (עמ' 51), מה שלא קרה במקרה הנדון. מעדותו של מר חביבי ניסים למדתי, כי גם "הדרים" לא החזיקה מעמד הרבה זמן (עמ' 20). מאז שנת 2000 לא עשה ולא עושה התובע כל שימוש בשם "אתנחתא". בשנת 2007, פתחו הנתבעים בית קפה בתל-אביב בשם "אתנחתא קפה קטן על דיזינגוף". לטענת התובע, בית קפה זה נפתח תוך שימוש ב"סימן המסחר" השייך לו, מבלי לקבל את רשותו לכך;הגם שהנתבעים ניהלו עימו משא ומתן לרכישת "סימן המסחר", במשרדו של עו"ד דיסקין, משא ומתן אשר לא צלח. מכאן תביעתו לצו שימנע מהנתבעים את השימוש בשם "אתנחתא" ולפיצויים הנובעים מהפרה זו: גזל מוניטין, גניבת עין, עשיית עושר ולא במשפט והפרת חובה חקוקה. בכתב הגנתם דחו הנתבעים את הנטען. לטענת הנתבעים, שם זה נבחר על ידם מתוך מספר שמות שהוצעו להם על-ידי חברת המיתוג FIRMA; וכי בין הלוגו של "סימן המסחר" של התובע, לבין הלוגו של הנתבעים יש הבדל שאינו יוצר כל הטעייה או חשש להטעיית הציבור. בוודאי כאשר התובע אינו עושה שימוש ב"סימן מסחר" זה משנת 2000. למרות האמור, ועל פי הצעתו של עו"ד אלון דיסקין, הוסכם בין הצדדים כי הנתבעים ירכשו מהתובע שקיות נייר וכלים חד פעמיים, בתמורה לשימוש שהם עושים בשם "אתנחתא" בלוגו חדש. על פי סיכום זה, התובע עצמו הדפיס על-גבי ציוד שמכר לנתבעים, את הלוגו של הנתבעים ובכך הסכים וויתר על כל זכות לה הוא טוען עתה. 2. הליכים נוספים: במקביל לתיק זה התנהל תיק נוסף בבית המשפט המחוזי בבאר שבע - ת.א. 5306/08 דהאן שמעון נ' אזרן מאיר, . תביעה זו עניינה בטענת התובע, כי הנתבע פתח מסעדה בשנת 2007 בנתיבות הנושאת את השם "אתנחתא", ללא קבלת רשותו ותוך הפרת סימן המסחר. ביום 10/5/2010 נדחתה התביעה. בדחותה את התביעה סוקרת כב' השופטת מיכל ברנט את החוק והפסיקה בסוגיה הנדונה ומסקנותיה, לענייננו, הינן כדלקמן: "ומן הכלל אל הפרט התובע לא עשה שימוש בסימן בשלוש השנים שקדמו להגשת הבקשה לביטול סימן המסחר, שכן כאמור, המסעדה אשר הייתה בבעלותו נסגרה לפני כ- 10 שנים. לא התקיימו "נסיבות מיוחדות" כאמור בסעיף 41(ב) לפקודה ולפיכך רשאי הנתבע להעלות טענה זו כטענת הגנה שדינה להתקבל. יש לעבור לבחינת הסוגיה הנוספת הנוגעת לענייננו. הנתבע טוען, בין היתר, כי גם בהנחה והתובע עשה "שימוש" בסימן המסחר אין חשש להטעיה או שימוש במוניטין,כפי שטוען התובע, מאחר וסימן המסחר ולוגו המסעדה שונים בתכלית מבחינה צורנית וכי עצם קיום הדמיון בין השמות אינו מעיד על הטעיה, מאחר ומדובר על מסעדות באזורים שונים בארץ ובחוג לקוחות שונה. ... בענייננו מדובר בסימן דומה ולא זהה ויש לבחון האם הוכחה לכאורה הטעית הציבור. על בית המשפט לבחון את הסימן במכלול. ... חשיבות רבה נודעת לעיצובו ולמראהו הייחודי של סימן המסחר, אשר מקנים לו צביון מיוחד. כך, במקרה דנן, אין זהות בין סימן המסחר הרשום של התובע, אשר מצויין באותיות דקות, באלכסון ומתחת למילה "אתנחתא" קו אלכסוני כאשר מנגד סימנו של הנתבע מצויין בצורת אותיות שונה, האותיות רחבות ואינן באלכסון. כמו כן, לא קיים קו מתחת למילה "אתנחתא". לא זו אף זו, קהל הלקוחות של שתי המסעדות שונה, האחת הייתה ממוקמת בירושלים ואינה קיימת עוד והאחרת - מיקומה בנתיבות. על כן, לנוכח האמור ולאחר בחינת דיני זכויות סימני המסחר, כאשר מחד עומדת זכות הקניין ומאידך האינטרס על שמירת עקרון חופש הביטוי, חופש העיסוק וחופש התחרות, ולאחר בחינת האיזון הראוי בין ערכי היסוד המתנגשים, נראה כי אין חשש להטעיית הצבור ואין הצדקה למתן צו מניעה כנגד הנתבע. משקבעתי כי מסעדתו של התובע נסגרה לפני שנים רבות, ומשלא הוכח כי נעשה כל שימוש בסימן המסחר כדי להחדירו לתודעת הציבור באופן שציבור הצרכנים יזהה את סימן המסחר עם בעל הסימן, סבורני כי לא הוכחה עוולת גניבת העין. נוכח כל האמור והעולה מן המקובץ, הנני דוחה את התובענה". ביום 17/9/2008 הגישה הנתבעת 1 - ג'י.אר.או.בי יזמות בע"מ - בקשה לרשם סימני המסחר והפטנטים, לפי סעיף 41 לפקודת סימני המסחר (נוסח חדש) תשל"ב - 1972, לביטול ומחיקת סימן התובע עקב אי שימוש בו - בקשה מס' 83425. ביום 23/11/2000 ניתנה החלטה הפוסקת בקניין רוחני יערה שושני כספי. בהחלטתה כותבת בין השאר הפוסקת: "דיון והכרעה: 12. בעניינו המדובר בבקשה לביטול סימן מסחר המתבססת על הוראות סעיף 41 לפקודת סימני המסחר (נוסח חדש) תשל"ב - 1972 (להלן: "הפקודה"). בהתאם לחלופה הראשונה בסעיף זה (41(א)), החלופה אשר הועלתה על-ידי המבקשת, יש לבטל את סימן המסחר הרשום מפאת העדר שימוש בשלוש השנים שקדמו למועד הגשת בקשת הביטול (להלן: "התקופה הקובעת"), ביחס לטובין בגינם נרשם הסימן. ... 14. תכלית הוראות סעיף 41 היא לנקות את פנקס סימני המסחר מרישומי שווא, שבעליהם אינם עושים בהם שימוש מסחרי שוטף (ראה: 7038/04 מיס אל אופנה עילית לנשים 1992 בע"מ נ' PAGOTTE BEKLFIDUNGSF AVRIKPAULA GOT TEDIENER תק-על 2007(1), 3018 (2007)). תכלית זאת ראויה על אחת כמה וכמה מקום שעסקינן בסימן מסחר רשום אשר במשך שנים רבות לא נעשה בו שימוש מסחרי ביחס לטובין בגינם הוא רשום, ואשר בעליו מציגו למכירה לכל המרבה במחיר, או אוחז בו ככלי לתקיפה במסגרת הליכים משפטיים. 15. מן הראיות אשר הוגשו בהליך דנן, לא שוכנעתי כי בעל הסימן עשה שימוש בסימן במשך התקופה הקובעת לשם הפעלת בתי קפה ומסעדות (היינו - הטובין בגינם נרשם סימן השירות). ודוק, אף שימוש מזערי, אך אמיתי וממשי, עשוי להיחשב כ"שימוש" לצורך הוראות סעיף 41(א) הנ"ל (ראה למשל: החלטה בעניין בקשות לביטול סימני מסחר מס' 13269, 14630 Micys Company S.p.A נ' רונית להב ואח' (2010), אף שימוש מינורי כגון זה לא הוכח. 16. איני סבורה כי הפעולות שעשה בעל הסימן הרשום עולות כדי "שימוש" בסימן כמשמעותו בדין ובפסיקה, ודאי שפעולות כגון קיום משא ומתן למכירת הסימן הרשום או אכיפתו באמצעות הליכים משפטיים אינן ראויות להיחשב כ"שימוש" בסימן שכן אין בהן ולא כלום עם שירותי בתי הקפה ומסעדות. זאת לאור הדרישה, כאמור לעיל, כי השימוש בסימן יהא ביחס לטובין לגביהם נרשם הסימן (ראה: ע"א 2209/08 GIGIESSE CONFEZIONI S.p.A נ' ואמפום בע"מ (2010). ... 18. אף לא התרשמתי כי היו אלו נסיבות מיוחדות במסחר אשר מנעו מבעל הסימן לעשות שימוש בסימן המסחר להפעלת מסעדות ובתי קפה בתקופה הקובעת. כבר נקבע בפסיקה כי נסיבות מיוחדות במסחר הן אלו אשר אינן בשליטת בעל הסימן ואשר מוכחות על ידו בראיות מוצקות וטובות, נסיבות אשר לא הוכח כי היו מנת חלקו של בעל הסימן דנן (ראה: בג"צ 95/54 הרי צבי שנל נ' הרשם הכללי של ממשלת ישראל ואח', פ"ד ט(1) 127 (1955) וכן עמיר פרידמן סימני מסחר - דין, פסיקה ומשפט משווה כרך ראשון 696 (מהדורה שלישית, 2010). משכך קבעתי כי מתייתר הדיון בתנאי המצטבר הנוסף הקבוע בסעיף 41(ב) לפקודה העוסק בטיב כוונת בעל הסימן. 19. אכן, התרשמתי כי בית הקפה הירושלמי אשר נקרא "אתנחתא" היה ידוע בין השנים 1995 - 2000 וכי יתכן והסימן "אתנחתא" זוהה בעבר הרחוק עם בעל הסימן. עם זאת, איני סבורה כי עלה בידי בעל הסימן להראות כי המדובר בסימן רב מוניטין אשר טרם נס ליחו והוא מתקיים עד עצם היום הזה. ... 21. לאור כלל האמור לעיל, איני מוצאת לנכון, בנסיבות המקרה וכעניין שבשיקול דעת, להותיר את רישום הסימן על כנו. 22. סוף דבר, משקבעתי כי בעל הסימן לא עשה בו שימוש בתקופה הקובעת; משלא התקיימו נסיבות מיוחדות במסחר אשר יש בהן כדי להצדיק את אי השימוש בסימן ומאחר שלא הועלו נימוקים אחרים בגינם יהא זה נכון וצודק להותיר בכל זאת את רישום הסימן בפנקס, הריני מורה על ביטול רישום סימן מס' 83425 מפנקס סימני המסחר". 3. דיון: ההליכים הנוספים שהתקיימו, מייתרים למעשה את הדיון בענייננו. משבוטל רישום סימן המסחר, אין מקום לעתירה למתן צו המניעה ודינה של עתירה זו להדחות. לממצאים העובדתיים ולמסקנות שבהליכים נוספים אלו, יש גם משמעות להליך המתנהל בפני, בוודאי כאשר מסכים אני עם האמור בהם. בע"א 8765/07 פז חברת נפט בע"מ ואח' נ' עו"ד אמיר שושני ואח' תק-עליון 2010 (4) בעמ' 3075, בהתייחסה לדוקטרינת "מעשה בית דין" אומרת כב' השופטת איילה פרוקצ'ה: ? "ככלל תנאי מהותי לקיום מעשה בית דין, הוא זהות בין צדדים (או חליפיהם) שלקחו חלק בהליכים השונים (רע"א 7831/99 צוריאנו נ' צוריאנו, פ"ד נז(1) 673, 681 (2002) (להלן: "עניין צוריאנו"). דרישת זהות הצדדים לצורך מעשה בית דין נועדה להבטיח "הזדמנות לכל בעל דין לומר את דברו לפני בית המשפט, ומצד שני לוודא, שמי שהיה לו יומו בבית המשפט, לא ישמיע דברו בשנייה, למען יהיה סוף לריב ולדיונים" (ע"א 258/88 פיכטנבאום נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580 (1990) (להלן: "עניין פיכטנבאום"). 25. גישת המשפט לדרישת הזהות בין הצדדים לצורך החלת עקרון מעשה בית דין עברה תהליך של הגמשה, וניכרת נטייה כיום להחילו גם מקום שאין בהכרח זהות מוחלטת בין הצדדים, בהתקיים תנאים מסויימים (עניין צוריאנו; ע"א 8265/96 רמט נ' בריברום, פ"ד נז(1) 486 (2002); כך, במסגרת חריג הידוע כ"כלל ההזדמנות", טענת מעשה בית דין מסוג "השתק פלוגתא" עשויה להישמע מפי זר כלפי בעל דין שהיה לו יומו בבית המשפט בהליך קודם כאשר טענתו של הזר היא מסוג טענות ההגנה, להבדיל מטענות התקפה. אפשרות הזר לטעון למעשה בית דין כלפי בעל דין שלקח חלק בהליך הראשון כפופה לחובת תום הלב (ענין ברנוביץ', בעמ' 711; ענין צוריאנו, בעמ' 681-683, עניין פיכטנבאום בעמ' 580-581; 450/82 מדינת ישראל נ' חירם לנדאו עבודות עפר כבישים ופיתוח, פ"ד מ(1) 658, פסק דינה של השופטת מ' פורת (1986); ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד לא(1) 29, 35 (1977) (להלן: "עניין סקורניק"); מיכאל קרייני "התביעה הייצוגית בישראל - על פרשת דרכים", דין ודברים א' 449, 497-489 (2004) (להלן: "קרייני"). בכל מקרה, הסטייה מכלל ההדדיות כפופה בכל עת לשיקול דעת שיפוטי ולבחינה האם עלול להיגרם אי צדק בגינה. ... ... המבחן לעניין זה, נעוץ בשאלה האם מצויים שיקולי מדיניות משפטית המצדיקים השוואת מעמדו של זר למעמדו של בעל דין בהליך קודם, וקשירתו לתוצאותיו (זלמן, בעמ' 376-378; עניין פוליבה, פסקה 34 לפסק דינה של כבוד השופטת ארבל)". בע"א 735/07 צמרות חברה לבניין בע"מ ואח' נ' בנק מזרחי טפחות תק-על (2011) עמ' 174, מוסיפה כב' השופטת פרוקצ'ה: "27. ביסוד דוקטרינת מעשה בית דין עומד, כאמור, עקרון סופיות הדיון, שנועד לשים קץ לדיונים המשפטיים, ולמנוע הטרדה חוזרת של בעל הדין יריב בעניין שכבר נפסק (ע"א 718/75 עמרם נ' סקורניק, פ"ד ל"א(1) 28, 35 (1976) (להלן: "עניין סקורניק"); זלצמן בעמ' 12). עם זאת, היצמדות קשיחה לדרישת הזהות המלאה בין הצדדים בשני ההליכים עלולה לפגוע בהשגת התכלית המרכזית שעקרון - "מעשה בית דין" נועד להשיג, ולעודד בפועל ריבוי התדיינויות, על ידי עקיפת חילופי צדדים מלאכותיים, שאין להם הצדקה עניינית (זלצמן, בעמ' 540; עניין אספן, פסקאות 15-16). כדי להתמודד עם חשש זה, נקבעו חריגים לכלל זהות הצדדים בשני ההליכים, שבהתקיימם גם מי שלא התדיין, הוא עצמו, בהליך קודם עשוי להיות כבול בתוצאותיו. החריג הראשון בנוי על אפשרות קיומה של "קרבה משפטית" בין בעלי הדין בהליכים השונים; החריג האחר ידוע בכינוי "כלל ההזדמנות". חריג זה מתייחס ל"השתק הפלוגתא", והוא מונע, בתנאים מסויימים, ממי שהיה לו יומו בבית המשפט, מלשוב ולהעלות את עניינו מחדש גם בהתדיינות עם בעל דין זר להליך הראשון. "השתק פלוגתא" הוא 'כלל הזדמנות' על פיו "אם לצד ניתנה במשפט קודם הזדמנות מלאה להציג את טענותיו בעניין הפלוגתא, ונפלה הכרעה לחובתו, אז יש בה בהשתק כדי לפעול לטובת צד זר להתדיינות הראשונה" (קרייני, בעמ' 490-496,; ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין, פ"ד מד(2) 576, 580 (1990). ל"כלל ההזדמנות" מספר סייגים: ראשית, תחולתו מוגבלת ל"השתק פלוגתא". שנית, דרך כלל, לא יוכר מעשה בית דין כהשתק התקפי, אלא כהשתק הגנתי. שלישית, הפעלתו של השתק הפלוגתא כפופה לשיקול דעת בית המשפט, והחלתו לטובת מי שאינו צד להליך תיעשה בזהירות, שטעמה נעוץ בחריגה של כלל זה מעקרון ההדדיות (עניין תאומים, בעמ' 711; עניין אספן, פס' 18)". למותר לציין, כי גם החלטת הפוסקת בקניין רוחני, מהווה "מעשה בית דין" וחלים עליה אותם כללים. בת.א (מחוזי ת"א) 2960/00 Gianni Versace S.P.A נגד ורסצ'ה 83 בע"מ ואח', בהתייחסו להחלטת פוסק בקניין רוחני אומר כב' השופט דר' עמירם בנימיני: "20. החלטת הרשם מהווה "מעשה בית-דין" בין הצדדים (השתק פלוגתא), בכל הנוגע לשאלות שנדונו והוכרעו באותה החלטה, והנתבעים מנועים מלהתכחש להכרעה זו (הם גם לא טענו אחרת). החלטת הרשם כמוה כפסק דין של בית המשפט המחוזי, ובקביעותיו הנוגעות ישירות לעניינים השנויים במחלוקת ובממצאיו העובדתיים יש כדי לקבוע השתקי פלוגתא בין הצדדים בהליך האזרחי (ראה: ע"א (ת"א) 1519/07 מוסק נ' גלסקו סמיתקליין (ישראל) בע"מ, תק-מח 2008(3), 15752, פסקה 8)". בהתאם לחוק לתיקון פקודות סימני מסחר (מס' 7) התש"ע-2010, החלטת הרשם/הפוסק בקניין רוחני, דינה כדין פסק דין של בית משפט שלום אשר הערעור עליה הוא לבית המשפט המחוזי. הדברים יפים וישימים לענייננו. הנושאים שנדונו בהליכים הנוספים בבית המשפט המחוזי בבאר-שבע (ת.א. 5306/08) ובפני הפוסקת בקניין רוחני (בקשה מס' 83425), זהים לחלוטין למרב הנושאים הנדונים עתה בפני. בשניהם נדונה הזכות של התובע למנוע מאחר את השימוש ב"סימן המסחר" "אתנחתא". בהליך אשר התנהל בפני הפוסקת בקניין רוחני, הצדדים לדיון הם המשיב/התובע בהליך שבפני והמבקשת/הנתבעת 1 בהליך שבפני, קרי בין אותם צדדים. בשני ההליכים נקבע כי התובע לא עשה שימוש בסימן המסחר במשך 10 שנים וכי נתקיימו התנאים הקבועים בסעיף 41 לביטול רישום סימן המסחר. בשני ההליכים נקבע שבעל סימן מסחר שלא השתמש בסימנו הרשום לאורך התקופה הקבועה בסעיף 41 (שלוש שנים) איננו זכאי עוד ליהנות מההגנה הקניינית אשר מעניק לו הסימן הרשום, אלא אם הוכיח נסיבות מיוחדות המצדיקות לנהוג אחרת. בשני ההליכים נקבע כי נסיבות המצדיקות השארת "סימן המסחר" על כנו. בבקשה 83425 נקבע שפעולות כגון: קיום משא ומתן למכירת הסימן הרשום או אכיפתו באמצעות הליכים משפטיים, אינן ראויות להיחשב כ"שימוש" ב"סימן מסחר", שכן אין בהם ולא כלום עם שירותי בתי קפה ומסעדות. בשני ההליכים נקבע כי אמנם לבית הקפה היה מוניטין בין השנים 1995 - 2000, אולם היות והמסעדה נסגרה בשנת 2000; ומשלא נעשה שימוש בסימן המסחר מאז;"נס ליחו" של המוניטין שהיה והוא אינו קיים עוד. בת.א. 5306/08 נקבע ,כי אין זהות בין סימן המסחר הרשום לבין זה של הנתבע, הגם ששניהם נושאים את השם "אתנחתא". כך גם בענייננו. בת.א. 5306/08 נקבע כי אין חשש להטעייית הציבור באשר קהל הלקוחות של שתי המסעדות שונה. האחת הייתה ממוקמת בירושלים ואינה עוד, והשנייה בנתיבות. בענייננו, בית הקפה ממוקם בתל-אביב. קביעות ומסקנות אלו, לא רק שהן מקובלות עלי לחלוטין, הן גם מהוות "מעשה בית דין" במערכת היחסים בין הצדדים לתיק שבנדון; אם בשל "כלל ההזדמנות", אם משום שבהליך שבבקשה 83425 מדובר באותם צדדים. ואוסיף: בית הקפה "אתנחתא קפה קטן על דיזנגוף" נשוא הדיון נפתח בשנת 2007. לצורך הקמת בית הקפה, נעזרו התובעים בחברת מיתוג (עמ' 56). חברת המיתוג הציעה לתובעים מספר שמות: "קפה יודפת", "מטודלה", "ביאנקה", "קפה קטן", "עוד קפה", "שורא כח שונרא", "אתנחתא". התובעים בחרו את השם "אתנחתא". מאמין אני לתובעים, כי בתום לב נבחר השם "אתנחתא"; וכי באותה עת לא זכרו כלל כי בשנות ה- 90 היה בית קפה כזה בירושלים. תשומת לבם הופנתה לכך, רק כאשר הגיעו למשרדו של עו"ד דיסקין בעניין רישום החברה. דרך מקרה, עו"ד דיסקין הוא עורך דינם ועורך דינו של התובע. עו"ד דיסקין ניסה להביא את הצדדים להסדר. התובעים היו מוכנים להגיע להסדר, נוכח המצב המשפטי הבלתי החלטי שהוצג בפניהם. בעדותו מספר עו"ד דיסקין: "מה שהצעתי זה שמאחר ול"סימו" יש עסק היום, שעוסק בתחום של מוצרי נייר, ומאחר והם פותחים מסעדה חדשה, אז במקום שנבזבז זמן וכסף על מלחמות לגבי שם, כשל"סימו" יש הרבה הווי אליו, ובעצם ב- 10 שנים אחרונות לא עשה בו שימוש, נעשה חיבור עסקי, ש"סימו" יספק לעסק החדש את מוצרי הנייר שבבעלותו, במחירים תחרותיים, וכך ל"סימו" יש קליינט נוסף, להם יש מישהו אמין שיודע לספק מוצרי נייר באיכות ראויה, ובנוסף הצעתי שיהיה איזה שהוא תשלום שיבטא את חוסר הרצון להילחם בעניין זה, שיהיה תשלום עיתי למספר שנים, שיבטא איזה שהיא, מצד אחד הערכה או רצון של אריק וגילי להכיר בזכויות ככל שיהיו, של "סימו"; יבטא את רצונו של "סימו" לתת לתנאי המסחר לזרום הלאה, ובעצם בסוף היום יחסוך לכל הצדדים כסף מכיוון שאותו כסף שהושקע בשלושה עורכי דין ובמערכת המשפט, יכול היה ללכת לדברים יותר חיוביים, כיוון שבמקרים אלה רק ההוצאות המשפטיות עולות על שווי התיק עצמו. לעיקרון כולם הסכימו, והעניין בסופו של דבר "התפוצץ" על כמות הכספים שאמורה הייתה להחליף ידיים. במשך הזמן, קיוויתי שהצדדים בכל זאת ישכילו להתכנס פעם נוספת ולסיים את העניין הזה בהסכמה, בעיקר לאור העובדה ש"סימו" הרבה שנים לא משתמש, בוודאי שלא בתחום המסעדות, בביטוי "אתנחתא", והדבר לא צלח". (עמ' 5) לכל אחד מן הצדדים יש גרסה שונה, באשר לתוצאת המשא ומתן. לטענת הנתבעים, הם הגיעו להסכמה כי תמורת רכישת מוצרים מהתובע, הם יוכלו לעשות שימוש בשם זה. לטענת התובע, אין ולא היה קשר בין רכישת המוצרים ממנו ובין הפיצוי/התשלום עבור השימוש ב"סימן המסחר", אשר לגביו לא הגיעו הצדדים לכלל הסכמה. מעדיף אני, בעניין זה, את גרסת התובע הנתמכת בעדות עו"ד דיסקין . שמעתי מעו"ד דיסקין כי הצעתו הייתה מבוססת על פיצוי המורכב משני רכיבים מצטברים: רכישת מוצרים + פיצוי כספי; וכי על בסיס הצעה זו הייתה התדיינות בין הצדדים, תוך שהוא מנסה, ללא הצלחה, להביא אותם לידי הסכמה. זאת ועוד, לא מתקבל על דעתי כי התובע הסתפק במכירת מוצרים לנתבעים עבור בית הקפה, כאשר גם על פי גרסת הנתבעים, לא נקבע פרק זמן לרכישת המוצרים והם רשאים היו להפסיק ולרכוש מוצרים מהתובע בכל עת, כפי שגם עשו בפועל. מנגד, אין מחלוקת כי לצורך הפעלת בית הקפה, רכשו הנתבעים מהתובע מוצרי נייר וניילון, עליהם היה מוטבע הלוגו "אתנחתא", אשר את השימוש בו מבקש התובע לאסור. (ראה כדוגמא נ/1 - שקית אריזה מניילון עליה מוטבע לוגו זה. על-פי עדות הנתבע מר גיל עוזרי נרכשו 10,000 שקיות כאלו). ללמדך, כי התובע ידע היטב שהנתבעים מפעילים את בית קפה הנושא את השם "אתנחתא", לא מנע זאת ואף סייע לנתבעים בנדון. שמעתי שהתובע גם נהג לשתות מדי פעם קפה במקום. עובדות אלו יוצרות מניעות מהתובע לדרוש מהנתבעים לחדול מהשימוש בשם זה, בוודאי כאשר התביעה הוגשה רק ביום 5/10/2008 בעוד בית הקפה פעל, בידיעת התובע, מזה זמן. כנראה שבאותה עת, והגם שהצדדים לא הגיעו לכדי הסכמה בדבר הפיצוי אותו דרש התובע עבור השימוש בסימן המסחר, העדיף התובע להחריש בשל היתרון הכלכלי האחר שהיה לו עת רכשו ממנו הנתבעים מוצרים שונים. בשלב מסויים, כאשר נוכחו הנתבעים שהם יכולים לקבל מוצרים אלו מאחר במחיר זול יותר, "התעורר" התובע והגיש את תביעתו. זאת ועוד; לא שוכנעתי כי הלוגו של הנתבעים הפר את "סימן המסחר" של התובע. כידוע, המבחן על-פיו יש לבדוק את שני הסימנים, ואם יש הטעיה כלשהי, הוא "המבחן המשולש": "על פי המבחן האמור משווים את שני הסימנים: (1) על פי המראה והצליל. (2) על פי סוג הסחורה שלגביה משתמשים בהם וחוג הלקוחות שדרכם לקנותה. (3) על פי כל שאר הנסיבות, תוך הצגת השאלה: מה יקרה אם כל אחד משני היריבים המתחרים זה בזה, יורשה להשתמש בסימן שלו? העלול הציבור, מחמת דמיון המילים, לערבב סחורתם ולחשוב שסחורתו של פלוני היא סחורתו של אלמוני?" ע"א 210/65 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' אגודת ישראל בע"מ; פ"ד כרך יט חלק שני, עמ' 673. ראה גם: רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופהרב בע"מ ואח', פ"ד כרך נז, חלק שני, עמ' 483, וגם עמיר פרידמן, עו"ד "סימני מסחר דין, פסיקה ומשפט משווה", עמ' 367. ברע"א 5454/02 הנ"ל, אומר בית המשפט: "א. מבחן המראה והצליל - זהו המבחן המרכזי מבין השלושה, מהותו של מבחן זה הינה השוואת החזות והצליל של שני הסימנים לצורך בחינת מידת הדמיון ביניהם. קביעת קיומו, או העדרו של דמיון תיעשה תוך השוואת שני הסימנים בשלמותם אף כאשר כוללים הסימנים רכיב משותף שהינו תיאורי במהותו... אין המדובר בהשוואה מדוקדקת של כל הברה בנפרד, שהרי אדם המכיר היטב את שני הסימנים ממילא איננו צפוי להתבלבל ביניהם. תחת זאת יש ליתן משקל לרושם הראשוני שנוצר בעת השוואת הסימנים תוך מתן דגש לכך שזיכרונו של הצרכן הממוצע אינו מושלם... ... ב. מבחן סוג הסחורות וחוג הלקוחות - ... מבחן סוג הסחורות איננו מתמצה אך ורק בשאלת הדמיון בין המוצרים, אלא הוא עוסק אף בהשפעת סוג המוצרים הנדונים על מידת הסכנה להטעיה... ... ג. יתר נסיבות העניין - מבחן זה הינו מבחן לוואי המאגד בתוכו את שאר הנסיבות הספציפיות של המקרה אשר לא הובאו בחשבון במסגרת המבחנים האחרים..." בספרו "סימני מסחר" (מהדורה שלישית) בעמ' 369, כותב עו"ד עמיר פרידמן: "המבחנים שפורטו לעיל אינם מצטברים, כך שיש לבחון כל מקרה לגופו. במקרה מסוים, ייתכן שייקבע כי שני הסימנים דומים בהסתמך על מבחן החזות או הצליל. במקרה אחר, ייתכן שתגובש מסקנה זו על רקע המבחנים של סוג הלקוחות, סוג הטובין או צינורות השיווק". לכך יש להוסיף את דבריו של כב' השופט פרופ' עופר גרוסקופף בת.א. 9143-11-08 אליהו ובניו בע"מ ואח' נ' נייט סליפ סנטר (2000) פלוס בע"מ ואח' : "... וזאת יש לזכור, הגם שסימן המסחר הוא זכות קניינית, הרי שבשונה מזכות היוצרים, תכליתו אינה להעניק בלעדיות בשימוש בסימנים ובצלילים המהווים את סימן המסחר, אלא להקנות לבעל סימן המסחר שליטה על השימוש במוניטין שסימן המסחר משקף. מכאן, שבכפוף למקרים חריגים, אין לראות בעצם שימוש בסימן המסחר, ללא סכנה להטעיית הציבור, משום הפרה של זכויות בעל סימן המסחר..." על רקע מבחנים אלו, יש לבדוק את המקרה הנדון בפניי. אמנם "סימן המסחר" של התובע נשא את השם "אתנחתא" כפי השם אותו בחרו הנתבעים, כך שמבחן הצליל זהה, אך המראה של הלוגו היה שונה. פונט הכיתוב ב"סימן המסחר" מופיע באותיות "כתיב". פונט הכיתוב בלוגו הנתבעים הוא באותיות "דפוס". ב"סימן המסחר" תחת המילה "אתנחתא" מופיע "קו קשתי". בלוגו של הנתבעים אין קו קשתי, והוא תחום במסגרת מלבנית. ב"סימן המסחר" של התובע מופיעה המילה "אתנחתא" בלבד - ללא כל כיתוב נוסף. בלוגו של הנתבעים מופיע תחת המילה "אתנחתא" הכיתוב "קפה קטן על דיזנגוף". הנה כי כן, הבדלי צורה בין השניים. קרי מבחינת החזות החיצונית, לא הייתה כל אפשרות לטעות בין השניים. אלא, שבכך לטעמי לא היה די. הציבור הרחב יכול לזכור "סימן מסחר"/לוגו של רשתות שיווק גדולות הפרושות ברחבי הארץ וחלקם גם בעולם. חשיפתו הרבה והרחבה לרשתות אלו, מסייעות לחריתת "סימן המסחר"/הלוגו בזיכרונו; בוודאי כאשר הם בעלי אותו גוון של עיצוב, צורה וצבע. לא כך הם פני הדברים, באשר לעסקים קטנים, בוודאי חנות/עסק בודד, אשר צברו מוניטין, כדוגמת בית הקפה "אתנחתא" שהתנהל בירושלים. כאן, קשה להניח שהצרכן/הציבור יזכור באופן מדויק את "סימן המסחר" או את הלוגו של העסק. בהחלט יתכן שהשם והצליל הזהה - כדוגמת "אתנחתא" - יטעה אותו לחשוב שמדובר באותו עסק אשר לו סניף או סניפים נוספים. (ראה לעניין זה עדותו של מר שרון ישראלי בעמודים 44,45). במקרים אלו, אין להסתפק בהבדלים שבצורת הלוגו. הוא אחד המבחנים בלבד. כדי לשלול אפשרות הטעיה אצל הציבור, יש לבדוק את הדבר "על פי כל שאר הנסיבות". בענייננו, "שאר הנסיבות" שתוארו לעיל ונסיבות נוספות עליהן עוד אעמוד בהמשך, שללו כל אפשרות של טעות והטעייה של הציבור. כאמור, בית הקפה "אתנחתא" בירושלים, נסגר בשנת 2000. מאז, לא נפתח בית קפה של התובע הנושא שם זה, וגם לא נעשה כל שימוש בשם זה. בית הקפה "אתנחתא" בתל אביב נפתח בשנת 2007 ונראה אחרת לחלוטין מבית הקפה שפעל בירושלים, כך גם התפריט המוגש בו שונה לחלוטין. (ראה נספח "א" לכתב ההגנה מול נספח "ה" במוצגי התובע). בעדותו אומר העד מר גיל עוזרי : "... ניגשנו לחב' מיתוג, ניגשנו לאדריכל בתל-אביב, שף בתל-אביב, אנשים שלא קשורים לירושלים בשום צורה ובשום דרך והתחלנו לבנות את כל המחלקות שצריך בבית קפה. התחלנו מאדריכל שהמוטיב המרכזי שבאנו מירושלים ורצינו לעשות אווירה של משהו אחר מת"א... הגענו לשף מתל-אביב, בחרנו איתו את האוכל, הוא הביא את הכל מפרי דמיונו ומחשבתו הבלעדית. הלכנו לחב' מיתוג שהציעה לנו שפה גרפית למקום, היו רעיונות מכאן ועד הודעה החדשה, צבעים, צורות, פונטים, פשוט זה היה כמו עבודת נמלים לתפור את כל הדבר הזה..." מדובר בקהלי יעד שונים - ירושלים ותל-אביב. אין להניח שקהל/ציבור מירושלים יגיע לתל-אביב, מתוך מחשבה שבית הקפה "אתנחתא" ברח' דיזנגוף בתל-אביב יש לו קשר כלשהו לבית הקפה "אתנחתא", אשר פעל בירושלים בשנות ה-90, נסגר בשנת 2000 ומאז אינו קיים. כך גם אין להניח, שזיכרון התל-אביבים שביקרו בשנות ה- 90 בבית הקפה בירושלים, הוא זה אשר יביא אותם אל בית הקפה בתל-אביב. גם העד מר סהר שפע, על אף המגמתיות שבעדותו, העיד כי יש סיכוי נמוך לכך. והוסיף "רוב האנשים שבאים לבית הקפה הם באים מהסביבה של בית הקפה" (עמ' 28). במצב עובדתי זה, אין ולא היה גם כל חשש להטעיית הציבור. אין אני מקבל את הנטען כי בית הקפה של התובע עדיין היה חרות בזיכרונם של מי שביקר בו, כדי כך שיקשור את בית הקפה של הנתבעים בתל-אביב עם בית הקפה של התובע בירושלים. העדים אותם העיד התובע בעניין זה, הם חבריו וידידיו. זיכרונם אינו יכול לשקף את זיכרון כלל הציבור. עדים אלו גם לא ביקרו ב"אתנחתא" בתל אביב. הוא הדין באשר לעדותו של מר סהר שפע. העד היה מאוד מגמתי בעדותו. זאת, אם משום שחש חייב לתובע על העזרה והסיוע שהעניק לו עת החל להפעיל את בתי הקפה "ארומה" בתל-אביב (עמ' 26); והן בשל האינטרס הנגדי שהיה לו מול בית הקפה "אתנחתא" בתל-אביב. בעדותו סיפר העד כי עם פתיחתו של בית קפה "אתנחתא" בתל-אביב, עלה הנושא בישיבת האסטרטגיה שהתנהלה ב"ארומה", כשהוא מוסיף ואומר "אנחנו כל הזמן בודקים את התחרות, וכשאנחנו לומדים מי פתח סביבנו, אנחנו בודקים רשתות ובוחרים לנו 2 - 3 בתי קפה שהם לא רשתות..." (עמ' 27). כנראה שבית הקפה של הנתבעים "הטריד" והדאיג את העד או אנשיו ועל כן נבחר לדבר עליו. על רקע האמור, יש גם להסביר את הערכת העד את שווי המותג "אתנחתא" במיליון דולר, הערכה הרחוקה מכל הגיון ומציאות. לא בכדי, בהמשך עדותו, הוא הסכים לכך שהיות ובית הקפה "אתנחתא" בירושלים נסגר לפני 10 שנים, יש לכך השפעה על הערכתו את שווי המותג, באופן המפחית מערכו. זאת ועוד; מאז שמכר התובע את בית הקפה בשנת 2000, לא שב עוד התובע לעסקי המסעדנות. מאז גם לא עשה התובע כל שימוש ב"סימן המסחר" "אתנחתא". בעדותו אומר התובע: "... אני עוסק כיום בתחום האריזות הממותגות, יש לי חב' שנקראת שיווק ירושלים, וברוך השם עובדים ומספקים סחורה להרבה לקוחות, מודפסת". (עמ' 35). זה היה גם אחד מנימוקיי הפוסקת בקניין רוחני, לבטל את "סימן המסחר". הנה כי כן, גם על פי "התנאי השלישי" - מבחן "שאר הנסיבות", לא היה זכאי התובע למנוע מהנתבעים את פתיחתו והפעלתו של בית הקפה "אתנחתא" בתל אביב. ברי, כי לנוכח מסקנות אלו, אין מקום גם לשאר עתירות התובע שעניינן בגזל מוניטין, גניבת עין ועשיית עושר שלא במשפט. המוניטין לו טען התובע שייך לשנות ה-90 וחלף עבר לו שנים לפני שנפתח בית הקפה "אתנחתא" בתל אביב. בעדותו אומר מר שרון ישראלי: " ת. מנסיוני בגלל שהצרכן מוצף בהרבה מסרים, ברגע שמוצג מסוים מפסיק לפעול שיווקית, הירידה מאוד מהירה. תוך שנתיים- שלוש אנשים כבר לא זוכרים ומתקדמים הלאה. אם אתה לא מפרסם ומשווק המוניטין נעלם." (עמ' 51) בוודאי שהדברים נכונים עת מדובר בעסק יחיד שאין לו סניפים. התובעים נהנים מן המוניטין שהם עצמם יצרו. 4. סוף דבר אני דוחה את התביעה. אני מחייב את התובע לשלם לנתבעים את הוצאותיהם, לרבות שכ"ט עו"ד, בסך כולל של 50,000 ₪. סכום זה יישא הצמדה מלאה למדד המחירים לצרכן וריבית חוקית מהיום ועד התשלום בפועל. סימן מסחריצוויםצו מניעה