קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הצהרה על קיום הקדש: מהות התובענה זו עתירה להכריז כי שטח של 100 מ"ר במגרש הידוע כגוש 7171 חלקה 101 הנמצא ברחוב ברנר 10 חולון (להלן: "המקרקעין") עליו בנוי בית הכנסת, הוקדש לטובת התובעת. סעד משני שנתבקש הוא כי לתובעת רשיון בלתי הדיר בשטח הנ"ל. עובדות רלבנטיות וטענות הצדדים בשנת 1938 או בסמוך לה רכש ששון משה ז"ל (להלן: "המנוח") את המקרקעין. על המקרקעין קיימים שני מבנים: האחד- מבנה בן שתי קומות ובו נמצאות שתי דירות וחנות, והשני- בית כנסת "סוכת שלום", הוא נשוא התביעה (להלן: "בית הכנסת") שהוקם בראשית שנות הארבעים. הנתבעת 2 קיבלה את המקרקעין בהעברה ללא תמורה מידי המנוח. הזכויות הועברו בלשכת רישום המקרקעין בשנת 1984 עפ"י יפוי כח בלתי חוזר משנת 1968. בשנת 2000 מכרה הנתבעת 2 את המקרקעין לנתבע 1. הצדדים חלוקים בשאלת זכותה של התובעת להמשיך ולהחזיק בבית הכנסת. אין מחלוקת בין הצדדים שהמנוח העביר את השטח שלו לנתבעת 2. המחלוקת היא האם בהעברת השטח לנתבעת 2 נכלל שטח בית הכנסת או שהוא נגרע ממנו. לטענת התובעת, בשנת 1941, פנה המנוח אל מר רצון שרעבי ז"ל שהיה מוכתר של השכונה וממייסדי האזור, כדי שיבנה בית כנסת בצמוד לביתו על שטח של 100 מ"ר. מר רצון שרעבי, החל בפעילות להקמת בית הכנסת, וגם אסף קבוצת מתפללים אשר החלו להתפלל בבית הכנסת. המנוח יחד עם קבוצת המתפללים ייסדו ביום 7.12.41 אגודה עותמאנית בשם: "אגודה להקמת בית הכנסת סוכת שלום בחולון" . בשנת 1943 סיימו חברי האגודה לבנות את בית הכנסת כמבנה קבע, וקיבלו אישור מאת קצין המחוז הבריטי, לשנות את שם האגודה ל-"אגודת בית הכנסת שלום בחולון". המנוח היה נשוי לשלוש נשים ללא ילדים, וחפץ להנציח את זכרו באמצעות בית הכנסת אשר ישמש מקום לתפילה, לימוד תורה, ולהנצחה ולעילוי נשמתו ונשמת נשותיו. המנוח היה פעיל ביותר באגודה, ובין השנים 1961-1941 כיהן במספר תפקידים כגון: סגן יו"ר האגודה, חבר ועד, ומועמד בבחירות לוועד האגודה. בחלוף 20 שנה מיום הקמת האגודה, ציבור המתפללים בבית הכנסת גדל מאוד, ולא היה בו בכדי לספק את צורכי הפולחן הדתי של חברי האגודה שהתרבו מאוד עד כדי 250 מתפללים קבועים. לכן, בשנת 1961 רכש ועד האגודה מגרש ברחוב קאפח לצורך הקמת בית כנסת נוסף שנקרא: "בית הכנסת סוכת שלום הגדול בחולון" (להלן: "בית הכנסת הגדול"), זאת במטרה שבשני בתי הכנסת ביחד יהא בכדי לספק את כלל המתפללים שהתרבו (בית הכנסת ברח' ברנר כונה לאור זאת "בית הכנסת הקטן"). לאורך כל השנים, מזמן יסוד בית הכנסת ועד לפטירתו של המנוח בשנת 1989, הוא נהג במבנה בית הכנסת כמנהג בעלים לכל דבר ועניין. מכאן הטענה של התובעת שיש לה זכויות במקרקעין מכוח ההקדש, או לחילופין שהזכות שניתנה לה הינה בלתי הדירה. לטענת הנתבעת 2, היא קיבלה את החלקה בשלמות ובהעברה ללא תמורה, מידי המנוח אשר היה ערירי והעביר את כל רכושו לידה בחייו. הנתבעים 1 ו-2 גרסו כי המנוח, שלא זכה לפרי בטן, לא הקדיש את מבנה בית הכנסת, אלא רצה שיועמדו לו זכויות לעולם הבא ולשם כך בנה בית כנסת פרטי, על המקרקעין שבבעלותו. לאחר התערערות יחסיו עם התובעת, ביקש להעביר את המקרקעין לנתבעת 2 על מנת לתמוך בתלמידים בני עדות המזרח. לטענתם, המנוח בחר במודע שלא להקדיש את המקרקעין למתפללי בית הכנסת לאור התדרדרות היחסים הזו שבינו לבין המתפללים. הם תומכים טיעונם זה בכך שלא קיים כתב הקדש חתום, דבר המעיד על סירובו להעניק את בית הכנסת למתפללים, כהקדש. הפלוגתאות בין הצדדים מכתבי הטענות ומהראיות עלתה הפלוגתא הבאה בין הצדדים: - האם בית הכנסת הוקדש לאגודת "סוכת שלום"? ד. האם בית הכנסת הוקדש לאגודת "סוכת שלום"? 1. מצב משפטי נאמנות על פי כתב הקדש שני חוקים יכולים להיות רלבנטיים לענייננו: סעיף 37 (1) לפקודת ההקדשות, תרפ"ד -1924, פרק י"ד, קובע: "למרות כל האמור בפקודה זו, הרי אם סבור בית המשפט, על יסוד מסמכים שהוגשו לפניו או על יסוד מנהג ותיק, שאיזו נכסים בפלשתינה (א"י) מוחזקים בידי בעליהם על יסוד התחייבות שהשימוש בנכסים הללו והכנסותיהם ופירותיהם יהיו מוקדשים לצרכי צדקה,יוכל בית המשפט להכריז על נכסים אלה כעל נכסים המוחזקים בהקדש לצורך פקודה זו, והוראות הפקודה הזאת תחולנה עליהם כאילו נוצר ההקדש בהתאם לפקודה הזאת. בית המשפט בבואו לדון בנכסים המשועבדים להקדש צדקה לא יימנע מלהשתמש בכל כוח המסור לו, מחמת חוסר הוכחות בדבר הייסוד הקודם של ההקדש אם הוא סבור, לפי המסיבות שבדבר שההקדש קיים למעשה או שצריך הוא להיות קיים למעשה". סעיף 17 (א) לחוק הנאמנות, התשל"ט 1979, קובע: "(בחוק זה כתב הקדש) שבו מביע יוצר ההקדש את כוונתו ליצור הקדש וקובע מטרותיו, נכסיו ותנאיו, והמסמך הוא אחד מאלה: (1) כתב חתום בידי יוצר ההקדש בפני נוטריון; (2) צוואה של יוצר ההקדש, למעט צוואה בעל-פה; (3)הוראת תשלום לענין סעיף 147 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965. (ב) תחילתו של הקדש היא עם העברת השליטה בנכסי ההקדש לידי הנאמן". כלומר, יצירת הקדש על פי חוק הנאמנות מחייבת בפירוש מסמך בכתב. יחד עם זאת קובע סעיף 17 ג' לחוק: "הקדשת נכסים לטובת נהנה או למטרה אחרת (להלן - הקדש) טעונה מסמך בכתב נמצאו נכסים המשמשים הקדש, אלא שאין על כך כתב הקדש, רשאי בית המשפט להצהיר על קיום הקדש ולהגדיר מטרותיו, נכסיו, תנאיו ותחילתו". מהוראות סעיף זה עולה, שקיימת אפשרות להצהיר על קיום ההקדש אף בהעדר "כתב הקדש" אם בית המשפט ישוכנע שזה המצב בהתבסס על הראיות שיוצגו בפניו. הוראה זו עולה בקנה אחד עם הוראות סעיף 37 (2) לפקודת ההקדשות. בע"א 5533/98 אגודת ישיבת השרון הרצליה - רמת השרון נ' שמואל סגל, (פ"ד נד (4), בעמ' 550) קבע השופט י' אנגלרד: "הדרישה שהנכס ישמש הקדש בפועל לא הייתה קיימת על-פי הוראת סעיף 37 לפקודה. לפי הוראה זו די בכך כי הנכס הוחזק על-ידי הבעלים בכפוף להתחייבות להשתמש בו למטרות צדקה. תנאי זה עדיין קיים, וייתכן אף כי יש לפרש את הוראת סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות כחלה גם על נסיבות כאלה" (ההדגשה אינה במקור- ד.פ). וכן: "...אפשרות ההכרזה על קיום ההקדש, שהייתה קיימת במקורה לפי הפקודה, לא חלפה מן העולם עם ביטול הפקודה, אלא נשמרה כעת במסגרת חוק הנאמנות מכוח סעיף 17(ג) לחוק. גם אם הדרך למסקנה זו נראית מפותלת למדי, הרי הפתרון נראה מוצדק מבחינה עניינית". מדברים אלה עולה, כי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות מקנה לבית-המשפט את הסמכות להכיר בהקדש שלמעשה, על יסוד מכלול הראיות והנסיבות הקיימות בפועל ובכך למעשה "לרפא" את הפגם בהקדש שלא נוצר באופן פורמאלי. העובדה שהחלקה לא עברה הליך תקין של רישום הקדש, היא כשלעצמה אינה חוסמת את האפשרות להצהיר על קיומו של הקדש גם מכוח סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות (ע"א 6406/03 נאמני ההקדשות של העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון נ' תומר שמעון כמוס ( ב-16.6.05). 2. ישום הדין לענייננו ת/7 הינו חוזה המכר שבין הנתבעת 2 לבין הנתבע 1 שנערך ב- 24.2.2000. בפתח החוזה צוין הממכר ותואר שעליו בנוי בית כנסת "בזכויות בלתי ידועות ללא זכות רשומה כלשהי בלשכת רישום המקרקעין וכאשר הינו תפוס ע"י 3 דיירים בלתי מוגנים". הנתבע מס. 1 הצהיר באותו הסכם שהוא קונה את החלקה במצבה כמות שהיא, "למרות בית הכנסת הבנוי עליה". על אמירה זו חזרו הצדדים בסעיף 2 ג' לחוזה המכר. בנוסף הצהיר נתבע מס. 1 כי: "ראה ובדק את הנכס, בדק את מצבו המשפטי וכל הכרוך בכך ואת המבנה ומצאו מתאים לחפצו, וכי הוא מוותר על כל טענות מין וסוג שהם". העיד מר משאלי (ת/2 פרוטוקול מיום 7.3.07 עמ' 37 שורה 2): "ש: ששון עד יום מותו אמר שהוא נותן את זה כהקדש? ת: בטח... הוא הקדיש את זה... לנו להקים בית כנסת . ש: שמעת שששון כעס,ולא רצה להקדיש את המקום לבית הכנסת? ת: הוא נתן את זה לבית הכנסת ...בשום אופן לא שמעתי". בהמשך הוא העיד על היכרותו עם המנוח (פרוטוקול מיום 7.3.07 עמ' 41 שורות 8-4): "הוא קירב אותי אליו, לקח אותי אליו הביתה, לימד אותי את המנהגים, הוא הסביר לי שבית הכנסת פה קם והוא תרם את המגרש... המקום הזה לכם הוא אמר את זה בערבית, בגלל שאין לו ילדים המקום הזה ישאר לעולמי עד". לדבריו, המנוח הצהיר שהוא הקדיש חלק מהקרקע לבניית בית הכנסת בכדי להנציח את זכרו. הוא נתן את המגרש לבית הכנסת מכל הלב (ת/2 פרוטוקול 7.3.2007 עמ' 39 שורה 5). העיד מר מערבי, שששון היה פעיל ביותר באגודה: "הוא נבחר לכל מיני תפקידים ,לאחר מכן נתנו לו את תפקיד המזמין, שזה תפקיד כבוד, כלומר הוא החליט מי יעלה לספר תורה ועד יומו האחרון זה מה שהוא עשה ... שאחרי שנות השישים הוא לא העמיד את עצמו, הוא היה נשיא בית הכנסת" (פרוטוקול 13.7.10 עמ' 8 שורות 34-30). בהמשך העיד: "אנחנו לא יכולים למעול בצוואתו של הנפטר... כשהגעתי ב-1975 לבית הכנסת המנוח הזמין אותי לעלות ולהתפלל בזמן התפילה הוא שם לב שאני עושה שגיאות ... תוך כדי שהתחברנו הוא אמר לי בערבית "זה הילד שלי"...לא הצליח להביא ילדים וזה בית הכנסת על שמו כדי שיעשו בו אזכרות לנשותיו וגם לו לזה אני קורא הצוואה". "ציבור המתפללים בחגי ישראל ובשבת גדול יותר מאשר בימי חול... לפיכך קם הצורך אז וגם היום בנוסף לבית הכנסת הקטן גם בבית הכנסת" (פרוטוקול 13.7.10 עמ' 9 שורות 33-27). בהקשר לשאלת המשך קיומו של בית הכנסת הקטן מול בניית בית הכנסת הגדול, העיד מערבי: "המקום הלך התפתח, וכדי לתת לו כבוד ממשיכים להתפלל בבית הכנסת הקטן". מעדותו של מר מזרחי עולה: "ששון הקדיש חלק מהמגרש עליו בנוי ביתו לאגודה לשם הקמת בית הכנסת אשר נבנה על ידי: משה משאלי, הקבלן עוואד, ורצון שרעבי ואחרים". ובהמשך : "ששון חזר ואמר בהזדמנויות שונות גם בפני קהל המתפללים "זה הבית שלכם, לא שלי" (ת/5). בתאריך 30.6.52 פנה מהנדס העיר אל ראש העירייה וכתב: "על שטח של 100 מ"ר מתוך החלקה מתקיים בית כנסת "סוכת שלום" השטח של 100 מ"ר נמסר ע"י משה ששון בעל החלקה הנ"ל לאגודה של בית הכנסת "סוכת שלום" בתור הקדש עולמי" (ת/3 נספח ג'2). בתאריך 11.6.57 פנתה אגודת בית הכנסת סוכת שלום אל מהנדס העיר בעיריית חולון וביקשה להפחית עבור המנוח את חיוב התקנת ביוב בגין חלק מהמקרקעין שהקדיש לאגודה (ת/3 נספח ג'1, ההדגשה שלי- ד.פ). בתאריך 12.7.57 אישרה עיריית חולון את בקשת אגודת בית הכנסת ופטרה את המנוח מתשלום על סך 186,200 ₪ (ת/3 נספח ד') . במכתב מיום 9.6.75 פורטו הנכסים שקיבלה אגודת בית יוסף במתנה וללא תמורה. רשימת הנכסים כוללת נכסים שהתקבלו מהמנוח ומצוינים בה רק "בית בן 2 דירות וחנות" (ת/1 נספח ז'). בית הכנסת לא כלול בפירוט זה. בתאריך 13.3.83 נחתם ייפוי כח בלתי חוזר לזכות עו"ד שרים אברהם ו/או לנדס - הרצוג (ת/3 נספח טו'), לצורך מכירת המקרקעין לנתבעת 2. ביום 14.2.84, שש עשרה שנה מאוחר יותר לעשיית ייפוי הכח הבלתי חוזר ערך המנוח תצהיר בו תיאר את הנכס הנמכר כ-דירה. הוא לא הצהיר שנתן במתנה ללא תמורה את חלק המגרש עליו בנוי בית הכנסת, לנתבעת 2, במסגרת חוזה המכר (ת/3 נספח טז'). נציגי הנתבעת 2 פנו אל מר מערבי והציעו לו שהם יקנו את 2 הדירות והחנות הקיימים במגרש; הם לא הציעו לרכוש גם את חלק המגרש עליו בנוי בית הכנסת (פרוטוקול 13.7.2010 עמ' 11 שורה 2). כראייה להקדשת חלק מהמקרקעין, התובעת רשמה על שמה את החיוב במחלקת הארנונה, המים והחשמל ושילמה חשבונות (ת/3 נספח ה'2). במשך השנים התובעת ביצעה השקעות כספיות בבית הכנסת: בית הכנסת הפך להיות מבנה קבע; חובר לרשת החשמל והמים; כמו-כן קרובי משפחתו של המנוח, משפחת בזיני, תרמו לבית הכנסת ובאמצעות התרומה הנציחו את הוריהם ואחותם (ת/3 נספח יט'). ממכתב שנוסח ע"י חברי ועד בית הכנסת עולה (ת/3 נספח ב'): "הננו להודיעכם כי בזמנו בתאריך 15 לדצמבר 1941 נמסרה בהקדש חלקת אדמה (מתוך מגרשו של מר ששון) כדת וכדין על ידי חוזה לבנין בית כנסת, הנקרא כיום "סוכת שלום". אנו מצהירים, כי למר ששון הנזכר אין כל זכות פרטנית לשטח הנ"ל, ולכן כל התחייבויות מצידו כלפי מי שהוא אינה בתוקף חוקי, באשר בנין בית הכנסת הוקם בכספי הציבור. רצוף בזה העתק החוזה הנזכר". במכתב מתאריך 15 לדצמבר 1941 שנכתב על ידי חברי ועד בית הכנסת, עולה (נ/2 נספח 7'): "אני הח"מ, משה ששון מצהיר בזה שהסכמתי מרצוני להקדיש חלק ממגרשי הנמצא בחולון... מספר 7171 חלקה 101 וזה למטרת הקמת בית הכנסת שיקרא סוכת שלום... עם זאת הנני מצהיר שלא תהיה לי שום שליטה על החלק הנ"ל כל זמן שיהיה קיים בית הכנסת וזה בתור הקדש עולמי". התובעת מסיקה ממכלול הראיות ,ששטח בית הכנסת הפך להקדש; הנתבעים 1 ו-2 מסיקים, שאי חתימת המנוח על מסמך הקדש מצביעה באופן מפורש על אי הקדשת בית הכנסת לתובעת. יתרה מזאת, הם מציגים את התנהגות מנהלי בית הכנסת מול המנוח כמערכת יחסים שהידרדרה לאורך השנים עד שבשלב מסוים הרגיש המנוח שהפסיק להיות חיוני עבור בית הכנסת וקולו אינו נשמע עוד. הם תומכים טענתם בכך שהמנוח לא קיים תפקיד רשמי משנת 1961. לטענת הנתבעים 1 ו-2, אף לא אחד מאנשי התובעת ביקר את המנוח בעודו בבית אבות, מה שמוכיח שהתובעת רק רצתה לנצל את המנוח. הנתבעת 2 לא דרשה מהתובעת תשלום דמי שכירות בגין שימוש בבית הכנסת במשך כל השנים. בית הכנסת התנהג כאוטונומיה לכל דבר, וללא הפרעה מצד הנתבעים לכל אורך התקופה. הימנעות זו עולה בקנה אחד עם המסקנה כי הם לא ראו עצמם בעלים של בית הכנסת. מסקנה זו מתיישבת עם העובדה שהנתבעת 2 מצאה לנכון לנסח את חוזה המכר כפי שניסחה, תוך הדגשה כי הנכס הנמכר כולל: "בית הכנסת הבנוי עליו בזכויות בלתי ידועות ללא זכות רשומה כלשהי בלשכת רשום המקרקעין...". אילו כטענתם, העביר המנוח את כל המקרקעין, בלא כל הסתייגות, לא היתה מניעה להצהיר כי לבית הכנסת שבמקום אין זכויות. בעדותו של הנתבע 1 הוא נשאל לגבי הזכויות הבלתי ידועות של המקרקעין, והשיב (פרוטוקול מיום 13.7.2010 עמ' 18 שורות 28-22): "ש.מה זה הזכויות הבלתי ידועות? ת. מתפללים קיבלו רשות להתפלל מהמנוח ,כך אמר לי ראש ישיבת פורת יוסף. ש.עד מתי יש להם רשות להתפלל? ת. לא שאלתי. ש.כלומר, אתה רוכש חוזה שאומר לך במפורש שיש בית כנסת שיש לו זכויות בלתי ידועות וראש הישיבה אומר שהם קיבלו רשות להתפלל ... ת. לפני שקניתי את המגרש הלכתי ובדקתי .בית הכנסת היה סגור. הייתי שם כמה פעמיים לא התפללו שם". המסקנה שעולה מדבריו לעיל היא, שהוא ידע על הזכויות הבלתי ידועות של בית הכנסת, מה שמלמד אותנו על עצימת עיניים מצד הנתבע 1. אין מחלוקת שלא ננקטו הליכים מתאימים על פי סעיף 17(ג) לחוק הנאמנות או על-פי פקודת ההקדשות. ודוק: המקרקעין שעליהם נבנה בית הכנסת הוחזקו על ידי המתפללים עשרות שנים. בפועל בית הכנסת שימש לצרכי תפילה בלבד. מהראיות לעיל ובדגש על כך שבית הכנסת נעדר מרשימת הנכסים של הנתבעת 2 (ת/1), יש להגיע למסקנה שהנתבעת 2 הייתה מודעת לכך שבית הכנסת וחלק המגרש הבנוי עליו לא ניתנו לה על ידי המנוח, ובשל כך לא ביקשה את אישור משרד הפנים לקבלת נכס זה. סגנית רשם העמותות הבהירה כי דרישת רשם העמותות מחייבת הגשת דו"ח כספי הכולל את כל רשימת הנדל"ן של האגודה. הנתבעת 2 ציינה בבקשה למשרד הפנים את רשימת הנדל"ן למעט שטח בית הכנסת, וזה מחזק את המסקנה כי גם הנתבעת 2 לא ראתה בבית הכנסת נכס מנכסיה (ת/1 נספח י') . ואם ננתח את יתרת העדויות והעובדות נגיע למסקנות העובדתיות הנוספות הבאות: - המקום הוקם בשנות הארבעים של המאה שעברה; - מבנה בית הכנסת מצוי על המקרקעין במשך עשרות שנים ומשמש באופן בלעדי ורצוף לצרכי בית הכנסת (ת/3 ה' 3). - בית הכנסת קיים במבנה קבע, מותקנים בו מזגנים, מטבח, שירותים, הקירות מצופים שיש, יש תיבה לשליח ציבור, היכל קודש, ספרי תורה, סידורי תפילה וספרי קודש (ת/8 עמ'13). - בית הכנסת פעל במתכונת מלאה כפי שניתן לראות מתדפיסי חשבון המים והחשמל (ת/3 נספח ה'1). בנסיבות הללו הריני סבורה, שהוכחו היסודות העובדתיים מהם ניתן להגיע למסקנה כי בית הכנסת ניתן כהקדש לתובעת. ה. סוף דבר המנוח הקדיש לתובעת 100 מ"ר מהמקרקעין לצורך הקמה וניהול של בית כנסת. בית הכנסת קיים למעלה מ-60 שנה ונשמר היטב על ידי המתפללים במקום. הנתבעים 1 ו-2 ידעו על בית הכנסת, פעילותו ומצבו המשפטי בפועל בין מבחינה עובדתית וגם ברמת ההצהרה המשפטית, עם חתימת חוזה המכר. לכן, יש מקום להכריז על בית הכנסת בשטח של 100 מ"ר הנמצא על המקרקעין כעל הקדש, לטובת התובעת. משהגענו למסקנה זו, מתייתר הצורך בדיון אודות זכות בלתי הדירה. אשר על -כן אני מקבלת את התביעה ומחייבת את הנתבעים 1 ו-2, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת שכר טרחת עורך-דין בסכום של 40,000 ₪. התובעת זכאית גם להחזר הוצאותיה, אותן ישום הרשם. הקדש