הצדדים הסכימו ביניהם על הדרך למימוש זכות הקדימה של המבקש, ובית המשפט קמא נתן להסכמה זו תוקף של החלטה. בית המשפט ציין כי המנגנון עליו הסכימו הצדדים אינו תואם באופן מוחלט את המנגנון הקבוע בסעיף 102 לחוק המקרקעין. אלא שאין לראות בהוראות סעיף 102 משום מחסום מפני הסכמה בין הצדדים על מנגנון אחר למימושה של זכות הקדימה. סעיף 102 לחוק המקרקעין הוא דיספוזיטיבי באופיו תכליתו של סעיף 102 היא להציע מנגנון לביצוע עסקה במקרקעין כאשר קיימת זכות קדימה והצדדים לא קבעו ביניהם דרך מסוימת למימושה, אך אין בו כדי למנוע מצדדים לקבוע מנגנון שונה למימושה של זכות הקדימה, כפי שאכן עשו הצדדים דכאן. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא זכות קדימה במקרקעין בהליך גירושין: בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לענייני משפחה בירושלים (כב' הש' בן-ציון גרינברגר) מיום 29.6.10, בגדרה נדחתה בקשת מבקש 1 לרכוש את חלקה של משיבה 1 בבית מגורים משותף של השניים, העומד למכירה בעקבות הליך גירושין. אלה עיקר העובדות הדרושות לעניין: מבקש 1 (להלן - המבקש) ומשיבה 1 היו נשואים זה לזו, ולהם ארבעה ילדים, אשר שניים מהם עודם קטינים. לבני הזוג בית מגורים ב ... (הושמט), אשר הזכויות בו שייכות לשניהם בחלקים שווים (להלן - הבית). לאחר פרידת בני הזוג, המשיך המבקש להתגורר בבית ביחד עם בת בגירה ובת קטינה. משיבה 1 מתגוררת עם הבן הקטין במקום אחר. בהמשך להסכמה אשר הושגה בין הצדדים, החליט בית המשפט קמא ביום 28.6.09 כי הבית ימכר בשוק החופשי למרבה במחיר, ולצורך כך מונה מבקש 2, עוה"ד.... (הושמט), ככונס נכסים (להלן - הכונס). קודם למכירת הבית הורה בית המשפט קמא על עריכת חוות דעת שמאית ביחס לשוויו של הבית וכן הורה, בהתאם להסכמה אשר הושגה בין הצדדים, כי תינתן למבקש שהות של 15 ימים מיום הגשת חוות הדעת השמאית להודיע אם רצונו לרכוש את חלקה של משיבה 1 בבית, חלף מכירתו בשוק החופשי. חוות הדעת השמאית הוגשה ביום 28.7.09, ומשלא נמסרה הודעה כלשהי מצד המבקש, הורה בית המשפט בהחלטה מיום 13.9.09 כי מינויו של הכונס נכנס לתוקף. חודשיים לאחר מתן החלטה זו הודיע המבקש כי הוא מעוניין בכל זאת לרכוש את חלקה של משיבה 1 בבית. משיבה 1 הודיעה מנגד, כי היא סבורה שניתן יהיה למכור את הבית במחיר העולה על המחיר שננקב בחוות הדעת השמאית. בית המשפט קמא קבע, כי אין מניעה שהבית ימכר במחיר העולה על המחיר שבו נקב השמאי וכי ממילא החמיץ המבקש את המועד בו רשאי היה להודיע על רצונו לרכוש את חלקה של משיבה 1 בבית. בהתאם להחלטה זו בוצעה התמחרות במשרדו של הכונס, אשר המבקש לא נטל בה חלק, אף שקיבל הודעה מוקדמת על מועד קיומה. במהלך ההתמחרות הגישה משיבה 2 את ההצעה הגבוהה ביותר, ואף הפקידה עירבון כספי בסך 10% מערך הצעתה, אשר נבחרה כהצעה הזוכה. לאחר שנשלם הליך ההתמחרות ביקש המבקש לרכוש את חלקה של משיבה 1 בבית, על יסוד הסכום שננקב בהצעה הזוכה. בית המשפט קמא דחה את הבקשה וקבע, כי זכות הקדימה של בן זוג להשוות את הצעתו להצעה הגבוהה בהליך התמחרות מתבטאת בכך שבעת הליך ההתמחרות רשאי הוא להשוות את הצעתו להצעה הזוכה, ובמקרה של שוויון בין ההצעות - יזכה בן הזוג. אלא שבמצב כזה, רשאים הצדדים השלישיים המשתתפים בהתמחרות להמשיך ולהעלות את הצעותיהם, כשזכותו של בן הזוג להשוות את הצעתו ממשיכה ועומדת. כאשר בן הזוג אינו נוטל חלק בהתמחרות, אין לו כל זכות לנטרל את תוצאותיה באמצעות זכות הקדימה הנטענת, בדיעבד. כן קבע בית המשפט קמא, כי גם הוראות סעיפים 101-103 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - חוק המקרקעין) אינן מזכות את המבקש לרכוש את חלקה של משיבה 1 בבית, לאחר שהצעתו של צד שלישי זכתה בהליך התמחרות. מכאן בקשת רשות הערעור, אשר בגדרה טוען המבקש כי קיימת לכל אחד מבני הזוג זכות קדימה לרכוש את חלקו של בן זוגו בבית מגורים משותף. טענה זו נסמכת על הוראות סעיפים 101-105 לחוק המקרקעין. כן טוען המבקש, כי הצדדים השלישיים אשר השתתפו בהתמחרות צריכים היו לדעת כי כאשר הנכס הנמכר הוא דירת מגורים, לאחד מבני הזוג עומדת הזכות לרכוש את דירת המגורים במחיר ההצעה הגבוהה שתוצג במסגרת ההתמחרות. לבסוף טוען המבקש, כי זכותה של המשיבה לא תפגע אם תתקבל בקשתו, אך אם תדחה הבקשה ייפגעו הוא וילדיו המתגוררים בבית. דין בקשת רשות הערעור להידחות. הצדדים הסכימו ביניהם על הדרך למימוש זכות הקדימה של המבקש, ובית המשפט קמא נתן להסכמה זו תוקף של החלטה. אמת, המנגנון עליו הסכימו הצדדים אינו תואם באופן מוחלט את המנגנון הקבוע בסעיף 102 לחוק המקרקעין. אלא שאין לראות בהוראות סעיף 102 משום מחסום מפני הסכמה בין הצדדים על מנגנון אחר למימושה של זכות הקדימה. סעיף 102 לחוק המקרקעין הוא דיספוזיטיבי באופיו (לעניין סיווגו של סעיף כדיספוזיטיבי ראו: ע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ פ"ד לט(3) 85, 94 (1985) והאסמכתאות שם; ולעניין סיווג סעיף 102 לחוק המקרקעין כדיספוזיטיבי ראו: ה"פ (מחוזי ת"א) 930/04 א. לוי השקעות ובנין בע"מ נ' אמינוף (פורסם במאגרים, , 16.5.06); אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין (חלק שני: זכויות ועיסקאות במקרקעין) ע' 225 (התשנ"ו-1995)). תכליתו של סעיף 102 היא להציע מנגנון לביצוע עסקה במקרקעין כאשר קיימת זכות קדימה והצדדים לא קבעו ביניהם דרך מסוימת למימושה, אך אין בו כדי למנוע מצדדים לקבוע מנגנון שונה למימושה של זכות הקדימה, כפי שאכן עשו הצדדים דכאן. בעניינינו, הסכימו הצדדים על פרק זמן קצר יותר מהקבוע בחוק, אשר בגדרו רשאי יהיה המבקש לרכוש את הבית, ואף הסכימו כי לאחר חלוף מועד זה יימכר הבית על-ידי הכונס בתנאים של שוק חופשי. בתוך פרק הזמן האמור המבקש לא עשה דבר. הוא לא שילם את חלקה של משיבה 1 בבית ואף לא הודיע כי בכוונתו או ברצונו לעשות כן. בהמשך לכך התחייב המבקש כי במידה שלא יזכה בהתמחרות שייערוך הכונס ייפנה את הבית בתוך 60 ימים ממועד ההתמחרות, ואף הצהיר כי התחייבותו זו היא בלתי חוזרת, הואיל וזכויותיהם של צדדים שלישיים תלויות בה. למרות זאת, לא נטל המבקש חלק בהתמחרות. המבקש לא מימש איפוא את זכות הקדימה בהתאם למנגנון ההסכמי החלופי עליו הסכימו הצדדים. במצב כזה לא ניתן להישמע לטענה, כי חרף התנייה מוסכמת של הצדדים על ההסדר הקבוע בסעיף 102 לחוק המקרקעין, הוראות החוק הן שגוברות. פרשנות מעין זו תאיין, הלכה למעשה, כל הסכמה החורגת מהמתווה הקבוע בסעיף 102 לחוק המקרקעין, ולכך אין כל הצדקה. שיקולי מדיניות תומכים אף הם בתוצאה זו. המבקש לא הודיע קודם להתמחרות כי בכוונתו להשתתף בה או כי הוא טוען לזכותו לרכוש את הבית בהתאם לסכום שיינקב בהצעה הזוכה. ההפך הוא הנכון. המצג שהציג היה כי הוא מתחייב לפנות את הבית בתוך 60 ימים מתום ההתמחרות. במצב כזה, לא ניתן לקבל את הטענה כי צדדים שלישיים צריכים היו לצפות כי ההתמחרות תבוטל בדיעבד, בשל טענות מצד המבקש. מסכימה אני עם הנמקת בית המשפט קמא, לפיה אם תתקבל טענת המבקש, ייפגע הליך ההתמחרות בתנאי שוק חופשי ביחס לנכסים השייכים לבני זוג, מכיוון שצדדים שלישיים ירתעו מלהשתתף בהליכים שחסר בהם מימד מינימלי של וודאות. תוצאה צפויה של חוסר וודאות זה תהיה פגיעה באפשרות למכור נכסים של בני זוג במחירי שוק, ומכירתם במחירים מופחתים, המגלמים את הסיכון שבעסקה מעין זו. אשר על כן, בקשת רשות הערעור נדחית. משלא נתבקשה תשובה, יוחזר הערבון לידי המבקש. זכות קדימה במקרקעיןמקרקעיןגירושין