האם אפשר להגיש תביעה נגד עורך דין על טעויות ? בית המשפט ציין כי עורך הדין לא התרשל - טעות מקצועית בשיקול דעת של עורך דין אינה מהווה רשלנות. וכי למעשה מדובר בחוכמה לאחר מעשה ביחס להחלטות שמטבען מתקבלות על אתר תוך כדי ניהול המשפט. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא טעות של עורך דין לא מהווה רשלנות: השופטת רות לבהר שרון בפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב שניתן על ידי כב' השופט חגי ברנר בת.א. 77921/04 ביום 6.9.09, בקשר לתביעה ע"ס 554,117 ₪ שהגיש המערער נגד המשיב שעילתה ברשלנות מקצועית שהמערער ייחס למשיב. העובדות ופסק דינו של בית משפט קמא 1. המערער, אהרון קפלן, הוא סוכן ביטוח (להלן: "קפלן" או "הסוכן"). 2. בשנת 1987 תיווך המערער בעסקת ביטוח שנערכה בין רותם חברה לביטוח בע"מ (להלן: "רותם") לבין מספר מושבים, כאשר רותם פעלה באמצעות אושיות חברה לביטוח (להלן: "אושיות"). בסמוך לאחר כינון הפוליסות ביקשו המושבים לבטל את הפוליסות, והסוכן פעל בהתאם לבקשתם. בעקבות זאת הגישה רותם תביעה אישית נגד הסוכן ע"ס 149,233 ₪, בטענה כי הסוכן חייב להחזיר לה את דמי הביטוח שהמושבים אמורים היו לשלם לה עבור שלשת החודשים הראשונים של הפוליסות. המשיב, X, הוא עורך דין במקצועו (להלן: "X" או "עוה"ד") אשר ייצג את המערער בתובענה זו. 3. הסוכן טען להגנתו כי לנוכח ביטולן, הפוליסות לא היו תקפות בשלשת החודשים הראשונים, ומכל מקום דמי הביטוח בגין תקופה זו שולמו על ידי המושבים. עוד טען כי גם אם ייקבע כי הפוליסות היו תקפות ודמי הביטוח לא שולמו, הרי שהמושבים שהיו המבוטחים, הם שחייבים בתשלום, ולא הוא עצמו. יצויין כי המערער לא הגיש הודעה לצד שלישי נגד המושבים. 4. המערער החליף מספר פעמים את הייצוג המשפטי שלו, כאשר לבסוף, כחמש שנים לאחר הגשת התביעה שכר את שירותיו של המשיב כדי שייצג אותו בתביעה נגדו. המשיב הכין תצהירי העדות הראשית מטעמו של המערער; תצהיר אחד היה של המערער עצמו, ותצהיר שני מטעם רו"ח מור, שאישר בתצהירו את דבריו של הסוכן לפיהם נערכה בשעתו התחשבנות סופית עם קפלן לאחר הפסקת פעילותה של אושיות, ונמצא כי לא נותר כל חוב של קפלן לאושיות, אם כי המסמך המאמת טענה זו לא נמצא. עוד הוא טען בתצהירו כי על פי שיטת ההתחשבנות שנהגה בין אושיות לקפלן, זה האחרון התחייב באופן אישי בתשלום דמי הביטוח בגין פוליסות של לקוחותיו. 5. בישיבת ההוכחות שנערכה ביום 9.12.98 המצהיר היחידי מטעם רותם היה יחיאל לסרי (להלן: "לסרי"). מחקירתו עלה כי הוא לא טיפל באופן אישי בהתחשבנות של אושיות מול קפלן. בעקבות זאת סבר עו"ד X כי באמצעותו לא הצליחה התביעה להרים את נטל ההוכחה המוטל עליה, והתלבט אם אין זה נכון למשוך את שני תצהירי ההגנה, של המערער ושל רו"ח מור. כדי לשקול הענין בכובד ראש ביקש מביהמ"ש דחיה של המשך הדיון, אך ביהמ"ש סירב, ותחת זאת איפשר לו רק הפסקה קצרה של רבע שעה לשקול עמדתו. בעקבות התייעצות שקיים עם קפלן, קיבל החלטה שלא לזמן עדים מטעמו ולמשוך את שני תצהירי ההגנה. 6. בפסק הדין של בימ"ש השלום שניתן ביום 4.8.99 קיבל ביהמ"ש את טענות קפלן ובא כוחו, ודחה את התביעה של רותם. אולם, בערעור שהוגש לביהמ"ש המחוזי נהפכה הקערה על פיה, וערכאת הערעור קיבלה את הערעור של רותם, ואת תביעתה נגד קפלן, בנמקה שמדובר בהודאה והדחה ועל כן עול ההוכחה רבץ על שכמו של קפלן, הנתבע. בר"ע שהוגשה על ידי קפלן לבית המשפט העליון נדחתה, לאחר שביהמ"ש קבע שלא מדובר בחידוש הלכה המצדיק דיון בפני ערכאה נוספת. 7. בעקבות זאת הגיש קפלן את התובענה נשוא הערעור נגד המשיב, בעילה של רשלנות מקצועית, בטענה שהמשיב התרשל בעת ייצוגו המשפטי בבית המשפט הן, בשל העובדה שלא הגיש בשמו הודעת צד ג' כנגד המושבים, ובעיקר בשל כך שהחליט למשוך את התצהירים, וכי בשל כך הגנתו נדחתה ולא התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי. 8. בית משפט קמא דחה את תביעתו של קפלן לאחר שקבע שהמשיב לא התרשל, ומכאן הערעור. בית המשפט הוסיף וציין כי הוא מאמין למשיב שהוא שמע מקפלן "שאין כבר ממי לגבות את הכסף", ולכן אין טעם להגיש את ההודעה לצד ג', מה גם שחלפו כבר כחמש שנים מאז שבא כוחו הקודם של המערער הגיש את כתב ההגנה, התיק היה כבר קבוע להוכחות ולא היה מקום עתה להידרש לכך. 9. באשר להחלטתו של המשיב למשוך את התצהירים, קיבל ביהמ"ש את כל השיקולים שהביאו את המשיב לקבלת החלטה זו, כאשר חשש מהעדתו של קפלן שהיה כנראה עד גרוע כפי שניתן היה ללמוד מעדותו במשפט שהתנהל בבימ"ש השלום בחיפה, שם קבע ביהמ"ש שקשה לסמוך על עדותו ועל יושרו. ביהמ"ש גם האמין למשיב כי חששו מהעדת קפלן גבר לאור התנהלותו של ב"כ רותם שהביע רצון עז לחקור את קפלן. בית המשפט גם הסכים עם שיקול דעתו של המשיב שחשש מהעדתו של העד הנוסף, רו"ח מור. בית המשפט קבע שאכן המשיב התייעץ עם קפלן והשמיע לו את שיקוליו לפני קבלת ההחלטה שלא להעיד את רו"ח מור, שכן החלטתו של המשיב שלא להעיד את העדים הייתה בזמן אמת בגדר סיכון מחושב ומדוד היטב שלקח המשיב על עצמו תוך שקילה זהירה של כלל נסיבות העניין. 10. סיכם בימ"ש קמא וקבע כי המשיב לא התרשל, וכי טעות מקצועית בשיקול דעת של עורך דין אינה מהווה רשלנות. וכי למעשה מדובר בחוכמה לאחר מעשה ביחס להחלטות שמטבען מתקבלות על אתר תוך כדי ניהול המשפט. טענות הצדדים בערעור 11. המערער טען בפני בית משפט קמא וחזר וטען בפנינו כי המשיב התרשל כלפיו בשניים: ראשית, בכך שנמנע מלהגיש בשמו הודעה לצדדים שלישיים והסתמך ברשלנות על עבודת עורכי הדין שקדמו לו מבלי לבחון מחדש את העובדות; שנית, בכך שמשך את תצהירי ההגנה. לטענתו בשל מעשיו ומחדליו אלו התקבלה בסופו של יום התביעה של רותם נגדו. בכל הקשור להודעת הצד השלישי, מציין המערער, כי העובדה שהתיק הועבר לטיפול המשיב בשלבים מאוחרים של ההליך אינה פוטרת אותו מבחינה מדוקדקת ועצמאית שלו, לרבות ביחס לאפשרות לפנות לבית המשפט בבקשה להארכת מועד להגשת ההודעה. באשר למשיכת התצהירים, טוען המערער, כי עסקינן במעשה חריג אשר אף המשיב מודה שלא נקט בו קודם לכן. נדירותו של צעד זה מהווה, לטענתו, ראיה לכך שהוא חורג ממתחם הסבירות. לטעמו, תצהירו של רו"ח מור בפרט מעיד על כך שהחוב הנטען כנגד המערער נפרע, ועל כן מהווה הודאת בעל דין לטובתו שלא היה מקום לוותר על הגשתה. לו היה מוצג תצהיר זה בפני בית המשפט, לא הייתה, לטענתו, מתקבלת התביעה כנגדו, ויתר המחלוקות כגון, שיטת ההתחשבנות, והאחריות האישית שלו לחוב הנטען, היו מאבדות מחשיבותן. המערער מוסיף ומציין כי כפי שקבע בית משפט קמא, אכן לא יכולה להיות מחלוקת כי לעורך דין מסור שיקול דעת רחב ואולם הדבר אינו מתיר לו לנהוג בפזיזות, כפי שלטענתו נהג המשיב, כאשר נמנע מהגשת ראיות חיוניות שיכול והיו משנות את מצבו בסיכומו של יום. המערער משיג גם על קביעתו של בית משפט קמא לפיה ההחלטה על משיכת התצהירים הייתה החלטה משותפת שלו ושל המשיב גם יחד. לטענתו, הדעת אינה סובלת כי החלטה או עצה שניתנה בהמלצתו של בעל מקצוע, תיחשב כהחלטה משותפת. בהקשר זה מציין המערער כי על פרקליט חלה חובה להסביר למרשו היטב את בחירתו והשלכותיה שאם לא כן הוא עשוי להיות מחויב בפיצוי כלפי הלקוח בגין פגיעה באוטונומיה שלו. במקרה דנן לטענתו, המשיב נמנע מלידע אותו באשר למשמעות אי משלוח הודעת צד שלישי, ומשיכת התצהירים, ובכך הפר את חובתו להודיע לו את המצב לאשורו ולהיוועץ בו. המערער מוסיף ומציין, כי הוא חולק גם על מסקנתו של בית משפט קמא, לפיה, הטענה כי משיכת התצהירים היתה מעשה מוטעה, אינה נכונה, ומהווה חוכמה שלאחר מעשה. לאור טיעוניו דלעיל מבקש המערער מבית המשפט לבטל את פסק דינו של בית משפט קמא ולקבוע כי המשיב התרשל וכי הוא חב בנזקיו. 12. מנגד טוען המשיב כי פסק דינו של בית משפט קמא מבוסס על ממצאי מהימנות במסגרתם קבע בית משפט קמא כי הוא מבכר את עדות המשיב על פני זו של המערער. משכך ולאור הכלל לפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית המשפט קמא, על בסיס התרשמותו מהראיות ומהעדים שעמדו בפניו, דין הערעור להדחות. המשיב מציין כי אי הגשת הודעת צד שלישי ומשיכת התצהירים על ידו אינה מהווה רשלנות, מהטעמים שפורטו על ידי בית משפט קמא בפסק דינו אליהם הוא מצטרף. זאת ועוד, לטעמו, גם אילו לא היה מושך את התצהירים ומעיד את העדים, קרוב לודאי כי המערער עדין היה נמצא חייב בדין. המשיב מוסיף וטוען כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קיבל את ערעורה של רותם על בסיס הטענה של "הודאה והדחה", הוא מוטעה. לטענתו לא היה מקום לקבל את טענת המערערת, לפיה המערער הודה בכל רכיבי התביעה כלפיו, ועל כן יש מקום להפוך את סדר הבאת הראיות, שכן זו נטענה לראשונה, רק בעיקרי הטיעון, והיא מהווה הרחבת חזית. לאור האמור, לטעמו, חיובו של המערער מהווה עוול כספי, שאין מקום בנסיבות העניין להעבירו על כתפיו שכן: "אין מתקנים עוול בעוול". לאור האמור, מבקש המשיב מביהמ"ש לדחות את הערעור ולחייב את המערער בהוצאות. ד י ו ן 13. לאחר שעיינתי בפסק דינו של בימ"ש קמא, בהודעת הערעור ובעיקרי הטיעון של הצדדים ושמענו השלמת טיעוניהם, אני סבורה שדין הערעור להידחות, מהנימוקים שיפורטו להלן. 14. השאלה שנבחנה על ידי בית משפט קמא היתה האם התנהגותו והתנהלותו המקצועית של המשיב, כעורך דין, מצביעה במקרה זה על רשלנות. האם שיקול דעתו היה מוטעה במידה כזו המלמדת על התנהגות רשלנית. 15. אין ספק כי לעורך דין חובת זהירות כלפי לקוחו בקשר עם הטיפול המשפטי שהוא מעניק ללקוחו. בע"א 5837/86 מ. לוי ואח' נ' י.י. שרמן ואח', פ"ד מד(4) 446 דן בית המשפט העליון בהרחבה בחובותיו של עורך הדין כלפי לקוחו, וקבע כדלקמן:   "הבסיס העיקרי לחבותו של עורך דין כלפי לקוחו הוא בסיס חוזי. בין עורך הדין לבין הלקוח קיים הסכם, לפיו מתחייב עורך הדין להגיש ללקוח שרותים של עריכת דין, בתמורה לשכר טרחה המשולם לו. יש והסכם זה מועלה על הכתב ויש והוא מוצא ביטויו רק בדברים שבעל פה. הבנה והתנאה מכללא בכל הסכם כזה היא כי לעורך הדין המקבל על עצמו את ייצוג הלקוח, המידה הנדרשת של ידע, מאומנות ומיומנות הנדרשים במקצוע עריכת הדין, וכי מתחייב הוא להפעיל כישורים אלה לטובת עניינו של הלקוח. התרשלות בייצוג ענייניו של הלקוח או בהפעלת מידה סבירה של מיומנות ומאומנות הגורמת נזק ללקוח, ועל אחת כמה וכמה התנהגות שיש בה הפרת אמונים ואי יושר כלפי הלקוח עשויים לשמש עילה לתביעה בגין הפרת חוזה או בשל הפרת חובותיו כלפי לקוחו. בסיס אחר לחבות עורך הדין, יכול שיהיה במעשה עוולה כגון רשלנות מקצועית של עורך דין המקים לטובת הנפגע עילת תביעה נזיקית, על פי עוולת הרשלנות, או אחרת, אשר בפקודת הנזיקין. עוולה זו חלה במקרה של רשלנות מקצועית, אם מתקיימים היסודות הנדרשים לכך" . ואולם השאלה העומדת לדיון בערעור זה היא האם במקרה דנן, ובנסיבות הספציפיות, נמצא כי המשיב התרשל, הן באי משלוח הודעת צד ג', והן במשיכת תצהירי העדות הראשית. אי הגשת בקשה להארכת המועד להגשת הודעת צד ג' 16. בית המשפט האמין למשיב שהמערער אמר לו שהגשת הודעה לצד שלישי כנגד המושבים לא תועיל שכן "לא יהיה ממילא ממי לגבות". בע"מ 4 לפסק הדין נקבע כדלקמן: "... אני בהחלט מאמין לסלמון שהעיד כי ניסה לברר את העניין עם קפלן ורוח הדברים ששמע מקפלן היתה שאין כבר מימי לגבות את הכסף. אציין כבר עתה כי עדותו של סלמון היתה כנה ומשכנעת, לא נסתרה כמלוא הנימה בחקירתו הנגדית. בנסיבות אלה, אני נותן אימון מלא בעדותו..." עסקינן בקביעה עובדתית שנסמכת על מהימנות, שאין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה. הלכה היא כי ערכאת הערעור תמעט להתערב בממצאים עובדתיים ובממצאי מהימנות אשר נקבעו על ידי הערכאה הדיונית, אשר שמעה את העדויות והתרשמה התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם של העדים - בוודאי כאשר התרשמותו של בית המשפט מנומקת ומפורטת באופן משכנע, כפי שנעשה במקרה זה. התערבות מסוג זה תעשה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן בהם הגרסה העובדתית שאומצה על ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת, או שהיא תוצאה של התעלמות מראיות שהוצגו בפניה. לא כך הם פני הדברים במקרה זה. יפים לעניין זה דברי כב' השופט דנציגר ב-רע"א 7791/09 חממה מאיר סחר (1996) בע"מ נ' טחינת השלום 2001 בע"מ ( 04.01.10): "... ככלל אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית, זאת מכיוון שמלאכת קביעת העובדות היא מלאכתה של הערכאה הדיונית, אשר שומעת את העדים ובוחנת את התשתית הראייתית כולה. יחד עם זאת, קיימים מקרים בהם נדרשת התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית. התערבות זו תעשה במשורה ובפרט במקרים חריגים בהם: 'קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות התערבות או אם מתגלים על פני הדברים פגם או שגיאה עקרונית, היורדים לשורש הדברים, בהערכת הראיות ובקביעות העובדות....'". [ראה גם: ע"א 8589/06 שפיגל נ' איינס ( 14.05.08); רע"א 1206/09 קרן תורה ועבודה נ' מדינת ישראל - מנהל מקרקעי ישראל ( 18.01.10)]. יתר על כן, ביהמ"ש הגיע למסקנה שלא היה טעם לעתור בבקשה לשלוח הודעה לצד שלישי כנגד המושבים וכך הוא קבע: "אינני סבור כי ניתן לייחס לX רשלנות כלשהי בגין הגשת ההודעה לצד שלישי נגד המושבים. כידוע הודעה לצד שלישי יש להגיש בד בבד עם הגשת כתב ההגנה על ידי הנתבע. במקרה דנן, כאשר הגיע התיק לטיפולו של X, כבר חלפו חמש שנים מאז הוגש כתב ההגנה, כך שהמועד להגשת הודעה לצד שלישי חלף זמן רב ביותר לפני שקפלן שכר את שירותיו של סלמון. אכן לכאורה ניתן היה לבקש מבית המשפט להאריך את המועד להגשתה של הודעת צד שלישי, אך סיכויה של בקשה כזו היו קלושים ביותר, שכן משמעות הדבר היתה פתיחתו של המשפט החדש, חמש שנים תמימות לאחר הגשתה של התביעה, כאשר התיק כבר קבוע להוכחות, וכאשר קפלן מפגר בהגשת תצהירי עדותו הראשית. סביר מאוד להניח כי הבקשה, לו הוגשה היתה נדחית על הסף, שכן לא היתה כל הצדקה לאיחור בהגשתה..." מסקנה זו של בית משפט קמא מתבקשת וראוייה, אין לצפות מעורך דין בנסיבות שכאלה, לאחר שחלפו למעלה מחמש שנים מאז הוגשה התביעה והוגש כתב ההגנה מטעם מרשו, כאשר היה מיוצג בשעתו על ידי עורכי דין אחרים ששקלו את הענין - להגיש עתה בקשה להארכת המועד להגשת הודעה לצד שלישי ולהסתכן לחינם בהטלת הוצאות שעל מרשו, על אחת כמה וכמה כאשר הוא מקבל ממרשו אינדיקציה שבכל מקרה לא יהיה ממי להיפרע. בנסיבות אלה מסקנתו של ביהמ"ש שקבע שלא היתה כל התרשלות בהתנהלות המשיב בכל הקשור לאי הגשת הודעה לצד ג' בדין יסודה ואין מקום להתערב בה. משיכת התצהירים 17. עצם התנהלותו של המשיב כפי שנקבע עובדתית על ידי בימ"ש קמא, מלמדת כשלעצמה על התנהלות זהירה ומחושבת. ביהמ"ש קבע עובדתית שהמשיב לא קיבל החלטה חפוזה אלא שקל, ביקש אורכה לקבלת החלטה, התייעץ עם המערער עצמו, הציג בפניו את כל הסיכונים, וקיבל את ההחלטה בשיתוף פעולה מלא עימו. אומנם ככלל, האחריות לקבלת החלטות מקצועיות רובצת על שכמו של בעל המקצוע, והעובדה שהוא נועץ במרשו אינה יכולה לפטור אותו מאחריות. ואולם, מרגע שהצביע בפני הלקוח את כל הסיכונים, שונה המצב, ויש לבחון אם ההחלטה היתה סבירה בנסיבות העניין. בענייננו יש לבחון את ההחלטה לגבי כל אחד מהתצהירים בנפרד. לגבי משיכת תצהירו של קפלן, די בקביעותיו של בימ"ש קמא ששמע מפי המשיב את שיקוליו, וקיבל אותם כדי לדחות את הטענה שהמשיב התרשל בעניין זה. בעמ' 5 לפסק דינו פירט בית המשפט קמא את שיקוליו של המשיב שהיו אמינים עליו, כדלקמן: "סלמון הבהיר בעדותו בפרוטרוט את מערכת השיקולים שהניעה אותו למשוך את תצהירי ההגנה בעקבות חקירתו הנגדית של לסרי, המצהיר היחיד מטעמה של רותם. לדבריו, הוא חשש מאוד מהעדתו של קפלן שכן ידע כי קפלן הוא עד גרוע. הדבר בלט לעין בדיון שנערך בתיק אחר ביום 4.11.1998, בבית משפט השלום בחיפה, כחודש לפני המועד שבו קפלן אמור להעיד בתביעה נגדו. X סבר כי עדותו של קפלן באותו תיק היתה 'אסון משפטי' שכן קפלן התפתל והסתבך על דוכן העדים והותיר רושם שלילי הן על אחת התובעות באותו תיק.... והן על בית המשפט שהתרשם לרעה מעדותו של קפלן, וביטא את התרשמותו זו בפסק הדין שניתן מאוחר יותר, ביום 11.12.2000. באותו פסק דין קבע בית המשפט כי: 'קשה לסמוך על עדותו הפתלתלה ועל יושרו של העד העיקרי מטעם התובעים, קפלן. הם [הנתבעים-ח.ב] הטיבו לצטט מתוך הפרוטוקול את הפכפכותו, הסתירות בגרסאותיו...נראה לי כי קפלן, בניסיון לבסס את טענתו באשר לתחולת ק/1 היה מוכן להוסיף או לגרוע כהנה וכהנה ולאו דווקא לדייק בעדות אמת'. בעקבות אותה עדות אמר X לקפלן שהוא עד גרוע, וקפלן הסכים עימו". לאור האמור לעיל, ברי הוא כי בנסיבות העניין החלטתו של המשיב שלא להעיד את המערער הייתה ראויה, ולא היה בכך כל רשלנות, להפך נראה שזו היתה החלטה סבירה בהחלט. סבירותה של ההחלטה מתחזקת גם לנוכח העובדה כי בית משפט קמא קיבל את גרסת המשיב לפיה המערער בעצמו הסכים שבנסיבות הענין העדתו היא בעייתית. 18. באשר לתצהירו של רו"ח מור, אומנם בתצהירו ציין רו"ח מור שהמערער לא היה חייב מאומה, דבר שלכאורה יכול היה לסייע להגנתו של המערער. ואולם, מקובלת עלי טענתו של המשיב לפיה העדתו של רו"ח מור לא היתה נטולת סיכון. המשיב ציין כי חשש מעדותו של רו"ח מור שכן לצד העובדה כי הוא אישר שלמערער לא נותר חוב, הוא אישר גם כי עפ"י שיטת ההתחשבנות שנהגה בין המערער לאושיות, המערער חב באופן אישי בתשלום דמי הביטוח שחלו על לקוחותיו. בנסיבות אלו, נראה כי שיקוליו של המערער לא חרגו ממתחם הסבירות. השיקולים ששקל היו ענייניים ולגיטימיים, והוא קיבל החלטה מושכלת בזמן אמת על בסיס הנתונים שהיו בפניו, הגם שבדיעבד יתכן שזו לא היתה בהכרח המסקנה הטובה ביותר, עדין אינני סבורה שהתנהלותו היתה רשלנית. עצם העובדה שבית משפט השלום דחה תחילה את התביעה די בה לכשעצמה כדי ללמד על כך שהשיקול בו נקט המערער לפחות לא היה מוטעה וכי המשיב הימר נכונה שאם לא יובאו תצהירים מטעמו תידחה התביעה. העובדה שבימ"ש של ערעור קיבל את הערעור שהוגש והפך את ההחלטה על פיה לא היתה בהכרח צפויה, והיא לכל היותר חוכמה בדיעבד. 19. עוד יש לציין כי בית משפט קמא קבע עובדתית כי ההחלטה לוותר על הגשת תצהירו של רו"ח מור הייתה החלטה משותפת של המשיב והמערער כאחד, ועל כן מה לו למערער כי ילין על התנהלות המערער. אין גם לקבל את טענת המערער לפיה עצה משפטית שניתנה על ידי עורך דין ללקוחו לא יכולה להיחשב להחלטה משותפת. אכן כפי שמציין המערער חלה על עו"ד חובה מקצועית להסביר ללקוחו את מהות המלצתו והשלכותיה, אך מעת שהסברים אלו ניתנו, בהחלט יכול כי תתקבל החלטה משותפת של עו"ד והלקוח על בסיס הייעוץ המשפטי שניתן. אכן בסופו של יום, האחריות הינה של בעל המקצוע, אך מעת שנקבע כאמור לעיל, המשמעות הינה כי המערער היה מודע לסיכונים הכרוכים בהפעלת שיקול הדעת האמור יהיה נכון לקחתם. עוד יצויין, כי גם אם תתקבלנה טענות המערער לפיהן בהחלטתו של המשיב נפל דופי ושיקול דעתו לא היה שיקול דעת מיטבי בנסיבות העניין, אין בכך כדי ללמד כי התנהלותו היתה רשלנית. טעות בהתנהלותו עו"ד מקום בו הופעל שיקול דעת אינה עולה לכדי רשלנות מקצועית. בע"א 735/75 רויטמן נ' אדרת פ"ד ל(3)75 נקבע בהקשר זה כדלקמן: "עוולת הרשלנות שבסעיף 35 לפקודת הנזיקין, שלושה מרכיבים לה: ההתרשלות, החובה שלא לנהוג כפי שנהג, והנזק. ההתרשלות היא עשיית מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות, או עשיית מעשה שלא במיומנות המקובלת במקצוע פלוני; ולענין לימוד סניגוריה בידי עורך-דין, הרי חוסר מיומנות משפטית מקובלת, ומעשים ומחדלים אשר עורך-דין סביר ונבון נשמר היה מפניהם באותן נסיבות - הרי זו התרשלות; וכלפי הלקוח שלו מוטלת חובה פשוטה על עורך-דין לנהוג באותה מיומנות ולהימנע מאותם מעשים ומחדלים. אבל גם חובת הזהירות וגם חובת המיומנות המוטלות על סניגור בניהול המשפט אינן עולות אלא כדי חובה של שיקול-דעת לענין במסגרת הנתונים המשפטיים - המהותיים והדיוניים - הקיימים: עורך-דין חייב לשקול מה טענה לטעון ומה טענה שלא לטעון, מה שאלה לשאול ומה שאלה שלא לשאול, כיצד ואימתי לטעון ולשאול, וכיצד ואימתי להימנע מלטעון או מלשאול - והכל מתוך הידע של הנתונים המשפטיים ומתוך השימוש הסביר בזכויות דיוניות. גם עורך-דין סביר ונבון ומלומד יכול ויטעה בשיקול-דעתו: אם לשופט בשר ודם מותר לטעות, לעורך-דין לא-כל-שכן. החובה המוטלת על סניגור כלפי לקוחו אינה שלא לטעות בשיקול-דעתו: החובה היא לשקול דעתו כמיטב יכולתו וידיעתו. ובפרט, אין שום חובה מוטלת על סניגור לטעון טענות או לשאול שאלות אשר לקוחו דורש מאתו או מורה אותו לטעון או לשאול: נהפוך הוא - החובה המוטלת על הסניגור היא לשקול דעתו שלו, ואסור לו לדחות שיקול-דעתו שלו מפני רצונו או הוראותיו של לקוחו. סניגור הנוהג בניגוד לדעתו השקולה, אך מפני שלקוחו דורש זאת ממנו, מפר חובתו כלפי לקוחו - ואין נפקא מינה לענין זה שהלקוח אינו יכול לבוא עליו בטרוניה ובתביעה". זאת ועוד, אחריותו של עורך הדין לפעול במיומנות ובזהירות כלפי לקוחו אינה שקולה לאחריות אבסולוטית ולא כל טעות מהווה מעשה של רשלנות. בכלל זה שיקול דעת אשר בסיכומו של יום יתברר כשגוי לא מקים חזקה לרשלנות. עו"ד אינו נדרש לחשב את כלל האפשרויות בכל תרחיש עובדתי והוא יוצא ידי חובתו כאשר הוא מפעיל שיקול דעת סביר, גם אם בדיעבד יתברר כי זה היה מוטעה (בר"ע (י"ם) 934/05 רחל ארבץ נ' משרד המשפטים-האגף לסיוע משפט (2005) . 20. למעלה מן הצורך, אוסיף ואציין, כי גם אילו היה נקבע שהתנהלותו של המשיב שבחר למשוך את התצהירים היתה רשלנית, עדין יתכן כי גם אילו הוגשו התצהירים והועדו העדים, עדין היה המערער נמצא חייב בדין, וכפי שקבע בצדק בימ"ש קמא: "ונשאלת איפה השאלה, האם עדות בעל פה, שאינה נתמכת בכל אסמכתא בכתב להוכחת הטענה כי החוב אכן נפרע, היה בה די כדי לשכנע את בית המשפט המחוזי שקפלן הרים את נטל הראיה המוטל עליו. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי גם אם היה קפלן מוכיח שהעביר לרותם את כספי הפרמיה אשר שולמו על ידי חברת הביטוח אליהו, כפי שטען כי עשה, עדין הוא התעשר ולא במשפט על חשבונה של רותם, שכן חשבונו זוכה בגין תשלומי פרמיה עבור שנה שלמה, ולא רק בגין תשעה חודשים, כפי שראוי היה לעשות. מכאן שהפור נגד קפלן נפל גם מסיבה שאינה קשורה למשיכת התצהירים". לאור האמור, גם מטעם זה דין הערעור להידחות. סוף דבר 21. לו נשמעה דעתי אמליץ לחברי להרכב לדחות את הערעור, ולקבוע בנסיבות העניין כי המשיב לא התרשל, ולחייב את המערער לשלם למשיב הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 15,000 ₪. הפקדון שהפקיד המערער, על פירותיו, יועבר למשיב באמצעות בא כוחו, על חשבון ההוצאות הנ"ל. רות לב הר שרון, שופטת השופט י' שנלר, אב"ד אני מסכים ומצטרף לחוות דעתה המקיפה של חברתי כב' השופטת לבהר-שרון. ישעיהו שנלר, שופטאב"ד השופט ד"ר ק' ורדי אני מסכים ומצטרף לחוות דעתה המקיפה של חברתי כב' השופטת לבהר-שרון. ד"ר קובי ורדי, שופט הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת לבהר שרון. רשלנותעורך דין