קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טביעה בים במסגרת העבודה: כב' השופט ישעיהו שנלר, אב"ד: ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב - יפו מיום 17.12.2008 (כב' השופטת א' לוי), לפיו נדחתה תביעתה המערערים, עזבונו, אלמנתו וילדיו של המנוח אבישי ריעני ז"ל (להלן: המנוח) אשר טבע ונפטר ביום 24.3.03 במסגרת עבודתו אצל המשיבה 1 (להלן: המעבידה). בית משפט קמא קבע כי המעבידה התרשלה, אולם נוכח קביעת אשם תורם בשיעור של 30% למנוח ולאור ניכויי המוסד לביטוח לאומי (להלן -המל"ל) נדחתה התביעה (ת"א 42422/05). פתיחה: 1. מקרה טרגי וקשה בו נספה המנוח עת שחפץ להציל דגים המצויים במיכלים בחוף הים, לאחר שאספקת המים מהים פסקה כתוצאה מסתימת פתחי היניקה של הצנורות מהים. המנוח שהיה ראש מחלקת הים במעבידה, סבר כי הוא יחד עם חברו יצליחו להציל את הדגים באופן שיכנסו לים בחשיכה חרף תנאים לכאורה קשים, יצללו ויפתחו את הנדרש. חברו של המנוח תיאר את אשר אירע "כאשר הייתי במים הגלים ממש ערבבו אותי כמו מכונת כביסה. לאחר כארבעים מטר מהחוף, הגלים סחפו אותי חזרה לכוון החוף, ואני לא הצלחתי להמשיך ולשחות..." ובמקום אחר תיאר "... ראיתי שאין לנו סיכויים להגיע למקום (התהפכתי הרבה פעמים), ניפחתי מאזן ציפה, צפתי, ראיתי שהוא צף, התחלנו לחזור לחוף. כבר היינו כמעט יחד... ראיתי שהוא התפצל לכוון המצופים... יצאתי החוצה... אמרתי לעומדים על החוף שאין סיכויי להגיע למקום". כבר עתה יש לציין כי לא הייתה מחלוקת אודות מיומנותו הרבה של המנוח, מקצועיותו וחפצו לנסות ולהציל את הדגים חרף אותם תנאים קשים. המחלוקות בבית משפט קמא נסובו בשאלת האחריות, דהיינו אם כלל קמה אחריות למעבידה ואם כן האם יש לייחס אשם תורם למנוח וכן בשאלת שיעור הנזק. בית המשפט בפסק דין מקיף, מפורט ומנומק תוך התייחסות רגישה לנסיבות, בחן אחת לאחת את טענות הצדדים ובסופו של יום דחה את התביעה נוכח אשר פורט בראשית הדברים. 2. צר לנו כי הצדדים לא מצאו את הדרך ליישב את הסכסוך שלא בדרך ההכרעה השיפוטית ואף לא הגיעו להסכמה באופן שבית המשפט יוסמך לפסוק לפשרה, ועל כן אין מנוס אלא להידרש לטענות הצדדים בערעור. עוד נוסיף ונציין כי בצדק ציין ב"כ המשיבות כי השאלה אינה אם יש מקום שהמשיבות תפצנה את המערערים מעבר לתשלומי המל"ל, אלא אם אכן זכאים הם לפיצוי שכזה נוכח הנסיבות והנטען. מכל מקום, לא מצאנו להידרש למכלול הנסיבות העובדתיות, אלא לנצרך להכרעה בטענות הצדדים, ובמיוחד שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים, וכשלא מצאנו כי במקרה דנן, מדובר בנסיבות חריגות אשר יש מקום להתערב בהן. פסק דינו של בית משפט קמא: 3. המעבידה עוסקת בגידול מסחרי של דגים בכלובים. מערכת הגידול מפוצלת לשניים: החלק הימי, והחלק היבשתי המורכב ממיכלים או "אמבטיות" על החוף, אליהם מגיעה אספקת מים מהים באמצעות מערכת צינורות ומשאבות (להלן: המכון). המשיבה 2 הינה המבטחת של המעבידה (להלן ביחד: המשיבות). המערערת 2, הינה אלמנתו ויורשתו של המנוח, והמערערים 3 - 5 הינם ילדיו ויורשיו (להלן: המערערים). המערערים, כתלויי המנוח וכיורשיו, עתרו לבית משפט קמא לפיצוי בגין הנזקים, שנגרמו להם עקב מות המנוח, יליד 1960. 4. בשעות הערב של יום 24.3.2003 התגלתה תקלה במכון. מנהל מחלקת האחזקה (אשר) הסיק כי פתחי היניקה של הצינורות המונחים בים, כ-120 מ' מקו החוף, סתומים. המנוח החליט להיכנס לים יחד עם עובד נוסף על מנת לתקן את התקלה. העובד הנוסף חזר ליבשה, לאחר שהחליט כי הים סוער מדי, וכי לא יוכל להגיע למקום התקלה. העובדים שהיו על החוף וצפו במתרחש, הבחינו כי פנסו של המנוח, נעלם משדה הראיה, ולאחר מכן צף במקום אחר. העובדים הזעיקו עזרה מחיל הים, ולאחר כעשרים דקות מהמועד בו יצא העובד מהמים, נמשה המנוח מהמים. העובדים, וצוות נט"ן שהגיע למקום ניסו לבצע פעולות החייאה במקום אך ללא הצלחה. המנוח הועבר לבית החולים ושם נקבע מותו. 5. בית המשפט פירט שמונה אדנים עובדתיים אשר על סמך קביעתן בחן את שאלת האחריות וכדלקמן: א. המנוח היה בעל ידע מקצועי וניסיון רב בתחום עיסוקו, ובפרט בנושאים הקשורים בביצוע עבודות בתחום הים לרבות באמצעות צלילה. המנוח עבד בשרות המעבידה משך יותר מ-11 שנים, בתפקידים שונים עד לתפקידו האחרון כמנהל צוות הים. למנוח ניתנה עצמאות רבה בניהול המחלקה, לרבות בכל הקשור לקבלת החלטות בנושא ביצוע עבודות בים, וכי היה מסור מאוד לעבודתו. ב. הים באותו ערב טמן בחובו סיכונים, הן בשל שעות החשיכה, הן בשל רוחות דרומיות עזות שנשבו באותה עת, וכי כל העובדים המעורבים היו מודעים לסיכון שבכניסה לים החורג מסיכון רגיל. לכן ולא בכדי נשאל המנוח אם ניתן להיכנס לים במצב שכזה וסגנו של המנוח אף היה נחוש בדעתו שאין לעשות כן ואף סירב להשאיל למנוח את ציוד הצלילה שלו, כך גם לא ניתן לפעול בנוהל של הכנסת סירה למים וכי "אין חולק כי הכול היו מודעים לכך שאין מדובר בתנאים שגרתיים לכניסה לים לביצוע עבודה ואין מדובר בסיכון רגיל". ג. תקלה זו של סתימת צינורות מעולם לא ארעה קודם לכן בשעות החשיכה ומעולם לא בוצעה פעולה של צלילה בשעות החשיכה לפתיחת צינורות. ד. פתיחת סתימת צינורות בים התבצעה תמיד באמצעות שלושה אנשים לפחות: שני צוללנים, ועובד נוסף עם סירה וחבל. ה. התקלה שארעה הייתה תקלה חמורה, שהייתה יכולה להביא לתמותת הדגים במכון הרבייה, והעובדים חשו כי מדובר במצב חירום ויש לפעול בדחיפות. ו. אשר התקשר למנוח ודיווח לו על התקלה, מתוך ציפייה כי יעזור בפיתרון התקלה. עם זאת קיבל בית המשפט את טענת המשיבות כי לא ניתנה למנוח הוראה מפורשת מהממונים עליו לצלול ולבצע את העבודה באותו ערב. עם זאת לא היה צורך בהוראה מפורשת שכזו, עקב מסירותו הרבה של המנוח למקום עבודתו. וכדברי בית המשפט "עצם העובדה שנעשתה אליו פניה בדבר המשבר - הספיקה לו כדי להגיע ולנסות לעשות כל שניתן על מנת "להציל את המכון", ואכן זו הייתה ציפיית הנתבעת ממנו" (ההדגשה שלי, י.ש.). ז. הממונים על המנוח, המנכ"ל ומנהל התפעול, לא שוחחו ישירות עם המנוח, והפקידו את ניהול המצב בידיו ובידי אשר, שהיה בתפקיד מקביל למנוח, ולא היה מופקד על ביצוע עבודות בתוך הים. המנכ"ל ומנהל התפעול לא ניסו לבדוק אפשרויות אחרות לפתרון המשבר במכון מעבר לאפשרות הצלילה שהועלתה על ידי המנוח, למרות שמדובר באפשרות חריגה, שלא בוצעה בעבר, ואשר, לכאורה, מנוגדת לנהלים (שימוש בסירה וחבל). כן לא נבדקה האפשרות להמתין עד לשעות הבוקר, אפשרות שהועלתה על ידי סגנו של המנוח. יתר על כן הם אף לא שמעו את הויכוח בין המנוח לסגנו "וכפי הנראה כלל לא היו מודעים לו, כי פשוט לא נכחו במקום האירוע ולא בצעו בדיקה של הסיכונים הקיימים". ח. המנוח היה מודע למצב הים ולתנאים הלא שגרתיים לביצוע העבודה, אך התעקש על ביצועה באופן מיידי, חרף פניית מספר גורמים אשר שאלו את המנוח, האם אין בעיה לבצע את העבודה בתנאים הקשים, אך המנוח בשלו והתעקשותו, השיב כי אין בעיה והחליט לבצע את העבודה על מנת להציל את המכון, הגם שהוא כלל לא נכלל בתחום עסוקו שהיה בגידולי הים. 6. בית המשפט קבע כי אין חולק כי למעבידה חובת זהירות מושגית, ודומה כי לא יכולה להיות מחלוקת כי בנסיבות המקרה הייתה אף חובת זהירות קונקרטית מעת שמדובר בסיכון של מוות עקב שחייה או צלילה בתנאים הקשים ומתחת לפני המים וכי מדובר בסיכון בלתי סביר. עוד הפנה בית המשפט לכך כי הפסוקה מחמירה עם המעביד ומקלה עם העובד, גם כאשר מדובר בעובד המצוי בדרגה בכירה, ואין בהתנהלותו של העובד לשחרר את המעביד מאחריותו. בהתייחס למקרה דנן קבע בית המשפט כי המעבידה התרשלה בסברה כי רשאית היא להעביר סמכויות למנוח תוך התנערות מחובתה המוגברת. מדובר היה במצב חירום אך נוהל החירום נהג רק באשר לחיי הדגים ולא לפתרון תקלה בצינורות, כך לא קיים היה נוהל לתקלה בחשיכה או בים סוער ומשכך היה על המעבידה לדאוג ולקיים התייעצות מסודרת ויסודית לבחינת האפשרויות והחלופות לפתרון הבעיה, לרבות שקילת הסיכונים בכל חלופה. זאת במיוחד נוכח ידיעת המעבידה אודות התנאים הקשים וכי "מצב הים אינו שגרתי לשחייה ולצלילה והיא הייתה חייבת לצפות התרחשות הסיכון שהתממש". כך, הממונים לא מצאו לנכון לשוחח ישירות עם המנוח ואף לא לקיים פגישות בשטח ביודעם אודות אשר סבר המנוח כי מצופה ממנו, וביקש לבצע את הצלילה בניגוד לנוהל אשר המשיבות עצמן טענו לו. אין אלא להפנות לאשר ציין בית המשפט "הנתבעת העדיפה לסמוך על שיקול דעתו הבלעדי של המנוח, שהיה מוטעה, להותיר את כל העבודה ואת כל האחריות בידיו ולנהוג באדישות כלפי הסיכון שלקח המנוח על עצמו..". 7. בצד קביעה זו בחן בית המשפט את אשמו התורם של המנוח. בית המשפט ציין כי המבחן הוא "מידת האשמה", כאשר יש להתחשב בשאלת המודעות של העובד לסיכון, היותו בעל מקצוע מיומן, מידת האוטונומיה וכד'. בית המשפט הביא בחשבון את נסיונו המקצועי של המנוח, היותו ממונה על תחום הים כאשר הוא זה שיזם את רעיון הצלילה והחליט לבצעה חרף אותן פניות אליו לרבות נסיון סגנו להניאו מכך וכשאף הוא היה צריך לצפות את הסיכון וכי אף היה צריך לצאת מהמים מיד לכשראה שהתנאים אינם מאפשרים ביצוע אשר חפץ. בנסיבות אלו העמיד בית המשפט את שיעור האשם התורם על 30%. 8. בית משפט קמא העריך את גובה הנזק כדלקמן: (1) תביעת התלויים (1.1) הפסדי תמיכה - בית המשפט חישב את הפיצוי המגיע על פי שיטת הידות לשבע תקופות שונות. סך כל הפיצוי בגין רכיב זה הועמד על סך של 2,558,213 ₪. (1.2) אבדן שירותי אב ובן זוג - בית המשפט העמיד את הפיצוי בגין רכיב זה על סך של 250,000 ₪. (2) תביעת העיזבון (2.1) הפסדי השתכרות בשנים האבודות - בית המשפט חישב את הפיצוי המגיע על פי שיטת הידות, בתוספת יד לחסכון, לשבע תקופות. סך כל הפיצוי בגין רכיב זה הועמד על סך של 2,879,575 ₪. (2.2) הוצאות קבורה ומציבה - בהעדר ראיות לתשלומים כלשהם נדחתה הבקשה לפיצוי בגין ראש נזק זה. (2.3) כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים - בית המשפט העריך ראש נזק זה בסך כולל של 300,000 ₪. בית המשפט קבע כי בהתאם להלכה הפסוקה ביחס שבין התביעות, המערערים זכאים לתשלום מלוא תביעת העיזבון בתוספת הפיצוי בגין אבדן שירותי אב ובן זוג מתביעת התלויים וכשפועל כלל בחישוב גם את הנזק הלא ממוני ועל כן קבע כי המערערים זכאים לסך של 3,429,575 ₪. יוער כי בסיס שכרו של המנוח חושב לפי 16,600 ₪ לחודש, למועד פסק הדין. ניכויים מסכום הפיצויים, כאמור, יש לנכות אשם תורם בשיעור של 30% (היתרה 2,400,702 ₪). מהיתרה יש לנכות את תגמולי המל"ל (2,694,806 ₪). אולם אין לנכות את פיצויי הפיטורין ששולמו על ידי המשיבות וזאת מתוך הנחה כי לאחר הפרישה היה זכאי המנוח או לפצויי פיטורין או לפנסיה וכי מאחר ולא נדרשו ולא נפסקו פיצויים בגין אובדן פנסיה אין לנכות את פיצויי הפיטורין. הנה כי כן הוברר כי סכום תגמולי המל"ל גבוה מסכום הפיצויים להם זכאים המערערים, ואשר על כן, דחה בית המשפט את התביעה. טענות הצדדים 9. עיקר טענות המערערים הינו כדלקמן: שגה בית משפט קמא עת מצא לייחס למנוח אשם תורם. שגה בית המשפט בכך שניכה את תגמולי המל"ל, וזאת על אף שלא הובאה בפניו תעודת עובד ציבור או כל ראיה אחרת, באשר לתשלומי המל"ל ולגובהם, אלא לדרך חישובם בלבד באמצעות חוות דעת אקטוארית. יתר על כן, חוות הדעת המעודכנת מטעם המשיבות הוגשה במהלך הסיכומים, ומבלי שניתנה האפשרות למערערים להידרש לה. עוד הסתבר כי בחוות הדעת בסיס השכר שונה מאשר קבע בית המשפט. דהיינו סך של 17,009 ₪ נכון ליום מתן פסק הדין חלף הסך של 16,600 ₪ עליו התבסס בית המשפט. שגה בית משפט קמא במיעוט הסכומים שפסק בגין ראשי הנזק השונים, וכן שלא פסק פיצויים בגין ראשי נזק אחרים. לטענתם, שגה בית המשפט בחישוב בסיס השכר וכמפורט לעיל, כך גם שלא פסק פיצוי בגין אובדן פנסיה של המנוח, ובנוסף בנסיבות העניין היה על בית המשפט אף לפסוק פיצוי בגין הפסד השתכרות אף לאחר גיל הפרישה. המערערים טוענים כי הסכום שנפסק בגין אובדן שירותי בעל ואב הינו על הצד הנמוך והיה על בית המשפט לפסוק פיצוי גבוה יותר, לרבות תוך פיצול בין המגיע לאלמנה לבין המגיע לילדים. בהתייחס לראש הנזק של נזק לא ממוני, טוענים המערערים כי בגין כאב וסבל, מאחר והמנוח נפטר מתוך כאב וסבל קשים ונוראים, היה על בית המשפט לפסוק סכום גבוה יותר בגין ראש נזק זה, כך גם בגין קיצור תוחלת חיים. המערערים טוענים כי הם זכאים להוצאות קבורה ומציבה וזאת אף שלא הובאו ראיות בעניין זה לפני בית משפט קמא. 10. המשיבים טוענים מנגד: יש לדחות את טענות המערערים הואיל והשגות המערערים, הינן השגות על ממצאים עובדתיים והמדובר בהתערבות בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי בית משפט קמא. ההלכה הפסוקה קובעת כי לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, למעט במקרים חריגים, אשר אין המקרה דנן בא בגדרם. מעבר לכך טוענים המשיבים כי לשיטתם היה מקום לדחות את התביעה מכל וכל, שכן לא הוכחה רשלנות המעבידה, ולמצער היה מקום לפסוק אשם תורם משמעותי הגבוה מזה שפסק בית משפט קמא. המערערים לא המציאו כל ראיה הסותרת את חוות הדעת האקטוארית שהוגשה מטעמם, כך גם המערערים לא חקרו את האקטואר על חוות דעתו, ולמעשה חוות הדעת האחרונה הוגשה כחוות דעת מעודכנת בלבד בהתחשב בזמן שעבר ולא על סמך נתונים חדשים והיא הוגשה לפי החלטת בית המשפט. בהתייחס לבסיס השכר, הרי שלפי חוות הדעת בסיס השכר עמד על סך של 15,357 ₪. הסכום כשהוא משוערך ליום פסק הדין הינו 16,660 ₪, הוא הסכום שקבע בית המשפט כבסיס לצורך חישוביו. מנגד, הסכום הנקוב בעיקרי הטיעון מטעם המערערים, הינו בסיס השכר כשהוא משוערך למועד החל כשנה וחצי לאחר מתן פסק הדין ואיננו רלוונטי להליך דנן. בהתייחס להשתכרות לאחר גיל הפרישה, כך גם לעניין הפנסיה, המערערים לא דרשו זאת בסיכומיהם בפני בית משפט קמא ואין מקום לכך במסגרת הערעור. בהתייחס לאובדן שירותי אב ובעל הרי שהסכום שנפסק בנסיבות העניין הינו על הצד הגבוה. כך גם, בכל הקשור לנזק הלא ממוני, הסכום שנפסק מתאים לפסיקה ובמיוחד שלא ניתן לדעת הכיצד נפטר המנוח. דיון והכרעה כללי 11. ההשגה המרכזית של המערערים, עניינה קביעת אשם תורם בכלל למנוח, ולמצער שיעורו. מנגד, המשיבות טוענות כי מלכתחילה למרות הטרגדיה, לא היה מקום לקבוע כי המעבידה התרשלה, וכשלשיטת המשיבות חסד עשה בית משפט קמא עם המערערים, בקובעו את אשר קבע. ההשגה הנוספת, עניינה שיעור הפיצויים. השגה זו כוללת השגות על שיעור הפיצוי מצד אחד, ושיעור הניכויים, אם בכלל, מהצד השני. 12. נקדים ונציין, כי אכן כטענת המשיבות אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים, אלא במקרים חריגים, אשר כאמור אין המקרה דנן נמנה עליהם. עוד נזכיר ונציין, כי ערכאת הערעור תימנע מלהתערב בפסיקת שיעור הפיצויים, למעט במקרים חריגים, ובהתאם לאשר נפסק בע"א 741/10 כהן נ' צים חברת השייט הישראלית בע"מ (12.10.10) וכן ראו ע"א 5435/07 אבו ליל נ' נ.א.ע. מהנדסים בע"מ (10.3.09). 13. אם ניישם הלכות אלו למקרה דנן, נראה כי אין מקום להתערב בסכום הפיצויים אשר קבע בית המשפט כי המערערים זכאים להם, טרם הפחתת האשם התורם וניכויי המל"ל, למעט באב הנזק של הנזק הלא ממוני וכפי שיפורט בהמשך. כך, לעניין בסיס השכר, הסביר בית המשפט מדוע קבע את אשר קבע, וכן יש להפנות לאשר ציינו המשיבות בהתייחס לבסיס השכר הראוי, נכון למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא ועל כן אין להתערב בכך. דברים אלו יפים גם לעניין אובדן הפנסיה, אשר בית המשפט עצמו ציין כי המערערים לא עתרו לפיצוי בגין כך ולכן גם לא מצא לנכון לנכות את פיצויי הפיטורין. בנוסף מעת שהמערערים לא עתרו בסיכומיהם לקביעת אובדן השתכרות לתקופה שלאחר גיל הפרישה, אין מקום לעשות כן במסגרת הערעור. לעניין שיעור הסכום שנפסק בגין אובדן שירותי אב ובן זוג, לא ראיתי בקביעת בית משפט קמא כמצדיקה התערבות של ערכאה הערעור, חרף טיעוני המערערים ובמיוחד ששאלה זו קשורה לקביעת ממצאים עובדתיים ולהתרשמות מהעדים שהופיעו בפני הערכאה הדיונית. לאור העדויות כפי שנשמעו בפני בית משפט קמא בעניין כיסוי הוצאות הלוויה ועוד, לא ראיתי מקום להיזקק גם להשגה זו. בהתייחס לניכויי המל"ל, לא בא לפנינו טיעון אם נפל כשל זה או אחר בחוות הדעת המעודכנת עליה הסתמך בית המשפט, ולא די בעצם הטרוניה על הגשתה במועד מאוחר, לרבות נוכח הטענה של המשיבות כי מדובר רק בעדכון ולא בשינוי נתונים אלו או אחרים. 14. הנה כי כן, נדרשים אנו לדיון אם יש מקום להתערב בשאלת האשם התורם, כך גם בפיצוי אשר נקבע בגין הנזק הלא ממוני. אשם תורם 15. כשיטת המשיבות, הבסיס העובדתי לשאלת קיום האשם התורם ולשיעורו, הינו אותו בסיס אשר קבע בית המשפט קמא ובמיוחד אותם שמונה נדבכים עובדתיים אשר פורטו לעיל. כך גם, יש להפנות לקביעות בית משפט קמא בכל הקשור להטלת האחריות וקביעת הרשלנות של המעבידה מול אשר ציין בית משפט בהתייחס לאשמו של המנוח. 16. נוכח ממצאי בית משפט קמא, עולה כי מדובר היה באירוע חריג, אשר לא אירע כמותו בעבר. יתר על כן, המעבידה לא השכילה לקבוע נוהלים למקרה שכזה, הגם שלכאורה היה עליה לעשות כן. קשים דברי בית משפט קמא, אשר קבע כי מדובר היה בתקלה חריגה ובמצב מצוקה וחירום ובהמשך "למרות זאת, נוהל החירום שהופעל היה רק לעניין מניעת תמותת הדגים במכון. לא היה וממילא לא הופעל כל נוהל לעניין פתרון התקלה בצינורות. לא היה קיים גם כל נוהל לעניין המקרים בהם ניתן לצלול בשעות החשיכה או בים סוער" (פיסקה 24) (ההדגשות כאן ולהלן שלי, י.ש.). יתר על כן, לא בכדי קבע בית המשפט כי "הנתבעת ידעה היטב כי מצב הים אינו שגרתי לשחייה ולצלילה והיא הייתה צריכה לצפות התרחשות הסיכון שהתממש...". כך מצא לנכון בית המשפט לתאר את ההתנהלות של הגורמים המוסמכים במעבידה, התנהלות אשר מצביעה לכאורה על אדישות, אם לא למעלה מכך, של הממונים וכדברי בית משפט קמא "הנתבעת הניחה למנוח להציע את דרך הפתרון ולבצע אותו לבדו, כאשר היא מתנערת, למעשה, ובאופן נוח ביותר עבורה, מחבותה לדאוג לשלומו וביטחונו של המנוח ושל העובד הנוסף שנכנס עימו לים. כל שעשו הממונים על המנוח הוא להתעדכן עם גורם אחר, בעל סמכות מקבילה למנוח, בדבר התפתחות האירועים, ללא כל בדיקה ופיקוח של ממש על הנעשה ומתוך צפייה שאכן המנוח יעשה לבדו את כל העבודה ו'יציל' את המצב...". לבסוף, יש להביא את מסקנת בית משפט קמא כי לו הייתה פועלת המעבידה כראוי, לרבות בחינת ההתייעצויות שהיו נדרשות באותה עת, כולל האפשרות של המתנה לשעות הבוקר, חרף החשש למות הדגים "סביר כי הייתה נמנעת כניסתו של המנוח לים או שהייתה נבחרת דרך אחרת לבצע את העבודה... הנתבעת העדיפה לסמוך על שיקול דעתו הבלעדי של המנוח, שהיה מוטעה להותיר את כל העבודה ואת כל האחריות בידיו ולנהוג באדישות כלפי הסיכון שלקח המנוח על עצמו...". דברים כדורבנות, אשר אין לנו אלא להצטרף לאמור בהם. 17. הנה כי כן, בית המשפט קבע ובצדק כי טרם שהמעבידה נקטה באותן פעולות שהיה עליה לנקוט, היה עליה להורות למנוח, חרף חפצו, להימנע ומלהיכנס לים הסוער ובחשיכה וללא נוהל מוקדם. יתר על כן, מהעדויות שהובאו בפני בית המשפט, ניתן להסיק כי הממונים ובראש ובראשונה המנכ"ל, נותרו אדישים לסיכון הבלתי רגיל והסתפקו בקבלת אינפורמציה מגורמים אלו או אחרים ומבלי לשוחח כלל ועיקר, לא עם המנוח ולא עם סגנו, וכאילו הסתפקו בקבלת האינפורמציה על אשר סבר המנוח, ומבלי לבחון את סבירות סברתו ורצונו וכלום יש מקום לבחון אם יש מקום לאשר למנוח לבצע את אשר חפץ. כפי שציין בית משפט קמא, גם מעת שמדובר בעובד ותיק, גם אם מדובר בעובד שאחראי על תחום מסוים, אין בכך להסיר את האחריות מהמעביד. יתר על כן, לעיתים ודווקא בעת שמדובר בעובד שאכן חפץ לסייע למעבידו, על המעביד לבחון האם אכן יש מקום לסמוך, באותו מקרה ספציפי, על רצונו וחוות דעתו של העובד, או שמא יש לערוך בדיקות נוספות טרם מתן האישור לעובד לעשות כן. במיוחד וביתר שאת, דברים אלו יפים מול הסכנה הצפויה לעובד אם אכן יתאפשר לו לעשות כחפצו. אין דומה מקרה בו צפוי נזק זה או אחר לעובד, למקרה ובו הסכנה הנשקפת הינה חייו של אותו עובד, על כל המשתמע מכך. יתר על כן, על המעביד לבחון ודווקא במקרים קשים ובעת חירום, מה התועלת שתיצמח למעביד מול הסיכון של העובד. כך, ככל שמדובר בהצלת חיי אדם, יכול והמעביד יאשר פעולה שיהיה בה לנסות ולהציל חיי אדם, אף אם יכול והדבר כרוך בסיכון לאותו עובד, אולם אף אז לאחר בירור וליבון בדבר הסיכון מול הסיכוי. מנגד, מעת שמדובר בסיכון חיי אדם מול סיכון כלכלי זה או אחר, דומה כי על המעביד לאפשר פעולה שכזו רק לאחר שוידא באופן ברור וחד משמעי, כי בנסיבות הקונקרטיות הקיימות באותה עת, ננקטו כל הצעדים וכל ההליכים על מנת שהעובד לא ייחשף לסיכון של חייו. דומה כי במקרה דנן דווקא סגנו של המנוח, אשר ככל הנראה אף הוא היה בקיא בכל הקשור לתחום הימי, חשש ובצדק מכניסה לים בתנאים שכאלו ולא בכדי סירב ולו להשאיל למנוח את הציוד בו חפץ. בלשון אחרת, אם אכן הממונים על המנוח ובדרג ההנהלה הבכירה היו בוחנים את כל הנצרך, לרבות פניה לגורמים מקצועיים אחרים, וכפי שפירט בית משפט קמא, קרוב לודאי שהיו יכולים להיות מודעים לאותן סכנות נשקפות ובנסיבות שכאלו היה עליהם למנוע מהמנוח להיכנס לים. עוד יש להוסיף, כי בצדק הדגיש בית המשפט שהמנוח לא היה אחראי לעניין המכון היבשתי, אלא לגידולי הדגים בים, ובלשון אחרת, הפעולה שביקש לבצע חרגה, לכאורה, ממסגרת תפקידו הרגיל. ושוב לא למותר להזכיר, העדר כל נוהל לנסיבות שנוצרו ורצון המנוח לפעול שלא בהתאם לנוהל שהיה קיים בנסיבות אחרות ואשר ככל הנראה לא ניתן היה ליישמו לאור הנסיבות המיוחדות שנוצרו. 18. מסקנת האמור כי גם אם אכן לא נדרש המנוח להיכנס לים, רשלנות המעבידה נמצאה בכך שלא מנעה את כניסתו. דהיינו מחדלה של המעבידה, בהעדר "קום עשה" מצידה למניעת כניסת העובד לים. לא בכדי מצאנו לנכון לפרט אודות מהות אותה רשלנות של המעבידה וזאת בבואנו לבחון את שאלת האשם התורם. לא מדובר במקרה דנן באי הספקת אמצעי מיגון כגון משקפי מגן או אמצעי אחר לעובד, וכשאותו עובד הינו עובד מיומן אשר מודע לצורך באמצעי מגן שכזה. מדובר בחובה של המעבידה למנוע כליל את כניסתו של המנוח לים הסוער. אכן, אין חולק כי המנוח היה אחד הגורמים המקצועיים וברי הסמכא בכל הקשור לצלילה ימית, על כל המשתמע מכך. יתר על כן, יכול והממונים סברו כי ניתן לסמוך על חוות דעתו וכפי שצויין, אם כך הייתה סברתם, הרי טעו. אולם, לדעתי, אין לכך ולשאלת האשם התורם של העובד ובמקרה דנן של המנוח, ובכל מקרה לא בשיעור שקבע בית משפט קמא. חוות דעתו הטרומית של המנוח לחוד, ומחדל המעבידה לחוד. הפרת החובה והרשלנות של המעבידה נעוצה במקרה דנן בכך שהסתפקה, כאמור, בעמדת המנוח, למרות שלא היה עליה לעשות כן. משכך, האשם של המעבידה הוא זה שניתן לראותו כסיבה המכרעת לנזק. ודוק, טול לדוגמא את המקרה דנן, אולם תוך שינוי קטן בנסיבות. כך, אם ח"ו המנוח היה מצליח להציל עצמו בעוד חברו לא היה מצליח לעשות כן. אם הייתה מוגשת תביעה כנגד המעבידה, האם היינו מקבלים בהכרח הודעה לצד שלישי שהייתה שולחת המעבידה כנגד אותו עובד שסמכה על עצתו, למרות שלא היה עליה לעשות כן. דומה כי התשובה שלילית. עצם מתן העצה וחוות הדעת על ידי העובד, אין בה לשחרר, כאמור, את המעבידה במקרה דנן מהצורך לבחון את כלל הנסיבות ולא להיענות לאותו רצון עז של אותו עובד מסור לנסות ולהציל את הדגים, חרף הסיכון הרב שלכולי עלמא נשקף וכקביעת בית משפט קמא, לחיי אדם. עצת העובד לחוד ובמקרה דנן, עצת המנוח לחוד והפעולה שבוצעה על ידו לאחר מכן ואשר לא נמנעה על ידי המעבידה לחוד. כך גם בהתייחס לסעיף 68 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לא ניתן לכאורה לקבוע כי פטירתו של המנוח נגרמה מקצתה עקב אשמו שלו. לכאורה, האירוע הקשה אירע בגין אותם מחדלים של המעבידה, על כל המשתמע מכך וכשהיה כאמור על המעבידה למנוע מהמנוח לפעול כפי שרצה. 19. אם נפנה עתה לנימוקי בית משפט קמא אודות האשם התורם, דומה כי בית המשפט לא ערך את ההבחנה שפירטנו לעיל, על כל המשתמע מכך. ככל שעסקינן במבחן של "מידת האשמה" וכפי שציין בית המשפט "בחינת האשמה המוסרית ומשקל המעשים והמחדלים של כל צד" (פיסקה 25), לא די באותה קביעה של בית משפט קמא בדבר היות המנוח מודע לסיכון. אכן, לו היה מדובר במקרה שבו נחשף היה המנוח לנסיבות כפי שאירעו במקרה דנן, אולם מבלי שהממונים והאחראים היו מודעים לאותן נסיבות, והיה בוחר על דעת עצמו להיכנס לים, חרף הנסיבות והסיכון, אזי ניתן היה לקבוע כי אומנם עצם היעדר נוהל למקרה שכזה יש בו משום רשלנות של המעביד, אולם במקרה שכזה לא ניתן היה להימנע מלקבוע אשם תורם, ואף בשיעור גבוה יחסית, לאותו עובד שבחר לפעול כפי שפעל, חרף אותו סיכון שדווקא הוא היה צריך להיות מודע לו. אולם, כאמור, במקרה דנן על המעבידה אשר ידעה על אותו סיכון, היה למנוע נטילתו על ידי אותו עובד ועל כן לכאורה משקל רצונו של המנוח אינו בעל משמעות, אם בכלל, בבחינת האיזונים בין המעביד לעובד. בנסיבות אלו, לא דומה המקרה דנן, לפחות לחלק מאותם מקרים עליהם נסמך בית משפט קמא בקביעת האשם התורם ושיעורו, כגון עבודת העובד ליד מכונת חיתוך שלא גודרה כדבעי, אי המתנה של עובד לנוכחות נציג הבעלים, ביצוע עבודת חשמל שהייתה כרוכה בסיכון חרף האזהרה של מפקח העבודה או פעולה של מנהל תחזוקה אשר נפגע בעת שימוש בדיסק ידני ועוד. בכל אותם מקרים הנסיבות דומות יותר לנסיבות של ביצוע פעולה מיוזמתו ועל דעתו של העובד, הגם שהמעביד נותר אחראי, לא ניתן היה להתעלם מפעולות ומחדלי העובד המיומן. אולם, כאמור, לא זה המקרה דנן. יתר על כן, גם אם נבחן את השאלה דנן באספקלריה של "האשם המוסרי", סבורני כי בעת שמדובר בחיי אדם וסיכונם מול תועלת כלכלית וזאת בלבד, האשם המוסרי רובץ רובו ככולו על המעבידה ולא על אותו עובד בכיר שמצופה היה כי יבצע את אשר היה אסור עליו לבצע. לכן, אין אני רואה לתת משקל רב לאותן קביעות של בית משפט קמא אשר בגינן קבע את קיומו של האשם התורם ושיעורו. כך, היות המנוח בעל ניסיון בתחום הימי, יוזמתו לבצע את רעיון הצלילה למרות פניות של גורמים שונים אליו, אם אין הדבר מסוכן, כך גם כי היה עליו לצפות את הסיכון ולהימנע מהצלילה. כל אלו אכן מצביעים על טעות בשיקול דעת של המנוח, אך אין בהם "לכסות" על אותם מחדלים של המעבידה, שהיה עליה למנוע מהמנוח לבצע את אשר יזם. 20. הנה כי כן בבואנו לבחון את שאלת האשם התורם, עלינו להידרש בראש ובראשונה לאותו אשם המוטל על המעבידה. עלינו להבחין בין אותם שני מצבים שונים במהותם ובתוצאתם. האחד, פעולה יזומה של העובד תוך שנוטל הוא סיכון שחרף רשלנות המעביד היה אף עליו לצפותו, שאזי יש מקום לבחון את שאלת האשם התורם ושיעורו. השני, אשם של המעביד אשר חרף היותו מודע לסיכון החיים הקונטקרטי לא מנע מהעובד ביצוע אותה פעולה מסוכנת שהביאה לפטירתו. בנסיבות שכאלו, לשיטתי אין מקום להידרש לאשם תורם. ההיפך מכך, אשמת המעבידה במקרה דנן נעוצה בכך שלא מנעה מהעובד הוא המנוח לבצע את אשר הוא סבר. ביחס לאשם זה, מהו אותו האשם התורם? בלשון אחרת, אשמה של המעבידה הוא הגורם בלעדיו אין. על המעבידה היה למנוע כניסת המנוח לים ואם הייתה עושה כן, הרי נמנע היה האסון יהיו דעותיו של המנוח אודות הסיכון הנשקף אשר יהיו. יתר על כן, עצם חיוויו הדיעה מצד המנוח הוא העובד אין לראותו כאשם תורם. 21. עם זאת, בית משפט קמא הוסיף גורם נוסף לעניין האשם התורם, וכלשונו בפיסקה 26 "כאשר היה צריך לצאת מהים מיד לאחר שראה שתנאיו אינם מאפשרים המשך פעילות...". אומנם, המערערים טוענים כי טענה זו לא הועלתה על ידי מי מהצדדים, אולם רשאי היה בית המשפט להידרש לשאלה זו, וזאת לאור הנסיבות העובדתיות כפי שמצא לנכון לקובען. בלשון אחרת, גם אם עוולה המעבידה באופן חמור ביותר, דומה כי בנושא אחרון זה, עדיין יכול היה המנוח מיד עם כניסתו למים לפעול כפי שפעל חברו ולחזור, ועל כן אין להתעלם מקביעה זו של בית משפט קמא. אכן, יכול ויש ממש בטענות המערערים בנושא זה, דהיינו, האם אכן הוכח שהמנוח יכול היה לבצע את האמור, אולם לא נראה כי יש מקום ודווקא בנושא אחרון זה, שלא לקבל ממצא עובדתי שכזה כפי שנקבע על ידי בית משפט קמא. 22. המסקנה העולה מכל האמור עד כה, כי לשיטתי בכל הקשור לעצם הכניסה למים באותן נסיבות שנוצרו, לא היה מקום לקבוע אשם תורם של המנוח וגם אם דעתי לא תתקבל, עדיין שיעור האשם התורם חייב להיות במקרה שכזה מינימלי. עם זאת, לא הייתי מבטל את אותה קביעה של בית משפט קמא, בדבר אשר ניתן היה לעשות לאחר הכניסה למים. בנסיבות אלו, הייתי מעמיד את שיעור האשם התורם על שיעור של 10% בלבד. 23. אולם, גם אם נבחן את שאלת האשם התורם בבחינת "האשם המוסרי", ומבלי להבדיל בין התפתחות האירועים השונים, נגיע לתוצאה דומה. מגמת הפסיקה לדקדק עם המעביד תוך בירור אם חטא העובד. כך בע"א 9721/07 איסכור שירותי גילוון בע"מ נ' גוזלן (12.9.10): אשם תורם 10. ככלל, מידת ההפחתה של הפיצוי בגין אשם תורם, מסורה לערכאה הדיונית ואין דרכו של בית משפט שלערעור להתערב בכגון דא אלא במקרים חריגים (ראו: ע"א 632/81 בן יעקב נ' מיכאלי, פ"ד לח(4) 12, 17 (1984) ע"א 3214/98 שלוס נ' רגומי (1978) בע"מ, פ"ד נח(4) 445, 458 (2004); ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, , 25.6.2006) בפסקה 53). במקרה דנן, בחר בית משפט קמא שלא לייחס למשיב אשם תורם כלשהו, ברוח המגמה בפסיקה לדקדק עם המעביד ולהקל במידה רבה עם העובד בייחוס רשלנותו שגרמה או תרמה לתאונה (ראו, לדוגמה, ע"א 449/81 בן לב בע"מ נ' ברכה מגד, פ"ד לח(4) 70 (1984); ע"א 8133/03 יצחק נ' לוטם שיווק בע"מ, פ"ד נט(3) 66, 81 (2004); ע"א 1958/97 בן שטרית נ' רשות הנמלים והרכבות (לא פורסם, , 21.3.1999) פסקה 2). עם זאת, יש לבחון כל מקרה על פי נסיבותיו, שמא חטא גם העובד ברשלנות של ממש שצריכה להילקח בחשבון במישור האחריות (ע"א 110/80 גבאי ואח' נ' וליס ואח',פ"ד לו(1) 449, עמ' 457-456). במקרה דנן, מדובר היה בעובד מסור אשר היה מוכן לסכן חייו ולמסור נפשו על מנת להציל את עסקי המעבידה, וכשהמעבידה, כאמור, נקטה במדיניות של "שב ואל תעשה". דווקא בהתייחס לעובד המוכן לסכן עצמו, מוטלת חובה מיוחדת על המעביד למונעו מכך ובמיוחד מעת שמדובר בפיקוח נפש. בנסיבות שכאלו, האשם המוסרי רובץ רובו ככולו על המעביד ובמקרה דנן, על המעבידה. עם זאת, ברצף האירועים אין להתעלם, מתפקידו, מיומנותו והפעלת שיקול דעתו של המנוח, אשר עמד על הכניסה למים, אולם אין לבוא עמו חשבון מעבר לאותם 10% של אשם תורם אותם יש לייחס לו. הנזק הלא ממוני 24. כאמור, בית המשפט קמא קבע סכום כולל של 300,000 ₪, וכשהמערערים משיגים על קביעת סכום שכזה ואף הפנו לסכום שנפסק בגין נזק לא ממוני בת.א. (י-ם) 1289/98 עיזבון המנוחה טלי וייס נ' חמל (1.10.02) בסך מיליון ₪, וכשגם שם מדובר היה בטביעה אומנם שהמנוחה הייתה במותה בת 17 שנה. 25. אכן, שאלת הערכת סכום הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים וכאב וסבל, קשה היא, אולם מעת שמדובר בנסיבות קשות כנסיבות דנן, דהיינו, טביעה ובנסיבות כפי שתיאר חברו של המנוח וכפי שהובאו דבריו בראשית דברינו לעיל, דומה כי הסכום שפסק בית משפט קמא לא די בו. אומנם, המשיבות טוענות כי לאור ההתנגדות לניתוח שלאחר המוות, לא ניתן לקבוע את סיבת המוות, אולם בית משפט קמא לא קיבל נימוק זה ובצדק, ועל כן אין לנו אלא לנסות ולשחזר את אשר עבר על המנוח טרם פטירתו. כאמור, את המלחמה בים הסוער תיאר חברו של המנוח, כך גם התיאור הקשה של אותו פנס שנותר לבדו וניסיונות המנוח לפעול כפי שפעל. לא מדובר במקרה דנן, לכאורה, במוות מיידי, אלא של מספר דקות לפחות של מאבק באיתני הים ואין צורך להכביר מילים בדבר אותו כאב וסבל שככל הנראה חווה המנוח. כך גם בכל הקשור בקיצור תוחלת חיים, ובהתחשב בהיות המנוח כבן 43 בעת פטירתו. וראו לשיקולים השונים בת.א. (פ"ת) 1123/00 עיזבון המנוחה בן נעים ז"ל נ' טל (7.6.01). בנסיבות אלו, סבורני כי יש מקום להעמיד את הסכום בגין אב נזק זה על סכום של 600,000 ₪, נכון למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא. סיכומם של דברים 26. לאחר שבחנו את קביעותיו ומסקנותיו של בית משפט קמא, נראה כי יש מקום להתערב בשאלת שיעור האשם התורם, כך גם בשאלת גובה הפיצוי בגין הנזק הלא ממוני. מנגד, לא ראינו מקום להתערב בהשגות אחרות על פסק דינו המקיף והמנומק של בית משפט קמא. 27. בהתחשב באותם סכומים, כפי שנקבעו אלו על ידי בית משפט קמא, ובהתאם לאמור לעיל, הרי סך הפיצויים, נכון למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא יעמוד על סך של 3,729,575 ₪. מסכום זה יש לנכות את אותם 10%, דהיינו סך של 372,957.5 ₪ ובסך הכל היתרה הינה 3,356,618 ₪. מסכום זה יש להפחית את ניכויי המל"ל בסך 2,694,806 ₪. התוצאה העולה כי על המשיבות לשלם למערערים סכום של 661,811 ₪, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק דינו של בית משפט קמא (17.12.08) ועד התשלום בפועל. כמו כן, על המשיבות לשלם למערערים את הוצאות המשפט בשתי הערכאות ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מעת כל הוצאה והוצאה. בנוסף, על המשיבות לשלם למערערים שכ"ט עו"ד בסך 153,540 ₪ ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כאמור. המשיבות אף תשלמנה למערערים שכ"ט עו"ד בסך 23,200 ₪ בגין הערעור וככל שסכום זה לא ישולם תוך 30 יום מהיום, אזי ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופט ד"ר קובי ורדי: אני מסכים. ד"ר קובי ורדי, שופט השופט אליהו בכר: אני מסכים. אליהו בכר, שופט חוף היםטביעה