קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא התיישנות תביעה בגין זכויות בניה בנכס: לפני בקשה לסילוק תובענה על הסף מחמת התיישנות. התובעת, רחל ברכה - משרד עורכי דין, הינה חברת עורכי דין ובעלת הזכות להירשם כבעלים של חלק מהנכס כהגדרתו להלן, המצוי ברחוב הרצל 2 בתל-אביב. הנתבעת 1, אפריקה ישראל להשקעות בע"מ, הינה חברה ציבורית המאוגדת כדין בישראל והעוסקת, בין היתר, בייזום, הקמה ותפעול של מבנים לתעשייה, משרדים ומסחר בארץ ובחו"ל. הנתבעת 2, אפריקה ישראל לנכסים בע"מ, הינה חברה בת של הנתבעת 1 ובעלת הזכויות בנכס הידוע כבית אפריקה ישראל (לשם הנוחות הנתבעות ייקראו יחד להלן: "אפריקה"). ביום 30/12/1999 נחתם חוזה מכר בין התובעת לבין הנתבעת 1 (להלן: "ההסכם"), במסגרתו רכשה התובעת מהנתבעת 1 חלק מסוים בבנין בן שתי קומות, אשר יועד לשימור במסגרת תכנית לשימור ערים, המצוי ברחוב הרצל 2 בתל אביב והידוע גם כחלקה 101 בגוש 7422 (להלן: "הנכס"). הנכס מצוי בפינה הצפון-מזרחית של המתחם הידוע בשם "מתחם אפריקה ישראל" (להלן: "המתחם") ובסמוך למגדל בן 17 קומות שבבעלות הנתבעת 2 הידוע בשם "בית אפריקה ישראל". עובר לחתימת ההסכם, החלה אפריקה בייזומה ובתכנונה של תכנית מתאר, אשר לימים כונתה תב"ע 2198ד', שעניינה תוספת אחוזי בניה לצורך המשך פיתוח ובניה של בית אפריקה ישראל והשטחים הצמודים לו במתחם. תב"ע 2198ד' אושרה למתן תוקף ופורסמה כדין ביום 08/05/2002. ביום 12/01/2010 הגישה התובעת את התביעה נשוא תיק זה, במסגרתה היא טוענת כי על דרך ייזומה ואישורה של תב"ע 2198ד', אפריקה נטלה ממנה שלא כדין זכויות בניה השייכות לה. בכתב התביעה טוענת התובעת בתמצית, כי הנתבעת 1, אשר מכרה לה חלק מזכויות הבעלות בנכס, המשיכה להתייחס אל הנכס הנמכר כאילו נותר בבעלות ובשליטת הנתבעות. כך, תוך הצגת מצג שווא כלפי מוסדות התכנון, כאילו שטח החלקה עליו בנוי הנכס עדיין בבעלותן, יזמו הנתבעות תכנית בנין עיר לפיה, מחד, מוקצות זכויות בניה חדשות למתחם על יסוד חישוב המבוסס על שטח המתחם כולו לרבות השטח עליו בנוי הנכס שנמכר לתובעת, מאידך, דאגו שזכויות אלה תוקצינה בפועל אך ורק לבית אפריקה ישראל שבבעלותן. בדרך זו, כך נטען, הנתבעות אימצו לעצמן את החלק היחסי של זכויות הבניה השייך לתובעת וייחדו את אותן זכויות, שלא כדין, לבית אפריקה ישראל בלבד. בתביעתה טוענת התובעת, כי פעולות אלה מצד הנתבעות מקימות לה עילת בגין עשיית עושר ולא במשפט, רשלנות, גזל, גרם הפרת חוזה והפרה יסודית של הסכם המכר. בבקשתן טוענות הנתבעות כי דין התביעה להידחות על הסף מחמת התיישנותה. לטענת הנתבעות עילות התביעה התגבשו, לכל המאוחר, ביום 08/05/2002, מועד בו תב"ע 2198ד' קיבלה תוקף ופורסמה ברשומות. מאחר והתובענה דנן הוגשה ביום 12/01/10, למעלה משבע שנים לאחר מועד התגבשות העילה, הרי שהיא התיישנה. בתגובתה לבקשה טוענת התובעת כי הסעד העיקרי המבוקש בתביעתה הינו סעד הצהרתי בדבר בעלות בזכויות הבניה והשבתן. משכך, התביעה הינה "תביעה במקרקעין" כהגדרתה בחוק ההתיישנות, אשר לגביה תקופת ההתיישנות עולה על 7 שנים. בנוסף היא טוענת, כי תחילתו של מרוץ ההתיישנות בשנת 2009, עת שנגלו לה העובדות המהוות את עילת התובענה ולא במועד פרסום תב"ע 2198ד' כפי שטוענות הנתבעות. הבקשה שלפני מעוררת שתי שאלות משפטיות הדרושות הכרעה: הראשונה עניינה אורכה של תקופת ההתיישנות החלה על התביעה - התשובה לשאלה זו נגזרת מסיווג התובענה כ"תובענה במקרקעין" או "בשאינו מקרקעין" כהגדרת סעיף 5 בחוק ההתיישנות; שאלה שנייה עניינה המועד שממנו יש למנות את תחילת מרוץ ההתיישנות - האם יש ליחס לתובעת ידיעה קונסטרוקטיבית אודות העובדות המקימות את עילת התובענה החל ממועד פרסום תב"ע 2198ד' כטענת המבקשות, או שמא יש למנות את תקופת ההתיישנות החל ממועד הגילוי הסובייקטיבי, כטענת המשיבה. בשאלות אלה אדון להלן. זכויות בניה - האם "תביעה במקרקעין" לצורך דיני ההתיישנות? סעיף 5 בחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: "חוק ההתיישנות"), שכותרתו "הזמן להתיישנות", קובע כך: "התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן - תקופת ההתיישנות) היא - בשאינו מקרקעין - שבע שנים; במקרקעין - חמש עשרה שנה ; ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קנין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - עשרים וחמש שנה". מכאן, שתקופת ההתיישנות החלה על תובענה היא נגזרת של ההבחנה בין תובענה שהיא "במקרקעין" לבין תובענה "בשאינו מקרקעין". חוק ההתיישנות אינו מגדיר מהי תובענה במקרקעין, אולם בסעיף 1 שבו הוגדרו "מקרקעין" כך: "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת-הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור-קבע וכל זכות או טובת-הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". בע"א 9382/02 בולוס ובניו - חברה לאירוח ותיירות בע"מ נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ (לא פורסם, 10/06/08) קבע בית המשפט העליון, בסעיף 25 לפסק-דינו, כך: "תביעה במקרקעין לצורך מנין תקופת ההתיישנות עניינה הליך שמטרתו לדון ולהכריע בזכויות במקרקעין. הגדרת "מקרקעין" בחוק ההתיישנות היא - "קרקע מכל סוג וכל זכות או טובת הנאה בקרקע וכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה". החוק הבהיר, אפוא, כי "מקרקעין" לצורך סיווג התובענה לעניין התיישנות נוגע לזכויות במקרקעין עצמם, ולזכויות וטובות הנאה במקרקעין, שהן בבחינת זכויות קנייניות בקרקע או בכל דבר המחובר לקרקע חיבור קבע, וכל זכות או טובת הנאה הטעונים רישום בספרי האחוזה. החוק מדבר, אפוא, בזכויות קנייניות במקרקעין, העולות כדי בעלות ממש, או זכויות קנייניות במקרקעין, הפחותות מבעלות, הטעונות רישום. "תובענה במקרקעין" לצורך חוק ההתיישנות אינה מתפרשת על פני זכויות אובליגטוריות הנתונות לאדם, גם אם הן נוגעות לשימוש במקרקעין. כאשר הזכות הנטענת מסווגת כזכות אובליגטורית, ולא כזכות קניינית במקרקעין, היא תמוין כתביעה "בשאינו מקרקעין" ולא כתביעה ב"מקרקעין" ". בהמשך נקבע: "המבחן לסיווג התביעה הוא מבחן "תוכן התביעה" (להצבת "תוכן התביעה" כמבחן לצורך סיווג התביעה לענין התיישנות, ראו ע"א 159/69 סלאמה נ' סלאמה, פד"י כג(2) 221 (1969)); כך הוכרו כתביעות רגילות שאינן במקרקעין, תביעות מסוג הערכת פיצויים בעבור זכויות במקרקעין שנפגעו (ראו ע"א 216/66 עיריית תל אביב-יפו נ' אבו-דאיה, פד"י כ(4) 522 (1966)), תביעה בגין מחיר מקרקעין (ע"א 216/80 בויאר נ' שיכון עובדים בע"מ, פד"י לח(2) 561 (1984)), ותביעת חוב בעבור דמי שכירות שהוגדרה תביעה כספית גרידא (ע"א 847/75 פרידקו בע"מ נ' וילוז'ני, פד"י ל(3) 744, 747-748 (1976)). שונה מכך היא תביעה לביצוע בעין של התחייבות להעביר בעלות, אשר הוכרה כתובענה במקרקעין (ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פד"י כ(1) 505 (1966); וכן, השוו יהודאי, שם, בעמ' 13)". נשאלת השאלה, כיצד אם כן יש לסווג לעניין ההתיישנות תובענה שעניינה בזכויות בנייה? זכויות בנייה- המונח "זכויות בניה" אינו נזכר בחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אלא בפרק ו' שבו, הדן בבתים משותפים, בסימן ג'1 הדן בשינויים ברכוש המשותף ובזכויות הבניה. סעיף 71א בחוק המקרקעין מגדיר "זכויות בניה" כך: "זכויות לבניה בבית משותף לפי תכנית בת-תוקף כמשמעותה בפרק ג' לחוק התכנון והבניה" המלומד מוטי בניאן מתייחס בספרו דיני מקרקעין - עקרונות והלכות (מהד' שניה, 2004) 166-167 (להלן: "בניאן"), לשאלת קנייניותן של זכויות בנייה וכותב לעניין זה כך: "לאור הגדרת המושג "זכויות בנייה" ולאור מיקומו של מושג זה בחוק המקרקעין (שאינו ממוקם בפרק א' לחוק הדן והמונה את הזכויות לפי חוק המקרקעין) ניתן להסיק, כי זכויות בנייה אינן זכויות במקרקעין כיוון שבעלות בהן אין פירושה בעלות "במקרקעין" אלא בעלות על מה שניתן לבנות "על המקרקעין". אמנם זכויות הבנייה קובעות את הערך הכלכלי של בעלות האדם במקרקעין ... אך לעולם "קנייניות" של זכות אינה נמדדת לפי "כלכליותה" אלא אך ורק לפי מה שחוק קנייני כלשהו מכיר בקיומה. למעשה, החוק הרלוונטי אשר מעניק חיות למושג זכויות בנייה, אינו חוק המקרקעין אלא חוק התכנון והבנייה שאין עיקר עניינו "זכות במקרקעין" אלא במה שניתן לבנות "על המקרקעין" ". ואכן, הגדרה למושג זכויות בניה מצויה בתקנה 1 לתקנות התכנון והבניה (חישוב שטחים ואחוזי בניה בתוכניות ובהיתרים), התשנ"ב-1992, המגדירה "אחוזי בניה" כ"יחס בין השטח הכולל המותר לבניה במגרש לבין שטח המגרש כשהוא מבוטא באחוזים". בע"א 19/81 ביבי נ' הוברט, פ"ד לז(2) 497, 503-504 (1983), קבעה כב' השופטת אבנור כי אחוזי בניה הם "הזכות הקיימת לבעלי מקרקעין לפנות ולבקש היתר בנייה". היתר זה, הניתן על-ידי הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, קובע על כמה אחוזים משטח המקרקעין ניתן יהא לבנות. אין המדובר אם כן בזכות במקרקעין כי אם במגבלה המוטלת על ידי הרשות ביחס לשימוש במקרקעין, או בהסרתה של אותה מגבלה (בניאן, 787). כך, נקבע להלכה בע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר, פ"ד נט(6) 449, 467 (2005), כי זכויות בניה בוודאי אינן "מקרקעין" כהגדרתם בסעיף 1 בחוק המקרקעין. המשיבה הפנתה את בית המשפט לפסק הדין בע"א 7394/03 נכסי ר.א.ר.ד. חברה לבניה בע"מ נ' מנהל מס שבח רחובות (לא פורסם, , 06/12/06) (להלן: "עניין ר.א.ר.ד"), אשר קבע כי יש לפרש את המושג "זכות במקרקעין" לצורך חוק מיסוי מקרקעין באופן המחיל עצמו גם על זכויות בניה. בעניין ר.א.ר.ד. נדונה שאלת מיסוי זכויות הבניה באספקלריה של תכלית דיני המס, החותרת למיסוי עסקאות במקרקעין על פי מהותן הכלכלית, ולא באספקלריה של דיני הקניין. באותו עניין סייג בית המשפט העליון בגוף פסק הדין וצמצם את תחולתו לאותם עניינים הנוגעים למיסוי עסקאות במקרקעין ולפרשנות המונח בראי חוק מיסוי מקרקעין, המתפשטת הרחק מעבר למשמעותו הרגילה בדיני הקניין (ראה פסקה 19 לפסק-הדין). משכך, אינני סבור כי לפסק הדין יש נפקות לענייננו. בענייננו, תובעת המשיבה את השבתן של זכויות בנייה אשר הוענקו למבקשות תוך התייחסות לשטח הכולל של המתחם בו מצוי הנכס. להזכיר כי הנכס, שחלק ממנו בבעלות התובעת, הינו בניין המיועד לשימור אשר לא ניתן לנצל בו את אחוזי הבנייה ועל כן זכויות אלה נוידו לקרקע הסמוכה. עצם היכולת לנייד את הזכות ולהפרידה מן המקרקעין, תומכת אף היא במסקנה שאין מדובר בזכות במקרקעין. אמנם מדובר בזכות הקשורה במקרקעין, אשר בוודאי יש בה כדי להשפיע על שווים של המקרקעין, אולם אין היא עולה כדי זכות קניין במקרקעין. המסקנה המתבקשת מן האמור היא, כי יש לסווג את התובענה בענייננו כתובענה "בשאינו מקרקעין" המתיישנת כעבור 7 שנים. מועד תחילת מרוץ ההתיישנות המבקשות טוענות כי תחילתו של מרוץ ההתיישנות ביום 08/05/2002, מועד בו פורסמה תב"ע 2198ד', כדין. לטענת המבקשות, תכנית מתאר אשר אושרה ופורסמה כדין מהווה חיקוק, על כן יש לייחס למבקשת ידיעה קונסטרוקטיבית אודותיה כבר ממועד פרסומה. המשיבות טוענות כי בעניינן יש להחיל את החריג הקבוע בסעיף 7 בחוק ההתיישנות, או לחילופין את החריג המופיע בסעיף 8 בחוק ההתיישנות ולמנות את תקופת ההתיישנות רק ממועד גילוי העובדות המהוות את עילת התובענה, כמפורט בכתב התביעה, בשנת 2009. תחולת סעיף 7 בחוק ההתיישנות סעיף 7 בחוק ההתיישנות עניינו בתביעה שעילתה תרמית או הונאה, שאז מתחיל מניין תקופת ההתיישנות ביום שנתגלתה התרמית או ההונאה. בע"א 1349/05 דוד שוב נ' בנק ירושלים (לא פורסם, , 18/03/2009) נקבע כך: "מהותה של טענה בכתב התביעה לא תיקבע על פי כותרת שבחרו בה התובעים, אלא על פי טענות העובדה הנטענות בו. אין בכתב התביעה דנן טענות שבעובדה לענין "הונאה" או "תרמית" אלא לענין "טעות", "הטעיה" וכיוצא באלה. וכבר נפסק לענין זה כי: "אולם תנאי סף הוא לצורך הפעלתו של סעיף 7, כי טענת התרמית או ההונאה 'תהיה עילת התביעה עצמה…' (ע"א 630/90 רוז'נסקי נ' ארגון מובילי לוד (העולה) בע"מ, פ"ד מה(5) 365, 371). לשם כך, על טענה זו להיטען 'בפירוש ובפירוט' (ע"א 744/81 לסלו (שר ובניו השוזר) נ' 'ציון' חברה לביטוח בע"מ, פ"ד לט(2) 472, 474). דבר זה עולה מלשונה של תקנה 78 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984… במקרה שלפנינו, לא נטענה בפירוש בכתב התביעה טענת תרמית או הונאה. עתה טוענת המערערת, כי יש להבין מכתב-תביעתה כי זו הייתה כוונתה… טענה זו אינה מקובלת עליי. אין ספק כי טענה בדבר תרמית או הונאה לא נטענה במפורש בכתב התביעה, כנדרש, ובוודאי שלא פורטה בו. לפיכך אין מקום להחיל את סעיף 7 לחוק." (ע"א 4600/91 מוסקוביץ נ' הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ, פ"ד מח(3) 455, 458-459 (1994); וראו גם ע"א 6095/97 ישראל איטר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פ"ד נו(4) 721, 727-728 (2002))". בענייננו, לא נטענה בכתב התביעה טענת תרמית או הונאה לא באופן מפורש ואף לא משתמע. עילת התביעה העיקרית עניינה התעשרות שלא כדין. נוסף לכך טענה התובעת לגזל מצד הנתבעות, רשלנות והפרה יסודית של ההסכם. אמנם, התובעת טענה (בסעיף 37 לכתב התביעה) כי "התנהלותן חסרת תום הלב של הנתבעות עולה כדי הטעיה", אולם אין דין טענת הטעיה כדין טענת תרמית וההלכה בעניין זה ברורה. משכך, אינני סבור כי יש להחיל על התביעה את החריג הקבוע בסעיף 7 לחוק ההתיישנות. תחולת סעיף 8 בחוק ההתיישנות סעיף 8 בחוק ההתיישנות קובע כך: "8. התיישנות שלא מדעת נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" הנטל להוכחת הגילוי המאוחר רובץ על הטוען לו. כך, על המבקש להסתמך על כלל הגילוי המאוחר, לטעון בכתב טענותיו את העובדות המבססות טענה זו ולהראות, ראשית, כי נעלמו ממנו העובדות המהוות את עילת התובענה, ושנית, כי עובדות אלה נעלמו ממנו "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן". בע"א 2919/07 מדינת ישראל - הוועדה לאנרגיה אטומית נ' גיא-ליפל (טרם פורסם, , 19/09/10) נקבע כי המבחן אודות ידיעתו בפועל וידיעתו בכוח של התובע הוא מבחן אובייקטיבי, הנמדד על פי אמות המידה של האדם הסביר והאמצעים הסבירים, תוך התחשבות בנסיבות העניין, להבדיל מתכונותיו ונסיבותיו האישיות של התובע. הלכה פסוקה היא כי תכנית בנין עיר היא בגדר חיקוק (ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח 384, 391 (1964)). ככזו, פרסומה יוצר ידיעה קונסטרוקטיבית אודות תוכנה. כך למשל נפסק בע"ש 1169/03 דה-קלו נ' מס רכוש נתניה (לא פורסם, , 22/07/04): "תוכנית בניין עיר הינה בגדר חיקוק ולכן פרסומה יוצר ידיעה קונסטרוקטיבית על קיומו של הכביש. אין לכן כל הצדקה להארכת המועד להגשת השגה בגין עובדה אשר יכולה היתה להיות בידיעתו של המערער עוד בשנת 72'". בע"פ 389/91 מדינת ישראל נ' ויסמרק, פ"ד מט (5) 705, 714 (1996) קבע בית המשפט העליון כי הכלל בדבר אי ידיעת הדין, לעניין חבות בפלילים, חל גם על תכנית בנין עיר. מכאן, שאם לצורך קביעת חבות בפלילים מוחזק אדם כיודע את תוכנה של תכנית בניין עיר ממועד פרסומה, הרי שמקל וחומר הוא מוחזק כיודע את תוכנה לצורך הגשת תביעה אזרחית. לאור האמור, יש לייחס למשיבה ידיעה בכוח אודות העובדות המקימות את עילת התובענה ממועד פרסומה של תב"ע 2198ד', ביום 08/05/02. למעלה מן הדרוש אוסיף, כי אין לקבל את טענת המשיבה לפיה העובדות המהוות את עילת התובענה נודעו לה רק ביום 22/04/09, עקב פרסום ידיעות שונות בעיתונים (סעיף 8 בכתב התביעה). אמנם פרסום הידיעה בעיתון הוא שהניע את המשיבה לבירור ודרישה של העובדות הללו, אך אין בו משום גילוי עובדה חדשה שלא יכולה היתה להיות גלויה למשיבה בתוך תקופת ההתיישנות (ע"א 7313/09 קופת חולים לאומית נ' מוטי לוי (לא פורסם, , 18/11/10)). אותן עובדות ממש ניתנות היו לגילוי כבר עם פרסום דבר אישורה של התכנית ברשומות. בנסיבות ענייננו, בהן מדובר בתובעת שהיא משרד עו"ד, אשר משרדיה ממוקמים בסמוך למגדל לו הוקצו זכויות הבניה שבמחלוקת, ובהינתן שהקצאת אחוזי הבניה נעשתה במסגרת תכנית בנין עיר שפורסמה כדין, אני סבור כי התובעת יכולה היתה לגלות את העובדות המהוות את עילת התובענה במאמץ סביר. משכך, לא עלה בידי התובעת לשכנעני כי עובדות אלה נעלמו ממנה "מסיבות שלא היו תלויות בה ושאף בזהירות סבירה לא יכולה היתה למנוע אותן" ועל כן, תביעתה אינה יכולה לחסות תחת החריג לכלל ההתיישנות. המסקנה המתבקשת היא כי התביעה, אשר הוגשה ביום 12/01/10, הוגשה למעלה משבע שנים לאחר המועד שבו לכל המאוחר התגבשו עילות התביעה, ולפיכך התיישנה. כפועל יוצא מכך, אני דוחה את התביעה. בניהמקרקעיןהתיישנות