חלוקת מקרקעין בעין אשר גורמת להפסדים

בהתאם להוראות חוק המקרקעין ולהלכה הנוהגת, משהוגשה תביעה לפירוק השיתוף, על ידי אחד השותפים בקרקע, על בית המשפט להורות על חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק), אלא אם ייווכח כי חלוקה בעין תגרום "הפסד ניכר לשותפים, כולם או חלקם". במקרה זה האחרון יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין הבעלים. בע"א 1017/97, המוזכר לעיל, מבהיר בית המשפט העליון כי: "תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין - על כך מסכימים הכול - והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה". קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פירוק שיתוף בדרך של מכירה / חלוקת מקרקעין בעין אשר גורמת להפסדים: השופט דר' עדי זרנקין: ערעור על החלטה מיום 20.3.11 שניתנה בבית משפט השלום בחיפה בת"א 7201-07-08 (כב' סגן הנשיא, א' סלאמה), בה נמחקה על הסף תביעת המערערת לפירוק שיתוף במקרקעין, בשל היותה תביעה לסעד תיאורטי.   העובדות הצריכות לעניין המערערת הינה חברה בע"מ, אשר רכשה את זכויותיה במקרקעין הידועים כחלקה 6 בגוש 11509 מאדמות דליית אל כרמל (להלן- "המקרקעין"), על פי צו שניתן ביום 23.9.98 על ידי ראש ההוצאה לפועל. המערערת רכשה 8297/29881 חלקים מן המקרקעין, בשטח של 8297 מ"ר (השטח הכולל של המקרקעין הינו 29881 מ"ר), וזכויותיה נרשמו בלשכת רישום המקרקעין.   המשיבים 1- 3 הינם יתר הבעלים הרשומים במקרקעין.   ביום 29.3.06 ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי בחיפה (ה"פ 222/05), , בגדרו הורה בית המשפט כי המשיב 1 (להלן- "סלימאן") זכאי להירשם כבעל 3900/29881 חלקים במקרקעין.   כעולה מנסח רישום המקרקעין שצורף לכתב התביעה בבית משפט קמא, בבעלות המשיב 1 (לאחר פסק הדין הנ"ל) 6100 מ"ר, בבעלות המשיב 2 (להלן- "דיאב") 3900 מ"ר, ובבעלות המשיב 3 (להלן- "ודיע") יתרת השטח הרשום, בשטח כולל של 11584 מ"ר.   בשנת 2008 הגישה המערערת תביעתה לפירוק שיתוף במקרקעין בדרך של חלוקה בעין, בבית משפט השלום בחיפה. בכתב התביעה נטען, כי המערערת מחזיקה בחלק מהמקרקעין, בשטח שסומן 6/1 בתשריט שצורף לתביעה (להלן- "התשריט הראשון"). המערערת ביקשה לפרק את השיתוף במקרקעין, תוך חלוקתם לארבע חלקות חדשות, ששטחן, ככל שיתאפשר, יהא כשטחו היחסי של כל אחד מן הבעלים הרשומים של המקרקעין.   המשיבים 1- 3 התנגדו לחלוקת המקרקעין בעין, וטענו כי יש לדחות את תביעת המערערת על הסף, שכן בנסיבות המיוחדות של המקרה, התביעה לפירוק השיתוף הינה, בפועל, תביעה לסעד תיאורטי. לטענתם, המערערת רכשה את חלקה במקרקעין המשותפים, בעת שהקרקע כולה כבר הייתה תפוסה בידי המשיבים, אשר בנו בתיהם על הקרקע, ואף מכרו חלק מזכויותיהם במקרקעין, לצדדים שונים ומרובים שאינם רשומים בלשכת רישום המקרקעין, כך שבפועל אין כל שטח פנוי, אותו ניתן למסור למערערת. כמו כן, המשיבים טענו, כי המערערת הגישה תביעתה לפירוק השיתוף, לא בשם היעילות הכלכלית שטמונה בכך, אלא במטרה אחת ברורה, לייחד למערערת חלקה מסוימת במקרקעין, חלקה בה מתגוררים דיאב וסלימאן ומשפחותיהם. עוד טענו המשיבים בפני בית המשפט קמא, כי יש לדחות את תביעת המערערת על הסף בשל כך שהמערערת הגישה תביעתה לחלוקה בעין, מבלי שהוגש תשריט המאשר כי רשויות התכנון והבניה מתירות חלוקה בעין של המקרקעין, המערערת הגישה תביעתה מבלי לברר תחילה את מערך הזכויות במקרקעין, מבלי לבצע מדידה של המקרקעין, מבלי לצרף תצלום אויר- על מנת שזה ישקף את מצב הבניה עת רכשה המערערת את חלקה במקרקעין, ומבלי להגיש חוות דעת שמאי. בית משפט קמא קיבל את טענות המשיבים, וקבע כי יש להורות על מחיקת התביעה, בשל היותה תביעה לסעד תיאורטי. בית משפט קמא הסביר, כי "לא מדובר בתביעה טיפוסית לפירוק שיתוף במקרקעין שכן הבעלים הרשומים בלשכת רישום המקרקעין מחזיקים בחלק מהמקרקעין, בעוד שיתר המחזיקים - שרובם ככולם כבר בנו דירות ובניינים - לא רשומים כבעלים (לחלקם הערות אזהרה ו/או משכנתאות וחלקם האחר אינו רשום בכל צורה שהיא)... בהינתן שאין בדעת התובעת לפנות אנשים מבתיהם, כפי שגם הצהיר ב"כ התובעת, אין למעשה כל שטח שניתן לאפשר תיאורטית לתובעת להחזיק בו מלבד חלקי המגרש 6/9 הלא מאוכלסים (מבלי להתעלם מטענת נתבע 1 כי מחזיק בכל המגרש). דא עקא, שאין כל אפשרות משפטית לבצע פירוק שיתוף בחלק של חלקה. בהיעדר אפשרות לבצע פירוק שיתוף חלקי במקרקעין ומאחר והמחזיקים השונים טוענים שאין בעצם מה לפרק מאחר וכל השטחים תפוסים כך שאין מה למסור לתובעת (עובדה שלטענת הנתבעים 1 +2 היתה ידועה לה בטרם ניגשה למכרז), אין מנוס ממחיקת התביעה דנן והפניית התובעת למסלולים אחרים העומדים לרשותה" (עמ' 5 בהחלטה).   על החלטה זו הוגש הערעור שלפנינו.   לטענת המערערת, לעניין פירוק השיתוף, אין נפקא מינה אם ישנם שטחים פנויים במקרקעין בהם נתבקש הפירוק, שכן לכל אחד מהבעלים הרשומים זכות להביא לפירוק השיתוף, ללא כל קשר למצב המקרקעין. על כן, טעה בית המשפט קמא עת ייחס חשיבות לכך כי השטחים במקרקעין הינם "תפוסים", שכן זכות המערערת להביא לפירוק השיתוף, איננה כפופה לשאלת ההחזקה. לחילופין טענה המערערת, כי קביעת בית משפט קמא, לפיה אין שטחים פנויים "למסור", נעדרת כל בסיס. לטענת המערערת, קביעת בית משפט קמא התבססה על טיעוניו של ודיע, כי מכר את כל זכויותיו במקרקעין (למעט החלקים שמחזיק בהם ועליהם בנה ביתו) ליתר המשיבים ואף לצדדים נוספים שאינם רשומים. בית משפט קמא לא ערך כל בירור, ולא איפשר למערערת לערוך בירור מצידה (באמצעות הגשת תצהירים חקירות עדים ועוד) מה מצב השטחים במקרקעין. עוד הוסיפה המערערת וטענה, כי אף לו יש אמת בטענת ודיע, כי מכר את כל שטחי חלקתו לאחרים, אין לייחס לכך כל נפקות, שהרי אם מאן דהוא לא נרשם כבעלים, או לכל הפחות, לא נרשמה לטובתו הערת אזהרה, הוא איננו יכול לגבור על המערערת, שהיא, כאמור, בעלים רשום.   בנוסף, לטענת המערערת, בית משפט קמא נתפס לכלל טעות, העולה מהחלטה נשוא הערעור (עמ' 3- 4 בהחלטה), לפיה ב"כ המערערת הגיש "עתירה חדשה", הנסמכת על שני אדנים: האחד, הטענה כי המשיבים 1- 2 לא טענו לזכויות חזקה או בעלות בשטח שסומן 6/1, במסגרת הליך אחר שהתקיים בבית משפט המחוזי בחיפה, והשני, הטענה כי אין מניעה להורות על פירוק השיתוף בחלק מהמקרקעין, בין חלק מהבעלים, נוכח רצון המערערת שלא לפנות אנשים מבתיהם. לטענת המערערת, מעולם לא הוגשה "עתירה חדשה" על ידה, כל שהוגש הוא כתב תביעה מתוקן (אעיר, כי כתב התביעה המתוקן הוגש לבית משפט קמא, אך לא ניתנה החלטה המאשרת כי כתב התביעה המקורי תוקן) בו לא נטען דבר ממה שאוזכר לעיל. לטענת המערערת, היא מעולם לא הסתמכה על טענות המשיבים בהליך אחר שהתנהל בבית משפט המחוזי, וכל "ערכו" של ההליך האחר לתביעתה בבית משפט קמא, התמצה בכך שבית משפט המחוזי, קבע בפסק דינו, כי "אין באמור בפסק הדין כדי לפגוע בזכויות החברה שצורפה כמשיבה להליך, בכל הנוגע לשטח אותו היא מחזיקה, הוא השטח שסומן כ- 6/1". כמו כן, לטענת המערערת, סברת בית המשפט קמא, לפיה המערערת טענה כי אין מניעה לפירוק השיתוף בחלק מן המקרקעין, יסודה בטעות. לטענת המערערת, הדבר מעולם לא נטען בכתב התביעה המתוקן, ולא בכתבי בית דין אחרים במסגרת התביעה, ולא ברור מהיכן בית משפט קמא למד טענה זו וייחס אותה לב"כ המערערת. לשם הוכחת טענתה זו, המערערת הצביעה על סעיף 7 בכתב התביעה מתוקן, וזהו נוסחו: "התובעת מבקשת, בהסתמך על סעיף 39 לחוק המקרקעין, לפרק את השיתוף בחלקה, תוך חלוקתה לארבע חלקות חדשות, ששטחן, במידת האפשר ותוך התחשבות בשיקולים שיפורטו בהמשך, כשטחו היחסי של כל אחד מן הבעלים הרשומים של החלקה, כלומר התובעת והנתבעים 1- 3. בהמשך יתבקש בית המשפט להורות על רישום החלקות החדשות על שם התובעת והנתבעים 1- 3, חלקה אחת על שמו של כל אחד מארבעה אלה, לפי העניין".   משכך, לטענת המערערת, החלטת בית משפט קמא, ניתנה על יסוד טעות, ותוך סטייה חדה מהדין הקובע כי פירוק ייעשה רק בין הצדדים הרשומים כבעלים, ואין זה רלוונטי כי ישנם צדדים רבים אשר מתגוררים במקרקעין, שכן צדדים אלו אינם רשומים כבעלים, ולא עלתה מפיהם הטענה כי הם זכאים להירשם כך. על כן, דחיית התביעה, בנימוק כי עסקינן בסעד תיאורטי, מקורה בטעות, ואין כל מניעה לחלוקה של המקרקעין בין ארבעת הבעלים הרשומים שלהם. המערערת חזרה והדגישה, כי הטענה "שאין מה לפרק" הועלתה על ידי המחזיקים השונים, אשר רכשו את השטחים מהמשיבים, מחזיקים אלה אינם בעלים רשומים, וזכות החזקה שלהם לא יכולה לגבור על זכות הבעלות שלה, ולמנוע ממנה את פירוק השיתוף אותו היא זכאית לדרוש.   בשל הטעמים הנ"ל, מבקשת המערערת בערעור שלפנינו, לבטל את החלטת בית משפט קמא, להחזיר התיק לדיון מחודש בפני בית משפט השלום, על מנת לאפשר את פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין, וכן להורות כי שופט אחר ידון בתיק.   המשיבים לא הגישו עיקרי טיעון מטעמם, ועל כן החלטתי ניתנת על בסיס המסמכים המצויים בתיק.   אקדים ואומר, כי לדעתי דין הערעור להתקבל, כפי שיבואר להלן.   תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין סעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן- "חוק המקרקעין") קובע את זכותו של כל שותף במקרקעין לדרוש, לפי רצונו, את פירוק השיתוף. סעיף זה מבטא את ההנחה כי שיתוף במקרקעין אינו מצב רצוי, וכי יש לעודד את סיומו (ראה יהושע ויסמן דיני קנין, בעלות ושיתוף 278 (תשנ"ז), מיגל דויטש קנין כרך א 595 (תשנ"ז); ע"א 623/71 גן בועז בע"מ נ' הרב אנגלנדר, פ"ד כז(1) 334).   חוק המקרקעין מכיר במספר דרכים לפירוק השיתוף: פירוק דרך חלוקה (סעיף 39); פירוק דרך מכירה (סעיף 40) ופירוק דרך הפיכה לבית משותף (סעיף 42), כאשר חלוקה בעין של המקרקעין הינה הדרך המועדפת על המחוקק. סעיף 39(א) בחוק המקרקעין קובע כדלהלן:   "במקרקעין הניתנים לחלוקה יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין".   בהתאם להוראת סעיף 38(א) בחוק המקרקעין, תנאי מוקדם למתן צו לחלוקת מקרקעין בעין, על ידי בית המשפט, הינו אישור תשריט חלוקה על פי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (וראה גם דויטש הנ"ל עמ' 613, ויסמן הנ"ל עמ' 301). השאלה אם ניתן לבצע חלוקה בעין של מקרקעין נגזרת מדיני התכנון והבניה. בקביעת חלוקה בעין, על בית המשפט לבחון, בין היתר, האם גודל החלקה שמקבל כל שותף עומד בדרישות דיני התכנון, את אפשרויות הבניה בכל חלקה חדשה שתיווצר, להתחשב בזכויות הניצול וכדומה (וראה, למשל, ע"א (חי') 8258-09-09 חלונג'י טאהא יוסף נ' ח'טיב ראפע ([טרם פורסם] , ניתן ביום 21.7.10))   בהתאם להוראת סעיף 40 בחוק המקרקעין, לא ייתן בית המשפט צו לחלוקה בעין של מקרקעין, מקום שבו שוכנע כי המקרקעין אינם ניתנים לחלוקה, או אם נוכח שהחלוקה בעין תגרום "הפסד ניכר" לשותפים או מי מהם, כאשר על הטוען כי חלים הסייגים לחלוקה בעין, נטל ההוכחה (ראה ע"א 587/78 לעיל עמ' 35; ע"א 8318/96 קוצר נ' ציתיאת, פ"ד נג(4) 849, 859). הדיבר "הפסד ניכר" פורש בפסיקה, כהפסד שעלול להיגרם בשל דרך חלוקת המקרקעין בעין, ולא הפסד או חסרון כיס שייגרם למי מהשותפים, מעצם פירוק השיתוף במקרקעין (ראה, למשל, רע"א 1017/97 רידלביץ נ' מודעי, פ"ד נב(4) 625, 640).   דיון ומהתם להכא. אם "נתרגם" את עיקר טיעוניה של המערערת לעקרונות דלעיל, הרי שהמערערת טוענת כי בנסיבות המקרה, קמה לה הזכות לתבוע את פירוק השיתוף, ומשלא הוכח, על ידי המשיבים, כי החלוקה תגרום למי מהם "הפסד ניכר", לא היה מקום לסטות מהוראות החוק, והיה על בית המשפט לקבוע את דרך חלוקת המקרקעין בעין. בעניין זה, סבורני כי הדין עם המערערת. כאמור, בית משפט קמא קבע כי תביעה בעילה של פירוק שיתוף במקרקעין בנסיבות הקיימות, הינה תביעה לסעד תיאורטי, "שכן אין למעשה מה לפרק- בהעדר שטחים פנויים ומאחר ופירוק חלקי לא אפשרי". בית משפט קמא יצא מנקודת הנחה כי אין לפגוע בחזקה שתפסו הרוכשים השונים, ביניהם, המשיבים, במקרקעין ובמחוברים שהקימו. בית המשפט קמא אף סבר כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת רק לאופן חלוקת השטח שסומן כ 6/1 בתשריט הראשון, שלאחר מכן סומן כ 6/9 בתשריט שהוגש מטעם המשיב 3. עוד סבר בית משפט קמא, כי המערערת שינתה גרסתה, והגישה עתירה חדשה, לפירוק השיתוף בחלק מהמקרקעין הוא שטח המגרש 6/1, ורק בין חלק מהבעלים (המשיבים 1- 2).   דומה כי המערערת צודקת בטרונייתה לגבי הנחות ומסקנות אלו. המערערת מעולם לא הגישה עתירה חדשה, ובה טענה כי יש לפרק את השיתוף רק בחלק מהמקרקעין, בין חלק מהבעלים. המערערת אמנם הגישה כתב תביעה מתוקן, אך אין כל החלטה בתיק בית משפט קמא, כי הוא מקבל את כתב התביעה מתוקן. אף אם אניח כי כתב התביעה מתוקן התקבל, עדיין אין בו כל זכר לטענה, כי יש לפרק את השיתוף רק בחלק אחד ומסוים במקרקעין. כפי שציינה המערערת, לעיל, בסעיף 7 בכתב התביעה המתוקן צוין כך: "התובעת מבקשת, בהסתמך על סעיף 39 לחוק המקרקעין, לפרק את השיתוף בחלקה, תוך חלוקתה לארבע חלקות חדשות, ששטחן...". נוסחו של סעיף 7 לכתב התביעה המתוקן, זהה לנוסח סעיף 7, בכתב התביעה המקורי שהוגש. משכך, בין אם התקבל כתב התביעה המתוקן, ובין אם לאו, המערערת עמדה לאורך הדרך על טענתה כי יש לפרק את השיתוף, תוך חלוקת כל המקרקעין, לארבע חלקות חדשות, שירשמו על שם ארבעת הבעלים הרשומים. משכך, טעה בית משפט קמא, בסוברו כי נתבקש פירוק חלקי במקרקעין, ועל בסיס זה ראה לנכון לדחות את טענות המערערת.   זאת ועוד: בהחלטתו, בית משפט קמא ציין כי: "בשים לב להסכמים שלטענת נתבע מס' 3 נערכו בינו לבין הרוכשים השונים במרוצת השנים (כפי שאלה נכללו בכתבי ההגנה של הנתבעים, בתצהיר שצורף לבקשה לצירוף נתבעים נוספים של נתבע מס' 3 וכן ההסכם האחרון שהוגש בישיבה מיום 5.12.10), עולה שבהתאם להצהרת הנתבע מס' 3, בין השנים 1952- 1989 מכר לקונים שונים 25078 מ"ר בנוסף לדירת מגורים בשטח 160 מ"ר. מהשטח הנותר, 4803 מ"ר, הפריש הנתבע לטענתו לכבישים ומעברים שטח של 800 מ"ר ועל החלק שנשאר בנה ארבעה בנייני מגורים המשמשים אותו ואת ילדיו. בהינתן שאין בדעת התובעת לפנות אנשים מבתיהם, כפי שגם הצהיר ב"כ התובעת, אין למעשה כל שטח שניתן לאפשר תיאורטית לתובעת להחזיק בו מלבד חלקי המגרש 6/9 הלא מאוכלסים (מבלי להתעלם מטענת נתבע 1 כי מחזיק בכל המגרש). דא עקא, שאין כל אפשרות משפטית לבצע פירוק השיתוף בחלק של חלקה".   לא מובן מדוע ביסס בית המשפט קמא את קביעתו כי עסקינן בסעד תיאורטי, בקשר עם הטענות השונות שהועלו מצד המשיבים, זאת מבלי שנערך בירור של העובדות ומבלי שהצדדים נחקרו על תצהיריהם. הדבר מקבל משנה תוקף בנידוננו, שכן נסח הרישום אינו משקף כלל ועיקר את הזכאים להירשם כבעלים, דבר המקשה על בירור תובענה לפירוק שיתוף. אין התייחסות של בית המשפט לטענה כי יש להורות לכל אחד מהמשיבים להגיש תצהיר ובו רשימה של כלל העסקאות וההעברות שנעשו במקרקעין, בין שנרשמו ובין שלא נרשמו, בצירוף תשריטים של המקרקעין, על גביהם יסומנו השטחים שהועברו/ נמכרו מאת המשיבים. רק בהסתמך על נתונים אלה, יוכל המודד להכין תשריט חלוקה ובו יחלק את המקרקעין לארבע חלקות חדשות, וזאת, בין היתר, תוך התחשבות בהוראות חוק התכנון והבנייה, בהתחשב בחלקו הרשום של כל אחד מהבעלים, ובהתחשב בבנוי על המקרקעין. אילו היה בית משפט קמא מאפשר את הגשתם של תשריטים, כנדרש לעיל, על בסיסם היה ניתן לערוך מדידה אמיתית של המקרקעין, ואף היה ניתן להכין תשריט חלוקה של המקרקעין, היו בפני בית המשפט נתונים אמיתיים על בסיסם ניתן היה להעריך את האפשרות של חלוקת המקרקעין לארבע חלקות חדשות. חשוב לציין, כי ההתחשבות הנדרשת במחוברים שנבנו על ידי כל שותף אינה מחייבת בהכרח את הותרת כל המחוברים בעת פירוק השיתוף. אמנם בעת דיון בהצעת החלוקה, מצווה בית המשפט להתחשב בזכויות החזקה שתפסו השותפים בפועל ובמחוברים שבנו (סעיף 47 בחוק המקרקעין), אך ברור כי אין בכך כדי לשלול את סמכותו של בית המשפט להורות על סילוקם של המחוברים. בבואו של בית המשפט להכריע בהצעת החלוקה, עליו לשקול את האפשרות של פינוי חלק מהמחוברים, שינוי בזכויות החזקה במחוברים, וכדומה. לכל אלו לא נמצא כל אזכור בהחלטה, ודומה כי בית משפט קמא הסתפק בטענות המשיבים בדבר ההחזקה בשטח, ובכך שהמערערת הביעה עמדתה, כי אין בדעתה לפנות אנשים מבתיהם, ובכך פטר את עצמו מלדון בעניינים הקשורים בטבורם להליך פירוק השיתוף.   בהתאם להוראות חוק המקרקעין ולהלכה הנוהגת, משהוגשה תביעה לפירוק השיתוף, על ידי אחד השותפים בקרקע, על בית המשפט להורות על חלוקה בעין (סעיף 39(א) לחוק), אלא אם ייווכח כי חלוקה בעין תגרום "הפסד ניכר לשותפים, כולם או חלקם". במקרה זה האחרון יהיה פירוק השיתוף על דרך מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון בין הבעלים. בע"א 1017/97, המוזכר לעיל, מבהיר בית המשפט העליון כי:   "תחנת-המוצא לפירוש החוק היא בהוראה על חלוקת נכס מקרקעין בעין - על כך מסכימים הכול - והשאלה אינה אלא אם החלוקה, באשר חלוקה היא, תגרום הפסד למי מן השותפים. החוק אינו מעסיק עצמו בכדאיות גרידא, במסחר, בעסק, בהשוואת ערכים בין סוגי פעילויות, בשאלה איזו פעילות תביא עמה את התמורה הגבוהה ביותר. החוק משוחח עמנו על דרך השלילה: האם ייגרם "הפסד ניכר" עקב החלוקה? תחום פרישתה של שאלה זו מצומצם הוא, כבדוגמאות שהבאנו לעיל; ענייננו הוא, לכאורה, בנזק ישיר שייגרם מן החלוקה, בנזק שהחלוקה תביא בעקביה".   מן האמור לעיל עולה, כי משעתרה המערערת לפירוק השיתוף, על דרך של חלוקה בעין, היה על בית המשפט קמא, לקבוע את החלוקה בעין, אלא אם נוכח הוא, כי החלוקה עצמה תגרום נזק לאחד מן השותפים. גם הקביעה כי החלוקה תגרום נזק, היא קביעה הדרושה הוכחה, והנטל בעניין זה היה על המשיבים. המשיבים, לא העלו טענה כי החלוקה תגרום לנזק, לא כל שכן, ניסו להוכיח נזק כאמור, אלא שהם טענו, לאורך כל הדרך, כי החלוקה למספר חלקות איננה אפשרית, בשל החזקה שתפסו המשיבים והרוכשים שונים, במקרקעין. משכך, אף אם סבר בית המשפט קמא, כי לא ניתן יהא לחלק את המקרקעין למספר חלקות, לא די בכך על מנת לשלול חלוקה בעין, ומקל וחומר, שלא די בכך כדי לדחות תביעה לפירוק השיתוף.   בענייננו, נראה לי כי ראוי היה שבית משפט קמא ימנה מודד- שמאי מקרקעין מטעם בית המשפט (כפי שעתרה לכך המערערת בערכאה דלמטה) שיבחן את האפשרויות הראויות לאופן חלוקת המקרקעין, וזאת נוכח הבעייתיות המיוחדת שנוצרה עקב ההעברות המרובות במהלך השנים. בית המשפט קמא היה יכול, בהחלטת המינוי, להעמיד את המומחה שיתמנה על הסוגיות המתעוררות במקרה זה, על מנת להפנות את תשומת ליבו לשאלות המחייבות בירור והתייחסות, לרבות, ואולי בעיקר, אם נותרו חלקים פנויים מבניה בחלקה, שהנטייה תהיה להעבירם למערער, וזאת לאחר שבית המשפט גם ישמע בעניין זה את דבריהם של הצדדים. סבורני שהיה בכוחה של חוות דעת מעין זו, להעמיד לרשות בית המשפט כלים מתאימים לבחינת האפשרויות הראויות לחלוקת המקרקעין על יסוד כל ההיבטים הרלוונטיים, וזאת מתוך רצון להגיע לתוצאה שתיראה לבית המשפט כצודקת ביותר. על יסוד כל האמור לעיל נראה לי שיש לקבל את הערעור, לבטל את החלטת בית המשפט קמא, ולהורות על החזרת הדיון לבית משפט קמא כדי שתהא אפשרות לבחון ולשקול מחדש את הצעות החלוקה העשויות לבוא בחשבון, בהתחשב בבעייתיות הקיימת במקרקעין הללו. במסגרת זו ישקול בית משפט קמא למנות מודד-שמאי מקרקעין כמומחה מטעמו, כאמור. בנוסף, לצורך בירור מערך הזכויות במקרקעין, לאור ריבוי המשיבים וריבוי העסקאות שנעשו, ישקול בית המשפט קמא להורות לכל אחד מהמשיבים,והמחזיקים להגיש תצהיר ובו רשימה של כל העסקאות שנעשו במקרקעין, תוך סימון המיקום והגבולות של השטח שבבעלותם והשטח שנמכר/ נרכש, וכן השטח המוחזק על ידם. ככל שיורה כך, ראוי כי לתצהיר זה יצורפו כל ההסכמים הרלוונטיים, לרבות תשריטים, ותינתן אפשרות לצדדים להתייצב בבית המשפט ולהביע עמדתם בנוגע לסעד המבוקש בתביעת המערערת. למעלה מן הדרוש אציין, כי בירור מערך הזכויות במקרקעין, לא די בו על מנת ליתן צו לחלוקתם בעין של המקרקעין, והחלוקה המוצעת צריכה להתבסס על תשריט חלוקה מאושר, על פי סעיף 143 לחוק התכנון והבנייה.   אינני רואה לנכון להורות כי שופט אחר ידון בתיק, כבקשת המערערת.   בנסיבות העניין הייתי מציע לקבל הערעור, כאמור לעיל, וכי כל צד יישא בהוצאותיו.   ע. זרנקין, שופט השופטת שושנה שטמר, אב"ד. ש. שטמר, שופטת[אב"ד] אני מסכימה. השופטת ברכה בר-זיו אני מסכימה. ב. בר-זיו, שופטת לפיכך, הוחלט כמפורט בפסק דינו של השופט דר' עדי זרנקין: החלטתו של בית משפט קמא מבוטלת. התיק יוחזר לבית משפט קמא על מנת להחליט בתובענה על פי ההנחיות שבסיפא של פסק דינו של השופט זרנקין. אין צו להוצאות בערעור. ככל שהופקד עירבון, הוא יוחזר למפקידו באמצעות בא-כוחו. חלוקת מקרקעיןחלוקה בעיןמקרקעין