קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זיכוי מעבירת שימוש חורג גן ילדים: 1. הנני מזכה את הנאשמת 2. 2. הנאשמת 2 מואשמת בביצוע עבירה של שימוש חורג ללא היתר, שהינה עבירה על סעיפים 145 ו- 204(א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה- 1965 (להלן: "החוק"). כתב האישום מייחס לנאשמת 2 עשיית שימוש חורג לצרכי גן ילדים, במקום שימוש מותר לצרכי מגורים, ביחידה בשטח של 58 מ"ר ברח' הירקון 170 תל-אביב (להלן: "היחידה"), בהתאם להיתר בניה מספר 249 מיום 30.9.1949 (להלן: "ההיתר"). על פי עובדות כתב האישום, הנאשמת 2 הינה המשתמשת בפועל במקרקעין, במועד ובמטרה הנזכרים בכתב האישום. להשלמת התמונה יצויין כי ההליכים כנגד הנאשם 1 הותלו. 3. הנאשמת 2 הודתה כי היחידה משמשת לגן ילדים אך כפרה ביתר עובדות כתב האישום. הנאשמת 2 העידה כי מעת פתיחת המשפחתון ב-11/05 נערכו מספר ביקורות בנכס. הנאשמת 2 העידה כי במועד הביקורת , נשוא כתב האישום, שימש הנכס כגן ילדים בלבד אשר כלל 20 ילדים. (ר' הודעת בא כוחה בפרוטוקול מיום 1.1.11 שורה 24, פרוטוקול מיום 23.5.10). הודאתה בדבר השימוש לגן ילדים המתבצע בפועל, מצטרפת לעדויות המהנדסים לוסטיק ואשל בדבר ביצוע הביקורת נשוא כתב האישום. המהנדסת העידה כי בביקורת אשר בוצעה על ידה במקום בוצע שימוש לגן ילדים. הוגש דו"ח ביקורת בצירוף תמונות ומסמכים נוספים (ת/1, ר' חקירתה הראשית בפרוטוקול מיום 11.1.11-עמוד 1 שורה 10, עמוד 3 שורה 24 ואילך וכן חקירתה הנגדית בפרוטוקול מיום 1.5.11). המהנדס אשל העיד כי היה במקום גן ילדים (פרוטוקול מיום 25.5.11, עמוד 1 שורה 15). 4. על המאשימה להוכיח כי השימוש המותר ביחידה הינו שימוש לצרכי מגורים. כבר עתה יאמר כי ראיות המאשימה פגומות ולוקות בחסר. המהנדסת לוסטיק העידה כי היתר בנייה מורכב מהיתר מילולי ותשריט (פרוטוקול מיום 1.5.11, עמוד 1 שורות 22, 31). חרף עדות זו, לא הציגה המאשימה כלל היתר מילולי וכן תשריט מלא באשר ליחידה נשוא כתב האישום. על פי עדות המהנדס אשל על מנת לקבל את התמונה המלאה יש צורך בהיתר המילולי, בכריכת ההיתר ובתוכנית (עמוד 7 שורות 15-17). המהנדסת לוסטיק העידה כי אין בנמצא היתר מילולי וכן הודתה כי "יש קשיים עם ההיתר" (פרוטוקול מיום 11.1.11, עמוד 1 שורה 17). המהנדסת אינה מכחישה כי ההיתר פגום וחלקי (פרוטוקול מיום 1.5.11, עמוד 2 שורות 28-29). המהנדסת לוסטיק העידה כי ישנה תוכנית של ההיתר ופרוטוקול ביקורת גמר של תיק הבניין (עמוד 1 שורה 17-20, ת/2א, ת/2ב). עם זאת, התוכנית פגומה ואינה כוללת במלואה את היחידה נשוא כתב האישום. המהנדסת לוסטיק לא הצליחה במהלך עדותה להשלים סימון היחידה והיקפה בטוש זוהר על גבי התוכנית המקורית. המהנדסת לוסטיק העידה כי תוכנית קומת הקרקע קרועה וכי חלק מהיחידה נשוא כתב האישום חסרה בתוכנית ( עמוד 2 שורה 7-13, עמוד 3 שורה 7). המהנדסת לוסטיק העידה כי החלק החסר הושלם על ידה בהתאם לאופן בניית הקומות העליונות (פרוטוקול מיום 11.1.11, עמוד 2 שורה 4 ואילך, עמוד 3 שורה 3). הלך רוחה של העדה, באשר לשחזור המסמך, היה כי "זה דבר כל כך מינורי כל כך קטן מהיחידה" (פרוטוקול מיום 1.5.11, עמוד 3 שורה 10) העדה נשאלה מדוע הושלם התשריט ולא הושאר כפי שהוא והשיבה כי - "היינו צריכים את הגבולות של הדירה לסמן אותם איפה הגן, וזו פינה קטנטונת לא היה לנו נסיון עם דברים כאלו, הכול נעשה לאחר התייעצות עם הייעוץ המשפטי וזה חלק מאוד קטן מהדירה ששימשה לגן" (פרוטוקול מיום 1.5.11, עמוד 3 שורות 16-19). הנני דוחה עמדה זו. לטעמי, הקרע בתוכנית נרחב ומתייחס למתווה היחידה בכללותה ולחלק ניכר ממנה. אין עסקינן "בפינה קטנטונת" או ב"דבר כל כך מינורי", אלא בתשריט המבסס לדעת המאשימה את אחריות הנאשמת 2 ואף צורף לכתב האישום כחלק בלתי נפרד ממנו (סעיף 3 לכתב האישום). השחזור בוצע, אף לפי עדות המהנדסת לוסטיק, "לאור העובדה שלא נמצאו מסמכים אחרים ולא נמצא ההיתר" (פרוטוקול מיום 1.1.11, עמוד 3 שורה 5). המהנדס אשל הופתע בחקירתו הראשית מהחסר בתוכנית שהוצגה לו במהלך חקירתו ומהקרע בה, אך השיב כי במקרה זה היה משחזר את התוכנית על פי תוכניות אחרות (עמוד 3 שורה 21). לא הוכח כי השימוש בקומת הקרקע, בה נמצא הנכס, זהה לקומות העליונות בנכס. כן לא הוכח כי מבנה הנכס בעת הוצאת ההיתר בקומת הקרקע, היה זהה למבנה בקומות העליונות כפי שהיה בעת הביקורת אשר נערכה על ידי המהנדסת. על המהנדסת לוסטיק היה להותיר את התשריט כעולה מהתוכנית הקיימת בלבד, ללא שחזור או "עיבוד". המהנדסת "שחזרה" מסמך ,תוך יצירת ראיה חדשה , מבלי שהדבר הובא בפני בית המשפט במישרין או צויין על גבי התשריט אשר צורף לכתב האישום אלא התגלה ועלה במהלך השמעת העדויות בלבד. הנני פוסלת "שחזור" התשריט על ידי המהנדסת לוסטיק וקובעת כי התשריט המשוחזר אינו קביל (צורף לכתב האישום, חלק מ-ת/ 1). מעבר לכך, התנהלותה זו פוגמת במהימנותה ובמשקל עדותה הכוללת של המהנדסת לוסטיק. המהנדסת העידה כי ה"שחזור" והעיבוד נערכו בעקבות ייעוץ עם המחלקה המשפטית אשר הכשירה הדבר. היה ואלה הם פני הדברים, הנני סבורה כי יש בהתנהלות פסולה זו טעם לפגם המחייב בדק בית משמעותי אצל המאשימה. המהנדסת לוסטיק העידה כי על התוכנית לא מצויין ייעוד למגורים וכי היה קושי להוכיח באמצעות תוכנית ההיתר כי השימוש המותר הינו לגן ילדים (פרוטוקול מיום 15.1.11, עמוד 2 שורה 8). המהנדסת לוסטיק העידה כי בתשריט המקורי חסר דף וכי לא כתוב על גביו מהו השימוש המותר (פרוטוקול מיום 1.5.2011 עמוד 4 שורה 1 ואילך) המהנדס אשל מאשר אף הוא בעדותו כי המילה למגורים אינה מופיעה בתוכנית (פרוטוקול מיום 25.5.11, עמוד 5 שורה 19). המהנדס אשל העיד כי אינו יכול ללמוד לגבי השימוש המותר מהגרמושקה בלבד ללא ההיתר המילולי-עמוד 1 שורה 17- "אני לא יכול ללמוד בלי ההיתר המילולי". 5. בהעדר היתר מילולי ובהעדר תשריט מלא של ההיתר, אבחן את יתר ראיות המאשימה הכוללות כריכת ההיתר, פרוטוקול תעודת גמר וחשבון יציבות סטאטית. ב"כ המאשימה מפנה בסיכומיה ל- ע"פ 1144/94 עלריג נכסים בע"מ נ' מדינת ישראל, , לשם עשיית שימוש בראיות חליפיות. אולם, אף לפי פסק דין זה יש לבחון האם אותן ראיות חליפיות מביאות למסקנה אחת ואחת בלבד שאותה המבקשת התביעה להסיק. הנני קובעת כי אין די ביתר הראיות על מנת לבסס את המסקנה, למעלה מספק סביר, כי השימוש המותר הינו מגורים בלבד. המהנדסת לוסטיק מפנה לכריכה וכן לפרוטוקול תעודת הגמר. עיינתי בכריכת התכנית (ת/2ב). על גבי הכריכה נכתב בתוכן הבקשה - "בית מגורים בן 3 קומות+ק.קרקע+דירות על הגג". על פי עדות המהנדס אשל די בכך כי מצויין בית מגורים על גבי הכריכה (עמוד 6 שורה 26). עם זאת, העד אינו מחזיק בהסבר משכנע לגבי השימוש המותר בקומת הקרקע על גבי הכריכה ומדוע תיאור קומת הקרקע מתווסף לתיאור בית המגורים וקומת הגג (עמוד 7 שורה 4). עיינתי בפרוטוקול גמר תיק בניין (ת/2א). פרוטוקול זה קרוע בחלקו השמאלי. לטענת המאשימה על פי מסמך זה השימוש המותר הינו " לצרכי דירה" ולא כתוב שימוש אחר ( פרוטוקול מיום 11.1.11, עמוד 2 שורה 1, עמוד 3 שורה 19). על פי עדות המהנדס אשל, ניתן ללמוד כי בקומת הקרקע מדובר על דירת מגורים ולא שימוש אחר, מתוך הגדרת דירות בקומת הקרקע של חדרים, שירותים ומטבח (עמוד 7 שורה 20). אולם, המהנדס אשל סותר את עצמו בהודאתו כי על פי המסמכים בתיק הבנין לא ניתן ללמוד איזה שימוש נעשה לאחר בניית הבניין וכי הוא יכול לדעת על השימוש בדירה רק מהיתר מילולי, היתר אשר אינו בנמצא (עמוד 7 שורות 28-29, עמוד 6 שורה 17). ב"כ המאשימה מפנה בסיכומיה להלכת רוסק, תוך שהיא מבקשת לגזור מהאלמנטים המפורטים ב- ת/2א, כי המסקנה האחת והיחידה הינה כי השימוש בנכס מותר למגורים בלבד. מנגד, כפי שנקבע ב- עפ"א (ת"א) 80354/05 חן אנריקו בע"מ נ' עריית תל-אביב, , בו זוכו הנאשמים מעבירה של שימוש חורג, "הן על פי הלכת רוסק, הן על פי ההחלטה בעניין אומניפול, התיאור הפונקציונאלי כשלעצמו אינו מהווה את השימוש המותר, שחריגה ממנו תהווה "שימוש חורג". מהתיאור ברישיון או בהיתר ניתן ללמוד על השימושים המותרים, ברוח החוק בימינו אנו. הנני מפנה ליתר מראי המקום אשר הובאו בסיכומי ב"כ הנאשמת 2. המהנדס אשל מפנה בעדותו לחשבון יציבות סטאטית, המיועדת לחישוב השלד של הבניין, כולל המעטפת ולא כולל את המחיצות וחלוקה פנימית (ת/3, פרוטוקול מיום 25.5.11 עמוד 2 שורה 1 - עמוד 3 שורה 2). מתוך עדותו ומעיון בתוכנית עצמה, עולה כי תוכנית חשבון היציבות אינה תוכנית מפורטת, הכוללת את חלוקת היחידות לרבות סימון חדר מדרגות, מחיצות וחלוקה פנימית וגבולות הבניין. המהנדס אשל מאשר בעדותו כי בתשריט חשבון היציבות לא רשום הייעוד של הנכס (עמוד 4 שורה 30, עמוד 5 שורה 3). המהנדסים לא ביצעו השוואה בעת עריכת הביקורת נשוא כתב האישום, בין התכנית בחשבון היציבות לבין הממצאים בשטח ותוכנית ההיתר החלקית אשר היתה בפניהם. הנני דוחה עדויות עדי המאשימה המבקשים כי נסיונם ישלים את החסר במסמכים בתיק הבניין. על המאשימה להוכיח את השימוש המותר בנכס נשוא כתב האישום. אינני מוצאת לנכון לאפשר הוכחת השימוש המותר בדרך של עדות גורפת על מנת להשלים את התשתית הראייתית הלקוייה (פרוטוקול מיום 1.5.11 המהנדסת לוסטיק עמוד 4 שורה 38, העד אשל עמוד 4 שורה 20). אשר על כן, המסמכים המשלימים, אינם מבטלים את הספק הסביר העולה מיתר ראיות המאשימה בדבר השימוש המותר. 6. מטעם הנאשמת 2 הוצגו מסמכים מתיק הבניין, המצביעים כי עמדת המאשימה בעת בדיקת תלונות משנת 2005 ו-2007, היתה כי השימוש לגן ילדים אינו מהווה שימוש חורג. בכך יש כדי להעמיק את הספק הסביר העולה מראיות המאשימה עצמה. הוצג מסמך נ/1, המהווה דו"ח ביקורת בשטח מיום 20.11.2005 בעקבות תלונה. על המסמך מצויין "לא כתוב "מגורים" (אין דף ראשון-כריכה) וכן "אין מסמכים". המהנדסת לוסטיק אישרה כי ייעוד הבנין חסר וכי ממצא זה מובא ב-נ/1. עם זאת, המהנדסת לוסטיק ניסתה ליישב את הדברים בכך שבעת הביקורת הראשונה הגננת התגוררה במקום ומספר הילדים פחתו מעשרה. הנאשמת 2 העידה כי המהנדסת לוסטיק היתה מספר פעמים במשפחתון וספרה את כמות הילדים ו"אמרה שהיא תשיב לתלונת השכנה שאין צורך באישור מכיוון שאנו מתגוררות במקום והיו 10 ילדים" (פרוטוקול מיום 25.5.11, עמוד 16 שורה 2). המהנדסת לוסטיק לא הצביעה על אסמכתא כלשהיא, בין בתיק הבניין ובין מחוצה לו, לפיה מספר ילדים ומגורים בנכס, רלבנטים או נמנים על התנאים בהיתר (עמוד 3 שורה 22 ואילך). המהנדסת לא ביססה את דבריה לנאשמת 2 בתנאי ההיתר ו/או בתוכנית בנין עיר זו או אחרת. הסברי המהנדסת לוסטיק לא שכנעוני גם בעניין זה. מובהר כי, תנאים אלה אינם באים לידי ביטוי במסמכים בתיק הבניין, הפתוח לציבור המעיין בהם, בין הנאשמת 2 ובין אחרים. הוצג מסמך נוסף, נ/2, המהווה תשובה לפניית המתלוננת גב' עציוני מיום 22.11.07, לפיו השיב מר אדיר שטיינר, שהינו סגן מנהל שירות פניות הציבור וממונה חופש המידע, כי פניתה נבדקה עם "הגורמים האמונים" ולעניין המשפחתון נמסר כי "בבדיקת תיק הבניין מהאגף לפיקוח על הבנייה לא נמצאו כביכול כל מסמכים המעידים באופן חד משמעי על ייעוד הנכס, ולכן אין אפשרות לטפל בשימוש החורג כביכול במקום". עד ההגנה, אדיר שטיינר, אישר כי הינו חתום על המסמך נ/2 וחזר על האמור בסעיף 1 למכתב המהווה את תשובת הערייה. עד ההגנה אישר כי תהליך העבודה מאפשר לו בדיקה של כל החומר בהתאם לשיקול דעתו לפי הצורך בטרם החתימה (פרוטוקול מיום 25.5.11, עמוד 8 ואילך). הנני דוחה את נסיון המאשימה לנסות ולהמעיט ממסמך זה, המהווה תשובה פורמלית של המאשימה לתלונה אשר הוגשה באשר לשימוש בגן. היינו במועד כתיבת המכתב, עמדת המאשימה היתה כי אין בנמצא בתיק הבניין מסמכים המעידים באופן חד משמעי על ייעוד הנכס בתיק וכי השימוש אינו שימוש חורג. מאז כתיבת המכתב ועד היום, לא התווספו מסמכים אחרים או שונים בתיק הבניין. כלל המסמכים אשר הוצגו בפני על ידי המאשימה מתיק הבניין, לרבות חשבון היציבות, קדמו למועד יצירת מכתב זה. היינו עמדת המאשימה המובאת בכתובין, לכל המעיין בתיק הבניין לרבות הנאשמת 2, הינה כי השימוש כגן ילדים אינו שימוש חורג. הנאשמת 2 העידה כי ב-1/08 עלה הרעיון כי היא ובת זוגה יעזבו את חלק המגורים וכי המשפחתון יוגדל. הנאשמת 2 העידה כי שאלה את המהנדסת לוסטיק לעניין הליכי הרישוי. המהנדסת לוסטיק אמרה לה כי צריך להגיש בקשה לתיק מידע במנהל ההנדסה בעריית תל-אביב. על כן הגישה בקשה לתיק מידע בו נכתב כי אין התנגדות לגן ילדים וכן רשימה של מסמכים אותם עליה להגיש במסגרת הליך לשימוש חורג. במהלך הכנת הבקשה לשימוש חורג, באמצעות איש מקצוע, פנתה במישרין לאתר את ההיתר בגנזך ההנדסה. הנאשמת 2 העידה כי בשתי הזדמנויות שונות היתה בגנזך ההנדס אך לא מצאה את ההיתר (עמוד 16 שורות 11-18). הנני מפנה בין השאר למעקב הזמנות תיק בניין (נ/3), המצביע כי הנאשמת 2 אכן עיינה בתיק הבנין במספר הזדמנויות שונות, מ-1.1.08 ועד 16.2.10 (עמוד 16 שורה 25, עמוד 17 שורה 26, עמוד 18 שורה 2). הנאשמת 2 העידה כי מצאה את המסמך נ/2 המהווה מכתב של גורם רשמי של עריית תל-אביב ובעקבותיו הסיקה ממנו כי אין צורך בבקשה: "... קוראים את המסמך של אדיר שטיינר-המסקנה כתובה, כאילו כתוב: שימוש חורג לכאורה. אין מסמכים-אין מה לעשות. כאילו, כתוב שחור על גבי לבן. מכתב מגורם רשמי של עריית תל-אביב. אני לא המצאתי את זה. בזה זה מתחיל. אני כשלעצמי בן-אדם ישר מאוד. הלכתי, הגשתי את כל המסמכים, עשיתי את כל הבירורים. בסך הכול, כל הדברים היו מוכנים לקראת הגשה. לא היתה לי שום כוונה להתחמק או לעשות משהוא שהוא אסור. ברגע שמצאתי את המכתב, שנאמר שם, שוב, שחור על גבי לבן: "אין היתר, לכן לא ניתן לעשות שום דבר, הסקתי בצורה של הגיון פשוט, שאין צורך" (עמוד 19 שורה 8 ואילך). הנני נותנת אמון בעדות הנאשמת 2, אשר היתה רציפה, עקבית וכנה. עדותה לא נסתרה. מסקנתה של הנאשמת 2, לפיה אין צורך בהשלמת ההליכים להגשת בקשה לשימוש חורג, אכן נבעה מהמסמכים המצויים בתיק הבניין. בע"א 209/85 עיריית אתא ויעקב יזרעאלי נ' אילנקו בע"מ, נקבע כי: "ברשות מקומית, המרכזת במחלקה ממחלקותיה אינפורמציה ייחודית בנושאי תכנון ובינוי ערים, ואשר עובדיה נוהגים לספק מידע בנושאים האמורים לציבור פונים, והם עושים זאת אגב מילוי תפקידם הציבורי, הרי עובדי הרשות, ומכוחם הרשת המקומית עצמה, חבים חובה שלא להתרשל באספקת המידע המבוקש, ולספק מידע אמיתי ומהימן, מקום שההסתמכות על אותו מידע צפויה ומסתברת בנסיבות העניין". אומנם לא הוצג בפני תיק המידע המוזכר בעדותה של הנאשמת 2, אך הנני מקבלת את עדותה כי בהתאם לתיק המידע אשר נמסר לה על ידי המאשימה הודע לה כי יש צורך בהגשת בקשה לשימוש חורג. מנגד, לא הוצגו בפני אסמכתאות המצביעות כי מאז עמדת המאשימה כפי שהובאה במסמכים נ/1, נ/2 לפיהן השימוש לגן ילדים אינו שימוש חורג, חל שינוי במסמכים המצויים בתיק הבניין או בתוכניות בנין עיר החלות על הנכס. לא הוצגו בפני אסמכתאות המבססות את עמדת המאשימה, כפי שהובאה בתיק המידע וכיום, לפיה אכן יש להגיש בקשה לשימוש חורג לשם הפעלת גן ילדים בנכס. בנסיבות דנא, אינני סבורה כי הליך הגשת הבקשה לשימוש חורג בו החלה הנאשמת 2, מהווה ראשית הודיה אשר יש בו כדי לפגום בהגנתה. 7. אף אם שגתה הנאשמת 2 במסקנתה וטעתה בכך שהסתמכה על המסמכים אותם איתרה בתיק הבניין, עדיין עומדת לה הגנה בשל טעות במצב דברים על פי סעיף 34יח לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (ר' י.קדמי, "הדין בפלילים חוק העונשין", חלק ראשון, בעמוד 558). בעבירות מסוג של אחריות קפידה כבענייננו, יש ליישם הגנה זו בכפוף לאמור בסעיף 22(ב) לחוק העונשין. הנני מפנה ל-ע"פ 389/91 מד"י נ' ויסמרק ז"ל פ"ד (מט) 5 בעמוד 705, לפיו טעות בדבר תוקפו של היתר הבנייה יכול שתהווה הגנה במסגרת סעיף 208(ב) לחוק התכנון והבנייה. טעות הנאשמת 2 היתה כנה ונבעה מתוכנם של המסמכים אשר עיינה בהם. הנאשמת 2 נהגה ללא מחשבה פלילית וללא רשלנות ועשתה כל שניתן למנוע את העבירה בכך שעיינה בתיק הבניין. 8. להשלמת התמונה אציין כי עדותה של עדת ההגנה, הגב' מיטל להבי, אינה רלבנטית לשם הכרעה באשמתה או חפותה של הנאשמת 2, שכן כל כולה היוותה סקירה לגבי מצב הגנים בתל-אביב. עדת ההגנה הבהירה כי אין לה שום חומר ואינה זוכרת פרטים ספציפיים לגבי הגן נשוא כתב האישום (פרוטוקול מיום 25.5.11, עמוד 13 שורה 25). מובהר כי הגורם הרלבנטי להכרעה בכתב האישום הינו קיומו של היתר או העדרו ולא מצוקת הגנים הנטענת במתחם השיפוט של עריית תל-אביב. 9. לסיכום, לאור כל האמור לעיל ומיתר נימוקי ב"כ הנאשמת 2, הנני מזכה את הנאשמת 2 מהעבירה המיוחסת לה בכתב האישום. זכות ערעור לבית המשפט המחוזי - בתוך 45 יום. קטיניםשימוש חורגגן ילדים / פעוטון / משפחתון