קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא הקמת גדר בחלקה המיועדת לשטח ציבורי: התובעים הקימו גדר סביב חלקה המצויה בשכונת שיח' ג'ארח בירושלים, שעל-פי תוכנית המתאר החלה עליה, ייעודה הוא שטח ציבורי פתוח ודרך. בחלקה גם הוצב אוהל. מחלקת הפיקוח העירוני של עיריית ירושלים (להלן גם - הנתבעת או העירייה), הוציאה הודעה לפי חוק העזר העירוני, שבה נדרשו התובעים לסלק את האוהל ואת הגדר. משלא עשו כן, סולקו הגדר והאוהל על-ידי פקחי הנתבעת. לתובע 2 ניתנו הודעות קנס מסוג ברירת קנס, והוא זוכה מן העבירות שיוחסו לו. בתביעה זו עותרים התובעים, שלטענתם הם בעליה של החלקה, לפיצוי כספי בסך של 165,000 ₪, בגין הנזקים שלטענתם נגרמו להם, בשל הריסת הגדר (סכום התביעה המקורי היה בסך של 245,000 ₪, והופחת כאמור, בשלב הסיכומים). רקע דיוני ופירוט העדים מטעם הצדדים 2. כתב התביעה הוגש ביום 22.4.2009 וכתב ההגנה הוגש ביום 4.6.2009. מטעם התובעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של התובעים וחוות-דעת מומחה של המהנדס סאלח נתשה. כן הוגשה מטעם התובעים תעודת עובד ציבור מאת הממונה המחוזית לרכישות והפקעות במינהל מקרקעי ישראל, הגב זהר נוימן, שלפיה החלקות הרלוונטיות מעולם לא הופקעו בהתאם לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) 1943. מטעם הנתבעים הוגש תצהירו של מר דוד אסרף, מנהל יחידה במחלקת הפיקוח העירוני בעיריית ירושלים, חוות-דעת של המהנדס ושמאי המקרקעין, מר שמואל מהלה, שהוא מנהל פרויקטים באגף מבני ציבור בעירייה, וכן הוגשה תעודת עובד ציבור מאת מר גבריאל אבזבקייב, סגן ממונה על מידע תכנוני ומיפוי במחלקה למידע תכנוני בעירייה, בעניין המצב התכנוני של החלקה הנדונה. 3. ראיות הצדדים נשמעו בישיבה שהתקיימה ביום 10.2.2011. סיכום טענות התובעים הוגש ביום 17.3.2011, וסיכום טענותיה של הנתבעת הוגש (לאחר ארכה) ביום 4.5.2011. רקע עובדתי 4. עיקר העובדות הרלוונטיות לשם הכרעה בתובענה הנדונה אינן שנויות במחלוקת. 5. התובעים מחזיקים בחלקה 67 בגוש 30514 המצויה בשכונת שיח' ג'ראח בירושלים. לטענתם, הם בעליה של החלקה, אך אין מחלוקת שהם אינם רשומים בתור בעלי החלקה במרשם המקרקעין. בנושא הרישום מתנהלים הליכים משפטיים, התלויים ועומדים עתה לפני בית המשפט העליון, בין השאר, בשל הערה הכתובה במרשם, כי "החלקה בסכסוך והזכויות לא הוסדרו". מכל מקום, נראה שלצורך ההכרעה בתובענה הנדונה, אין משמעות רבה לשאלה אם התובעים אמנם זכאים להירשם כבעלי החלקה. החלקה מצויה בתחומי תוכנית המתאר 5255 שאושרה למתן תוקף בשנת 1999, ועל-פיה ייעודו של רוב שטחה של החלקה הוא שטח ציבורי פתוח, ורצועה צרה בגבולותיה של החלקה (דרום, מערב וצפון), מיועדת לדרך ולדרך משולבת. 6. הצדדים אינם חולקים על כך שבתחילת שנת 2007 התובעים בנו גדרות סביב החלקה, ולטענתם, התובע 1 הוא מי שבנה בפועל. כך גם אין מחלוקת שבתאריכים 10.11.2008 ו-20.11.2008 הוציאה הנתבעת הודעות לפי חוק עזר לירושלים (שמירת הסדר והניקיון), התשל"ח-1978 (להלן - חוק העזר), שהופנו בין השאר, אל התובע 2. בהודעות אלו, ניתנה הודעה שלפיה יש לסלק את הגדרות ואת האוהל שהוצב בה, שאם לא כן, יינקטו הליכים משפטיים על-פי חוק העזר. הצדדים היו חלוקים בשאלת אופן מסירת ההודעות וכיצד הגיע תוכנן לידיעת התובעים, אולם לא הייתה מחלוקת שהן הגיעו לידי התובעים או לידיעתם, וכי הם אף ניסו לפעול בעניינן באמצעות בא-כוחם. משלא סולקו הגדרות והאוהל, הם נהרסו בידי הפיקוח העירוני ביום 20.11.2008, ולתובע 2 ניתנו ארבע הודעות קנס מסוג ברירת קנס, שבהן יוחסה לו עבירה בניגוד להוראת סעיף 39(א)(1) בחוק העזר, שעניינה "מכשול ברחוב". בהכרעת הדין שניתנה ביום 10.3.2010, בת"פ 12975/08 בבית המשפט לעניינים מקומיים בירושלים (על-ידי כבוד השופט גד ארנברג), זוכה התובע 2 מעבירות אלו. נימוקי הזיכוי היו, כי לא הוכח שהגדר נבנתה בשטח ציבורי פתוח, וכי אם נבנתה בשטח פרטי, אזי העבירה היא לפי חוקי התכנון והבניה. מעניין לציין שעל-פי הכרעת הדין, גרסת התובע 2 בהליך הפלילי הייתה שלא הוא מי שבנה את הגדר, וכי הגדר הוקמה עשר שנים קודם למתן הודעות הקנס. בתובענה הנדונה טען שהיה שותף להקמת הגדר, וכי הוקמה רק בתחילת שנת 2007. השאלות השנויות במחלוקת 7. בתביעה הנדונה עותרים התובעים לפיצוי כספי בגין הנזק שנגרם להם לטענתם, בשל הריסת הגדרות. לטענתם כאמור, הריסת הגדרות נעשתה שלא כדין ומכאן זכאותם לפיצוי. השאלות השנויות במחלוקת הן אלו: השאלה הראשונה, האם הנתבעת הייתה רשאית להרוס את הגדרות. התשובה לשאלה זו נגזרת מהשאלה, אם הקמת הגדר עומדת בניגוד להוראות חוק העזר. רק אם נשיב לשאלות אלו בחיוב, ויימצא שהקמת הגדר אמנם מהווה עבירה על חוק העזר, כי אז נידרש להכריע בשאלה השנייה, שעניינה סכום הפיצוי שהתובעים זכאים לו. השאלה היא אם שווי הנזק, הכולל את עלות סילוק פסולת הריסת הגדר, יישור השטח ובניית הגדר מחדש הוא בסך של 165,000 ₪ כטענת המהנדס מטעם התובעים, או ששוויים של אלו הוא בסך של 34,676 ₪ בלבד, כטענת המהנדס מטעם הנתבעת. חוקיות בניית הגדר (1) הגדרת השאלה ורקע נורמטיבי 8. השאלה אם הנתבעת רשאית הייתה להרוס את הגדר, שאז התובעים אינם זכאים לפיצוי שאותו הם תובעים, נגזרת כאמור, מתשובה לשאלה אם בניית הגדר מהווה עבירה על חוק העזר. אין מחלוקת שהגדר נבנתה ללא היתר כדין, ולכן בנייתה מהווה עבירה לפי חוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. הגדרת "בניין" בחוק התכנון והבניה, כוללת באופן מפורש גם גדר. על-פי סעיף 145 בחוק זה, בנייתה טעונה היתר בנייה, ובנייתה ללא היתר מהווה עבירה לפי סעיף 204 בחוק. המחלוקת אינה בשאלת חוקיות בניית הגדר, אלא בשאלה אם בנייתה בחלקה הנדונה אסורה על-פי חוק העזר בהיותה "מכשול ברחוב". 9. סעיף 39(א)(1) בחוק העזר, שעניינו "מכשול ברחוב", קובע לאמור: "לא יניח אדם, לא ישאיר, לא יקים, לא יתלה, ולא יטיל ברחוב, לא יבליט מעל לרחוב ולא ירשה להניח, להשאיר, להקים, לתלות או להטיל ברחוב או להליט מעל לרחוב כל דבר, אלא אם דרוש לעשות כן לטעינת הדבר או לפריקתו ותוך כדי פריקתו או טעינתו ולא יותר מן הזמן הסביר הדרוש לכך, אלא אם ניתן לכך היתר בכתב מאש ראש העירייה ובהתאם לתנאי ההיתר". "רחוב" הוגדר בחוק העזר כך: "דרך, נתיב להולכי אגל, מדרכה, כביש, גשר, מעבר המשמש או המכוון לשמש אמצעי גישה לבתים אחדים, תעלה, ביב, חפירה, רחבה, כיכר או גן, וכן כל מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו, בין שהם מפולשים ובין שאינם מפולשים". סעיף 63 בחוק העזר, שעניינו ביצוע הודעה, קובע את חובת מתן ההודעה (ס"ק (ב)), ואלו פרטים יש לכלול בה, ובהם התנאים והפרטים, אופן ביצועה של ההודעה, והתקופה שבה יש לבצעה (ס"ק (א)). על כך מוסיף הסעיף וקובע כי אם "לא קיים אדם את הודעת ראש העירייה או המפקח או ביצע את המפורט בהודעה שלא לפי התנאים, הפרטים והאופן המפורטים בה, להנחת דעתו של המפקח, רשאי ראש העירייה לבצע את המפורט בהודעה ולגבות את הוצאות הביצוע ..." (ס"ק (ג)). (2) טענות הצדדים 10. התובעים, הטוענים שהחלקה היא בבעלותם הפרטית, אינם חולקים על כך שעל-פי הפסיקה, גם שטח פרטי עשוי להיחשב "רחוב". אך לטענתם, במקרה הנדון החלקה אינה באה בגדרו של "רחוב", מאחר שאין היא "מקום פתוח שהציבור משתמש בו או נוהג לעבור בו או שהציבור נכנס אליו או רשאי להיכנס אליו". החלקה מגודרת כבר מספר שנים, מאז תחילת שנת 2007, וכפי שהעיד גם מר אסרף מטעם הנתבעת, מאז שהחלקה גודרה, אנשים לא עברו בה. לטענתם, קודם לגידור החלקה גם לא עברו בה, מכיוון שהמקום היה זרוע בסלעים ומלא בפסולת. טענה נוספת של התובעים היא, שאמנם ייעודה של החלקה על-פי תוכנית המתאר החלה במקום הוא לשטח ציבורי פתוח, אך אין בכך בהכרח, כדי להחיל על החלקה את הגדרת "רחוב". לטענתם, המבחן אינו ייעודו של המקום על-פי תוכנית המתאר, אלא המבחן הוא כאמור, השימוש שנעשה בו בפועל. רק מקום המשמש למעבר הציבור, או שהציבור נכנס אליו, ללא קשר לייעודו מבחינה תכנונית, הוא בגדר "רחוב". מאחר שהחלקה היא בבעלות פרטית, ומאחר שאין מחלוקת שלא הופקעה (כפי שעלה מתעודת עובד הציבור של מינהל מקרקעי ישראל), המקום נסגר בגדר, וממילא שלא נעשה בו שימוש של הציבור למטרת מעבר. 11. הנתבעת חולקת על טענותיהם של התובעים. לטענתה, אין מחלוקת שייעודה של החלקה הוא לשטח ציבורי פתוח ולדרך, וכי מעמדה הסטטוטורי של תוכנית המתאר קובע את מהותה. עוד טוענת הנתבעת, שכלל לא הוכחה טענת התובעים שהחלקה בבעלותם הפרטית, אלא לעת הזו, כטענתם, נושא זה שנוי במחלוקת ונתון עתה בבירור משפטי במסגרת הליך תלוי ועומד בבית המשפט העליון. מכל מקום, אפילו הייתה החלקה בבעלותם הפרטית של התובעים, אין מחלוקת שגם שטח בבעלות פרטית נחשב ל"רחוב", שעליו חלה הוראת חוק העזר הנדונה. לעניין טענת התובעים שהמקום אינו משמש למעבר של הציבור ולכניסתו אליו, טוענת התובעת, שאין מחלוקת שהגדרות נבנו על-ידי התובעים רק בתחילת שנת 2007, פחות משנתיים קודם להריסתם. כך גם אין מחלוקת, שקודם לבניית הגדרות, המקום שימש למעבר הציבור, כפי שהעיד בין השאר מר אסרף (עמ' 19 בפרוטוקול; פסקאות 21-20 בתצהירו). מכאן, שהמקום חדל מלשמש למעבר הציבור, רק מאז בניית הגדר. לפיכך טוענת הנתבעת, שהתובעים אינם יכולים לטעון שבניית הגדר אינה בגדר מכשול ברחוב, מהטעם שהמקום אינו משמש למעבר הציבור, בעוד שהסיבה שבגללה המקום אינו משמש למעבר היא בניית הגדר. באשר לטענה שגם קודם לבניית הגדר לא ניתן היה לעבור בחלקה בשל המצאות סלעים ופסולת, טענה הנתבעת שמצב זה הפיך, ואינו שולל את אפשרות המעבר בחלקה. (3) דיון בשאלת חוקיות הגדר 12. הצדדים כאמור, אינם חולקים על כך שגם שטח פרטי עשוי להיות "רחוב" לעניין העבירה של "מכשול ברחוב" לפי חוק העזר. כך נקבע בעבר על-ידי כבוד הנשיא מ' שמגר ברע"פ 6795/93 אינגריד אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1), 705 (1994), שבו נקבע כי לעניין הגדרת "רחוב", אין רלוונטיות לשאלת הבעלות על המקום. מכיוון שכך, גם אין צורך להכריע בשאלה אם החלקה הנדונה היא אכן בבעלות התובעים, כטענתם, אך רק ענייני הרישום על שמם טרם הוסדרו, או שמא כל עוד לא נרשמה החלקה על שם התובעים, אין היא בבעלות פרטית של התובעים. השאלה היא אפוא, אם מדובר במקום שהציבור עושה בו שימוש, בין אם המקום בבעלות פרטית ובין אם לאו. כאמור בפסק-דינו של כבוד השופט ס' ג'ובראן ברע"פ 6723/05 ג'אבר באסם נ' מדינת ישראל - עיריית תל-אביב (14.7.2008) (פסקה 15), "בכדי שיוחל ... האיסור הקבוע בסעיף 39(1)(א) לחוק העזר, על המשיבה להראות כי השטח המקורה הינו 'רחוב', במובן זה שהציבור נכנס אליו ועושה בו שימוש, וכי הצבת השולחנות היוותה הפרעה לתנועה, שיש בה משום פגיעה בחופש התנועה של העוברים והשבים". כך גם נאמר בפסק-דינה של כבוד השופטת מ' נאור כי "האמירה כי רחוב יכול גם שיהיה בתחום הפרט אינה משמיעה לנו מתי שטח פרטי הוא בגדר 'רחוב' ומתי אין הוא כזה ... כדי להוכיח ששטח פרטי מסויים הוא 'רחוב' ... יש לבדוק אם השטח הפרטי המסויים הוא 'רחוב'" בעוד ישנם מקרים כאמור שם, שבהם גם שטח פרטי יחשב "רחוב". כך למשל, אם כך נקבע בתוכנית המתאר (שם, פסקה 5). הדוגמאות שהובאו על-ידי כבוד השופטת מ' נאור התייחסו לבניין בבעלות פרטית, שלגביו נקבע בתוכנית המתאר שיש לציבור זכות מעבר במקום מסוים שבו. אולם במקום שבו ייעודו של המקום הוא לשמש את הציבור, מאחר שייעודו לשטח ציבורי פתוח, ממילא שאין צורך שהתוכנית תכלול הוראה מיוחדת המתירה לציבור לעבור בו. 13. המבחן הוא כאמור, השימוש שנעשה בפועל במקום שלגביו נטען שהוא "רחוב". כך גם כאמור, ניתן ללמוד על ייעודו מתוכנית המתאר החלה במקום. בסיכומיהם, מפנים התובעים לדברי העדים בפרוטוקול, ובהם גם לדברי מר אסרף שהעיד מטעם התובעת, שלפיהם מאז בניית הגדר בתחילת שנת 2007, לא עברו אנשים דרך החלקה (עמ' 19, 21 בפרוטוקול. ראו פסקאות 37-35 בסיכומי התובעים). ההסבר לכך הוא פשוט; משנבנתה הגדר, לא ניתן היה לעבור בחלקה, ומטעם זה לא עברו אנשים במקום. אולם היא הנותנת, שהגדר מפריעה למעבר ומהווה מכשול לציבר. באשר לטענתם של התובעים, שגם קודם לבניית הגדר, המעבר במקום לא היה אפשרי, מכיוון שהמקום היה מלא בסלעים ובערימות של פסולת (עדות התובע 1 - עמ' 15; עדות התובע 2 - עמ' 13), מקובלות עליי טענותיה של הנתבעת. לטענתה, מעדותו של אסרף עולה שקודם לבניית הגדר עברו בחלקה, ומכאן שהמקום שימש בפועל למעבר הציבור. בנוסף לכך, יש ללמוד על אפשרות המעבר במקום גם מתוכנית המתאר, ובכל מקרה, מצב של פסולת וסלעים, הוא מצב הפיך. מה גם, שלא הוכח שבשל הפסולת והסלעים, לא ניתן היה לעבור במקום בפועל. 14. המסקנה היא אפוא, שהגדר אכן נבנתה במקום שנועד למעבר הציבור, והציבור אמנם עבר במקום, קודם לבניית הגדר. כך שהגדר שנבנתה, אמנם הייתה "מכשול ברחוב" כמשמעותו בסעיף 39(א)(1) בחוק העזר. מכיוון שכך, הרי שפעולת הנתבעת לסילוקה של הגדר, היית כדין. לפיכך, הנתבעת אינה צריכה לפצות את התובעים בשל הנזקים שנגרמו להם לטענתם, בשל הריסת הגדר. סיכום 15. לאור המסקנה האמורה, דין התביעה להידחות. התובעים יישאו בשכר-טרחת עורכי-דינה של התובעת ובהוצאות המשפט בסך של 10,000 ₪ (בקביעת סכום זה שקלתי את העובדה שחוות הדעת מטעם הנתבעת ניתנה על-ידי עובד של הנתבעת, שנתן את חוות הדעת במסגרת עבודתו). שטח ציבוריגדר