קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא החזקת מסתננים בכלא ללא משפט / כליאת פליטים מסתננים ללא משפט: רקע התובע, אזרח קמרון, אשר לטענתו סבל רדיפה על רקע פוליטי, בגינה נרצחו הוריו ואחותו. התובע הסתנן לישראל ללא דרכון, דרך גבול ישראל-מצרים ונעצר על ידי שלטונות הצבא, בפניהם טען תחילה כי הינו פליט מסודן, ורק לאחר מספר ימים לטענתו, הודיע למנהל בית הכלא כי הוא מקמרון. התובע טוען כי הוחזק במעצר ללא אסמכתא חוקית, ובניגוד להוראת סעיף 13 יד(א) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב- 1952 (להלן:"חוק הכניסה"), במשך 169 ימים. התובע הגיש תביעתו זו לפיצויים בשל כליאת שווא ורשלנות, ועותר לפצותו בסכום של 1,000 ₪ עבור כל יום מעצר בלתי חוקי. בסך הכל, הועמדה התביעה על סך 169,000 ₪. ב"כ הצדדים הסכימו כי פסק הדין בתיק יינתן על יסוד כתבי הטענות שהוגשו, עדותו המוקדמת של התובע מיום 17.04.08 וסיכומים בכתב שהוגשו על ידי הצדדים. השתלשלות האירועים מבחינה כרונולוגית 11.7.06 - התובע הסתנן לישראל דרך גבול ישראל-מצרים, נעצר והועבר לכלא קציעות. 12.7.06 - מתוקף סמכות שהואצלה לו על ידי שר הביטחון, הוצא על ידי ראש אגף הבצעים בצה"ל צו גירוש נגד התובע, לפי סעיף 30(א) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954 (להלן: "חוק ההסתננות"), ובו נקבע כי עד הגירוש מהארץ יש לראות בצו אסמכתא חוקית להחזיק בתובע במשמורת. 16.8.06 - התובע הועבר לכלא מעשיהו - אך לא הובא בפני ערכאת ביקורת. 22.8.06 - התובע הוחזר לכלא קציעות. 5.12.06 - התובע הועבר שוב לכלא מעשיהו. 7.12.06 - התובע הובא בפני ערכאת הביקורת המייעצת לשר הביטחון לעניין החזקה במשמורת של מסתננים [להלן - "בית הדין למסתננים"]. לאחר שהשמיע טענותיו, ניתנה המלצה לאשר את צו המשמורת. יחד עם זאת, הומלץ להעביר את התובע לטיפול משטרת ההגירה ומשרד הפנים, לצורך הוצאת צו הרחקה וצו משמורת, לצורך הרחקתו מישראל. כן נעשתה פניה לנציבות הפליטים של האו"ם לראיין את התובע בהקדם. 10.12.06 - התובע הובא בפני ממונה ביקורת גבולות מכח חוק הכניסה לישראל, ולאחר שהשמיע טענותיו הוצאו נגדו צו הרחקה וצו משמורת לפי חוק הכניסה לישראל. 10.01.07 - התובע הובא לביקורת שיפוטית ראשונה בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. מאחר והתובע לא הובא בפני בית הדין תוך 14 יום מעת הוצאת צו המשמורת, קבע בית הדין כי ניתן צו עקרוני לשיחרורו אך בהעדר אמצעים להבטחת יציאתו מן הארץ, אושר צו המשמורת עד להנפקת תעודת מעבר. 26.2.07 - התובע הובא לביקורת שיפוטית נוספת בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. ניתן צו להעביר פנייתו של התובע לשגרירות קמרון לצורך הוצאת תעודת מעבר. בית הדין חזר ואישר את צו המשמורת. 11.4.07 - התובע הובא לביקורת שיפוטית נוספת בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. בית הדין חזר ואישר את צו המשמורת, בהעדר מסמך נסיעה [דרכון או תעודת מעבר] תקף. 21.5.07 - התובע הובא לביקורת שיפוטית נוספת בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. בית הדין חזר ואישר את צו המשמורת, תוך פניה לאו"ם לבירור מצב בקשתו של התובע לקבל מעמד של פליט. 28.6.07 - התובע הובא לביקורת שיפוטית נוספת בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. דווח לבית הדין כי האו"ם דחה את בקשתו של התובע לקבל מעמד של פליט. התובע נדרש להמציא כתובת של אדם השוהה באופן חוקי בישראל כדי שתשקל אפשרות שיחרורו ממשמורת. בינתיים, בית הדין חזר ואישר את צו המשמורת. 09.07.07 - החלטה על שחרור התובע ממשמורת בתנאים שנקבעו בצו. טענות התובע התובע ברח מארצו, קמרון, לישראל, כיוון שנרדף על ידי השלטונות ובעטיה של רדיפה זו נרצחו בני משפחתו. התובע טוען כי הוחזק בכלא קציעות, בו מוחזקים דרך קבע עצירים ביטחוניים, ללא משפט, במשך כ-6 חודשים, מבלי שהוצאו נגדו צו הרחקה וצו משמורת, המתחייבים מחוק הכניסה לישראל, ומבלי שהתקיימה ביקורת שיפוטית על כליאתו. בכלא קציעות נמנע מהתובע כל קשר עם העולם החיצון, לרבות: נציבות האו"ם לפליטים, ארגוני זכויות האדם, חברים, קרובי משפחה או עורכי דין. התובע התגלה באקראי כתוצאה מביקורת משרדית שוטפת של מזכירות בית הדין למשמורת, ורק אז הובא לראשונה בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. דיין בית הדין למשמורת, עו"ד ליברטי, קבע כבר בהחלטתו מיום 10.1.07 כי "המוחזק לא הובא בפני ביה"ד תוך 4 ימים מיום הוצאת צו המשמורת בהתאם להנחיית היועמ"ש לממשלתה כמקובל, ואף לא בתוך 14 יום מעת הוצאת צו המשמורת בעניינו ובניגוד להוראת סעיף 13יד(א) להוראות חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952" ועל כן הורה, באופן עקרוני על שחרורו של התובע מן המשמורת כתוצאה מאי הבאתו בתוך 14 יום בפני בית הדין ככקבוע בסניף 13יד(ד) לחוק הכניסה. התובע טוען כי הנתבעים פעלו שלא כדין כאשר לא העבירו אותו למתקן משמורת לשוהים בלתי חוקיים, ולא הביאו אותו בפני אף רשות שיפוטית לביקורת המשמורת במשך שבועות רבים. התובע מסתמך בסיכומיו על החלטת כב' השופט מודריק בעמ"נ 162/06 משרד הפנים היועץ המשפטי לממשלה נ' בארי טיג'יאן [להלן - "פרשת טיג'יאן"] אשר קבע כי האמצעי של החזקת שוהה שלא כדין במשמורת נועדה לתכלית של הבטחת ביצוע הרחקתו מישראל וליצירת התנאים שיקדמו את הליכי ההרחקה במהירות האפשרית. החזקה במשמורת אינה סנקציה כנגד השוהה שלא כדין ואף לא נועדה לבודדו מתושבי הארץ או למנוע את הטמעותו בקרב תושבי המדינה. לאור תכלית זו, הוקם מנגנון פיקוח קפדני, המחייב הבאת המוחזק במשמורת בפני בית הדין בהקדם האפשרי, ואם לא הובא המוחזק בפני בית הדין כאמור, מורות הוראות סעיף 13יד(א) לחוק לממונה ביקורת הגבולות על שחרורו ממשמורת. התובע מייחס את הוראת השחרור שניתנה בעניינו ביום 9.7.07 להכרת רשויות המדינה בטעותן,שכן, אילו מעצרו היה כדין, לא היו מורים על שחרורו. לטענת התובע, גם שלטונות הצבא הכירו באי חוקיות אחזקת מסתננים, שהרקע להסתננותם אינו בטחוני, במשמורת צה"ל, וכי הגורם שבאחריותו לטפל בהם הוא משרד הפנים. כך במפורש השיב דובר צה"ל לפניית מוקד סיוע לעובדים זרים ביום 21.2.05, אלא שמדיניות מוצהרת זו לא יושמה בענייננו של התובע. לטענת התובע, גם בית המשפט הכיר בגישה זו, בפסק דינו של כב' השופט מודריק בפרשת טיג'יאן, שם נאמר לגבי מסתננים דוגמת התובע כי "אינם מסתננים שהבריחו את הגבול לשם סיכון בטחון המדינה או תושביה ואף לא כדי לבצע פשעים פליליים. על כן, על בסיס המדיניות הקיימת היה צורך להעבירם תוך ימים ספורים לטיפול משרד הפנים על יסוד חוק הכניסה לישראל. העובדה שהדבר לא נעשה מעידה, ראש לכל, על ליקוי חמור ביותר בנוהלי הפעולה של הגורמים הנוגעים בדבר". לפיכך, ההסדר הנורמטיבי החל על מוחזקים כדוגמת התובע הינו חוק הכניסה לישראל, ולא החוק למניעת הסתננות. ואכן, המדינה דאגה להעביר את התובע ממעצר לפי חוק ההסתננות למעצר לפי חוק הכניסה, ומשלא הובא התובע במועד לביקורת בפני בית הדין למשמורת לפי חוק הכניסה, פעלה המדינה שלא כדין. התובע טוען כי שהה במעצר בניגוד להוראת סעיף 13י"ד(א) לחוק הכניסה לישראל וכי במשך תקופת המעצר נשללה חירותו, בניגוד לסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ונגרמה לו השפלה, עגמת נפש, סבל פיסי ונפשי, חרדה וחוסר נוחות. התובע רואה בנתבעים אחראים כלפי התובע בנזיקין בגין שמוש רשלני בסמכויות פקידי המדינה ושוטריה, בגין החזקתו במעצר שלא כדין, שלילת חירותו ופגיעה בזכות היסוד לחירות. התובע טוען כי הינו זכאי לפיצוי לא רק בשל הפסד השתכרות בתקופת כליאתו, אלא גם בגין נזק שאינו נזק ממון שנגרם בעטיה של שלילת החירות, ההשפלה והסבל שבמעצר. התובע אומד את הפיצוי ההולם על העוול שנגרם לו בסך של 1,000 ₪ לכל יום מעצר. תביעת התובע מתייחסת לתקופה החל מיום מעצרו 11.7.06, ועד שהובא לראשונה בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין ביום 10.01.07, בסה"כ 183 ימים, בניכוי 14 יום על פי הוראות סעיף 13יד לחוק הכניסה לישראל, לפיו מוחזק במשמורת יובא בפני בית הדין בהקדם האפשרי, ולא יאוחר מתום 14 יום מיום תחילת החזקתו. כך, שתביעת התובעת מתייחסת ל- 169 ימים. טענות הנתבעים הנתבעים טוענים כי התובע היה תחת צווים חוקיים לאורך כל זמן שהייתו במשמורת מכוח הוראות חוק ההסתננות ו/או חוק הכניסה לישראל, מאחר ובית הדין לביקורת משמרות וכן בית הדין המיוחד לעניין מסתננים קבעו כי על התובע להשאר במשמורת, ועל כן, אין בסיס לטענה של כליאת שווא. אין גם בסיס משפטי לטענה כי מעצרו של התובע היה בלתי חוקי. לכל היותר, מתייחסת טענת התובע לכך שהיה עצור ללא ביקורת שיפוטית. התובע נעצר מכוח חוק ההסתננות, ולא כפי שטוען התובע מכוחו של חוק הכניסה לישראל, ומשכך אין כל רלוונטיות להעברתו של התובע למשמורת כזו או אחרת שכן אין המדובר בחוק הכניסה. התובע נכנס לארץ כמסתנן בלתי חוקי, ללא תעודות ומסמכי זיהוי, לא שיתף פעולה עם השלטונות, שיקר לגבי זהותו, ובנסיבות אלו אין להטיל על המדינה את החובה לברר את זהותו האמיתית ולבחון את מטרות הסתננותו לישראל. אין מדובר באדם תמים שחצה את הגבול בטעות שבתום לב. מדובר בתובע שחצה את הגבול במתכוון, תוך ידיעה שאינו מורשה על ידי השלטונות להכנס לישראל. מדובר בתופעה בטחונית שדרכה של המדינה להתמודד עמה היא, בין היתר, באמצעות הפעלת החוק למניעת הסתננות. ביום 7.12.06 הובא התובע בפני ערכאת הביקורת המייעצת לשר הביטחון לעניין החזקה במשמורת של מסתננים. בית הדין למסתננים קבע, כי על התובע להישאר במשמורת ולכן אין ולא יכולה להיות כל טענה לכליאת שווא מצד התובע. התובע הובא בפני בית הדין לבקורת משמורת לא פחות מ-6 פעמים, כאשר בכל פעם מחדש דן בית הדין לביקורת משמורת בעניינו של התובע ובכל פעם אישר את צו המשמורת. משמע, התובע נעצר כדין והוצאו נגדו צווי גירוש, מעצר, הרחקה ומשמורת מכוח חוק ההסתננות וחוק הכניסה לישראל. הצווים מעולם לא נתקפו ומעולם לא נטען כי הוצאו שלא כדין. בנסיבות אלו אין כל בסיס לטענה כי התובע נעצר ו/או הוחזק באופן בלתי חוקי. התובע הובא בפני ביקורת שיפוטית כל פעם מחדש והעובדה כי התובע לא קיבל את מבוקשו ובית הדין אישר את המשמורת בכל פעם מחדש מלמדנו אחר טיבן של טענות התובע. לעניין טענת התובע, כי שהה ביחד עם עצירים ביטחוניים, טוענים הנתבעים, כי התובע הינו מסתנן לישראל וככזה, אין מדינת ישראל יכולה לדעת באם המדובר באדם היוצר סיכון ביטחוני או ב"סתם" מסתנן, שחיפש חיים טובים יותר בישראל. עת עובר מסתנן לישראל ומוסר אינפורמציה שקרית לרשויות המדינה באשר למוצאו, אין לדעת באם הוא מסוכן לציבור אם לאו. התובע שיקר לשלטונות הצבא באשר למוצאו. התובע הודה בכך בפני ערכאת הביקורת המייעצת לשר הביטחון לעניין החזקה במשמורת של מסתננים, בפניה הובא ביום 7.12.06 כאשר ציין בפני ערכאה זו: "לאחר שנעצרתי אמרתי לצבא שאני מדרום סודן". מדינת ישראל קולטת לתוכה עשרות אלפי פליטים דרך גבול מצרים, פליטים המוכרים על ידי ארגוני האו"ם כזכאים להגנה. ואולם, אין דין התובע כדין פליט. התובע אינו פליט ומעולם לא הוכר ככזה. בניגוד לפליט, אשר מגיע לישראל ומפרט בפני שלטונות ההגירה את מלוא העובדות בעניינו, במקרה דנן, התובע שיקר פעם אחר פעם, סרב לומר את זהותו האמיתית ונמנע מלהציג את דרכונו. מה גם שנציבות האו"ם לפליטים דחתה את בקשת התובע להכרה כפליט בהחלטה ארוכה ומנומקת היטב. הנתבעים מפנים בסיכומיהם לת.א. 1402/05, בש"א 1171/05 אטבישה ראאד נ' עיזבון המנוח אבו אלקיעאן עלי ז"ל, , שם נקבע, בין היתר, כי חוק ההסתננות אינו בוחן מטרתו של המסתנן בטרם הוא נכנס לישראל - האם מטרתו לפגוע בביטחונה של המדינה ואזרחיה או שמא מטרתו להתפרנס בישראל. כך או כך, המדובר בכניסה שלא כדין לשטחי ישראל. הנתבעים טוענים כי אין המדובר בחוק הכניסה לישראל והחובות הנגזרות ממנו, כפי שמבקש התובע לטעון בסיכומיו, אלא מעצרו של התובע היה תחת חוק ההסתננות עד אשר הובא תחת חוק הכניסה לישראל. המקרים והנסיבות המתוארות בפסקי הדין שצרף התובע לסיכומיו אינם דומים כלל במהותם, למקרה הנדון, שהרי התובע מעולם לא היה במשמורת שלא כדין ו/או בהעדר הרשאה חוקית. באשר לסכום הפיצוי בגין המעצר מפנים הנתבעים בסיכומים לסעיף 8 לתקנות בסדר הדין (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב- 1982. לשיטתם, זהו הבסיס הסטטוטורי אשר על פיו יש לחשב את הפיצוי הנאות בגין יום מעצר, במקרה של כליאת שווא. דיון ואלו ההוראות הנורמטיביות הצריכות לדיון: חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), תשי"ד-1954: סעיף 30(א) - "שר הבטחון, או מי שהוסמך על ידיו, רשאי לצוות בכתב על גירושו של מסתנן בין שהואשם לפי חוק זה ובין שלא הואשם. הצו ישמש אסמכתא חוקית להחזיק את המסתנן במשמורת עד לגירושו". חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952: סעיף 13א(ב) - "שוהה שלא כדין יוחזק במשמורת עד ליציאתו מישראל או עד להרחקתו ממנה. סעיף 13א(ג) - "החזקה במשמורת של שוהה שלא כדין תהיה על פי צו משמורת שניתן על ידי ממונה ביקורת גבולות". סעיף 13יא(א) - "שר המשפטים ימנה בית דין, אחד או יותר, של דן יחיד, לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין לפי חוק זה (בפרק זה - בית הדין)". סעיף 13יב - "בית הדין יקיים ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת, לרבות לעניין שחרור בערובה ולעניין התמשכות ההחזקה במשמורת בשל עיכוב בביצוע צו הרחקה". סעיף 13יד(א) - "מוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו, אלא אם כן הובא לפני בית הדין קודם לכן עקב פניה לפי סעיף 13יז". [ויוער, כי סעיף זה תוקן ביום 14.7.08 כך שהמועד להבאת מוחזק במשמורת לפני בית הדין קוצר מ-14 ימים ל- 96 שעות]. סעיף 13יד(ד) - "לא הובא המוחזק במשמורת בתוך המועד האמור לפני בית הדין, יורה ממונה ביקורת הגבולות על שחרורו ממשמורת". באשר לעילות התביעה, פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן:"הפקודה"), מגדירה "כליאת שווא" בסעיף 26: "כליאת שווא היא שלילת חירותו של אדם, שלילה מוחלטת ושלא כדין, למשך זמן כלשהו, באמצעים פיסיים או על ידי הופעה כבעל סמכות". סעיף 27 (2) לפקודה נקבע כי בתובענה שהוגשה על כליאת שוא תהא הגנה לנתבע אם - " (2) התובע היה נתון במשמורת כדין לפי הוראות חיקוק". "כליאת אדם תיחשב ככליאה כדין רק אם דין מיוחד מחוץ לפקודת הנזיקין מעניק לכולא סמכות לכלוא את הכלוא בנסיבות העניין. כל כליאה אחרת תיחשב כשלילת חירות שלא כדין" (כליאת שווא - דיני הנזיקין, העוולות השונות- דוד קרצמר- תקיפה וכליאת שווא, עמוד 51). כן, טוען התובע כי המדינה עוולה כלפיו בעוולת רשלנות, באמצעות שלוחיה. אם כן בראש ובראשונה, יש לבחון האם קיימת אסמכתא חוקית למעצר התובע בתקופה בה הוחזק במשמורת? התובע הסתנן לישראל דרך גבול ישראל-מצרים ונתפס ביום 11.07.06. ביום 12.07.06, הוצא לתובע צו גירוש על ידי ראש אגף המבצעים דאז גדי אייזנקוט, מתוקף סמכותו לפי סעיף 30(א) לחוק ההסתננות. הצו הורה על גירוש התובע מישראל, ונקבע בו כי עד שיבוצע הגירוש, משמש הצו אסמכתא חוקית להחזיק בתובע במשמורת בישראל [להלן - "צו הגירוש"]. מכח צו הגירוש הוחזק התובע במעצר בכלא קציעות במשך 5 חודשים, מבלי שגירושו קודם בדרך כלשהי. ביום 7.12.06 הובא התובע בפני ערכאת הביקורת המייעצת לשר הביטחון לעניין החזקה במשמורת של מסתננים. בדיון שהתקיים בפני עו"ד אלעד אזר, דיין והיועץ לשר הביטחון, הודה התובע כי לאחר שנעצר, מסר לצבא שהינו מדרום סודן. יחד עם זאת, לדבריו, שלושה ימים לאחר הגיעו לכלא קציעות, כתב למפקד הכלא כי הינו מקמרון. התובע תאר בפני הדיין את מסלול הגעתו לישראל: הוא סיפר כי ברח מכפרו בקמרון לאחר שמשפחתו נרצחה, ועבר למרכז אפריקה. שם שהה חמישה חודשים לאחריהם חזר לקמרון. אך הואיל והרדיפה אחריו לא פסקה, החליט לעזוב למצרים, לשם הגיע ביום 2.9.05. הוא פנה לנציבות האו"ם לפליטים בקהיר, אך סורב. עוד ציין התובע בפני הדיין כי דרכונו נשאר במצרים. עו"ד אלעד אזר קבע בהחלטתו, בין היתר, כי התובע הסתנן לישראל שלא כדין דרך גבול מצרים ונעצר תוך שעות ספורות על ידי כוח מג"ב. התובע מסר לרשויות שם בדוי וטען כי הינו מסודן, ולכן הוצא נגדו צו גירוש על פי החוק למניעת הסתננות. בהמשך ההחלטה נכתב: "בתוקף הסמכתי על פי כתב המינוי של שר הביטחון לעניין הפעלת סמכותו לפי סעיף 30(א) לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד- 1954, הנני ממליץ לשר הביטחון, או למי שהוסמך לכך על ידו כדלקמן: לאשר את צו המשמורת בלא שינוי [הדגשה שלי - א.ז]. יחד עם זאת אני ממליץ כי מסתנן זה יועבר בהקדם לטיפול משטרת ההגירה ומשרד הפנים ויוצאו נגדו צו הרחקה וצו משמורת על פי חוק הכניסה לישראל. הנימוק הוא כפול: ראשית, מבחינה מהותית, לא מדובר בעצור לגביו קיים חשש ביטחוני ואין טעם שיטופל "במסלול" של חוק ההסתננות, שנית, מבחינה מעשית, משטרת ההגירה היא הגורם בעל האמצעים והניסיון להרחקת המסתנן לארצו במידה ותדחה בקשתו לקבלת מעמד של פליט בישראל". ואכן, בעקבות הצו שניתן על ידי בית הדין למסתננים, הועבר ענייננו של התובע להיות מטופל תחת הוראות חוק הכניסה לישראל. ביום 10.12.06 הובא התובע בפני הממונה על בקורת הגבולות. גם בפניו תיאר התובע את השתלשלות הגעתו לארץ. המלצת הממונה הייתה להחזיקו במשמורת עד להרחקתו: "מאחר והציג עצמו כסודני הוחזק בכלא קציעות תחת צו אלוף. ביום 7.12.06 הובא בפני עו"ד אלעד אזר דיין יועץ שר הביטחון ובהחלטתו הורה להעבירו להליך של צו משמורת והרחקה, מאחר והנ"ל הינו תושב קמרון". ואכן, ביום 10.12.06 ניתן על ידי מנהל אגף הזרים במשרד הפנים צו הרחקה לפי חוק הכניסה לישראל, וכן ניתן על ידי הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים צו משמורת לפי חוק הכניסה לישראל. ביום 10.01.07 הובא התובע לראשונה בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין. דיין בית הדין, עו"ד דן ליברטי, קבע בהחלטתו, כי עצם קיומו של התובע נודע לבית הדין לראשונה באקראי וכתוצאה מביקורת משרדית שוטפת של מזכירות בית הדין במתקן: לפיכך, המוחזק לא הובא בפני בית הדין בתוך 4 ימים מיום הוצאת צו המשמורת בהתאם להנחיית היועץ המשפט לממשלה כמקובל, ואף לא בתוך 14 יום מעת הוצאת צו המשמורת בעניינו ובניגוד להוראת חוק הכניסה לישראל, תשי"ב- 1952, ואשר על כן הורה באופן עקרוני על שחרורו מן המשמורת כתוצאה מאי הבאתו בתוך 14 יום בפני בית הדין, תוך שהוא מפנה להחלטת כב' השופט מודרריק בפרשת טיג'יאן. יחד עם זאת, בהעדר מסמכים המאפשרים הרחקתו של התובע, חזר ואישר את צו המשמורת ללא שינויים. תקופת המעצר עליה מלין התובע הינה מיום 11.7.06 ועד ליום שבו הובא התובע לראשונה בפני בית הדין לביקורת משמורת שוהים שלא כדין, ביום 10.1.07. תקופה זו יש לחלק לשתי תקופות נפרדות: התקופה הראשונה - מיום 11.7.06 ועד ליום 10.12.06. בתקופה זו הוחזק התובע במעצר בכלא קציעות, שהוא מתקן צבאי, מכח צו הגירוש שהוצא מכח החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) התשי"ד - 1954, ועניינו טופל תחת החוק למניעת הסתננות. התקופה השניה - מיום 10.12.06 ועד ליום 10.1.07. בתקופה זו שהה התובע במעצר בכלא מעשיהו, שהוא מתקן אזרחי, מכח צו הרחקה וצו משמורת שהוצאו מכח חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. לא יכול להיות חולק על כך שצוים אלו ניתנו כדין, על ידי גורמים בעלי סמכות כדין. מכאן, שהיה בסיס חוקי להחזקתו של התובע במעצר במשמורת בכל התקופה עליה הוא מלין, ואין לקבוע כי התובע שהה במעצר, ולו יום אחד, מבלי שהייתה אסמכתא חוקית לכליאתו. אך בכך לא סגי, ויש לבחון שתי שאלות נוספות: האחת - מה הנפקות לכך שבמשך 5 חודשים לא נבחן צו הגירוש שהוצא מכח חוק ההסתננות תחת ביקורת שיפוטית. והשניה - מה הנפקות לאי הבאתו של התובע בפני בית דין למשמורת, תוך 14 יום מיום שהוצא צו המשמורת לפי חוק הכניסה לישראל. בתקופה הראשונה, בה שהה התובע במעצר בכלא קציעות תחת צו הגירוש שהוצא מכח חוק ההסתננות, לא הובא התובע בפני ביקורת שיפוטית כלשהי. בחוק ההסתננות לא נקבע מנגנון לביקורת על צווים שהוצאו מכח הוראות סעיף 30 לחוק. עובדה זו גרמה לכך, שמסתננים שנעצרו מכח החוק למניעת הסתננות, שהו במעצר במתקנים צבאיים תקופות ממושכות מבלי שמעצרם נבחן בביקורת שיפוטית. התייחס לכך כב' השופט ד"ר עודד מודריק בעמ"נ(ת"א) 162/06, משרד הפנים היועץ המשפטי לממשלה נ' בארי טיג'יאן ואח' (להלן:"פרשת טיג'יאן") בדונו במסתננים כדוגמת התובע: "המשיבים דנן אינם מסתננים שהבריחו את הגבול לשם סיכון בטחון המדינה או תושביה ואף לא כדי לבצע פשעים פליליים. על בסיס המדיניות הקיימת, היה צורך להעבירם תוך ימים ספורים לטיפול משרד הפנים על יסוד חוק הכניסה לישראל. העובדה שהדבר לא נעשה מעידה, ראש לכל, על ליקוי חמור ביתר בנוהלי הפעולה של הגורמים הנוגעים בדבר". וממשיך שם בית המשפט ומציין כי לאור העובדה שפרק זמן ממושך נמנעה מן המשיבים שם היכולת לטפל בעניינם ובמיוחד לא נעשה דבר כדי לקדם את הטיפול של גורמי המדינה להחזרתם לארצות מוצאם, הוחזקו המשיבים למעשה במשמורת שלא שרתה את התכלית לשמה נועדה בחוק: "בנסיבות אלה שבהן המדינה נוהגת באורח לא ראוי ומחזיקה בני אדם במשמורת שאין לה תכלית ואין לה תוחלת והיא אף פוגעת ביכולתם של המוחזקים במשמורת לנסות להסדיר את עניינים, מתקיימת פגיעה מהותית בעקרון היסוד של כיבוד זכויות אדם. לפגיעה זו צריכה להיות תרופה מעשית". אמנם, החוק למניעת הסתננות המאפשר החזקת מסתננים במשמורת כדי להבטיח את הרחקתם מישראל, לא קבע מנגנוני ביקורת, ולא נקבעו מכוחו הסדרי ביקורת משמורת בדוגמת ההסדר הקיים בחוק הכניסה לישראל. יחד עם זאת, בשל חיוניותה של ביקורת על החזקת מסתננים במשמורת ומניעת פגיעה בזכויות היסוד, מצא בית המשפט כי יהיה זה מן הראוי לעשות גזירה שווה מהוראות חוק הכניסה לישראל, ומאחר והמדינה היא האחראית לכך שלא קוימה ביקורת שיפוטית על משמורתם של המסתננים, מחדל זה מקים מניעות כלפיה מלטעון כי מניין הזמן לביקורת שיפוטית צריך להימנות מיום תחילת כפיפות המשיבים להסדרי חוק הכניסה לישראל. ומאחר והמשיבים שם, הובאו בפני ביקורת שיפוטית לאחר 14 יום, סבר בית המשפט כי היה מקום להורות על שחרורם בתנאים. על היחס שבין החוק למניעת הסתננות לבין חוק הכניסה לישראל, והצורך בקיום ביקורת שיפוטית על מי שמוחזק מכח חוק ההסתננות, והפרשנות הראויה של פסק הדין בפרשת טיג'יאן, עמד בית המשפט בע"מנ (ב"ש) 10/07 מדינת ישראל - משרד הפנים נ' ווי וואיל ווי טור אור [להלן - "פרשת וואיל"]. שם נדונה החלטת בית הדין למשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, שהורה על שחרור המשיבים מחמת שלא הובאו בפני רשות שיפוטית בתוך 14 יום ממעצרם, על אף שבתחילה שהו במשמורת על פי צוי גירוש שהוצאו מכח החוק למניעת הסתננות ורק לאחר כחודש ימים הועברו לטיפול תחת חוק הכניסה לישראל. בית המשפט מציין שם כי בהעדר מנגנון לביקורת על החלטות שניתנו לפי סעיף 30 לחוק למניעת הסתננות, ומאחר שבעבר נמצאו מסתננים חודשים ארוכים ואף שנים במעצר מבלי שמעצרם נבחן בביקורת שיפוטית, הודיעה המדינה, במסגרת עתירות שהוגשו לבג"צ כי עד לתיקון הוראות חוק ההסתננות, יקבע בכתבי המינוי שיומצאו לנציג משרד הביטחון הפועל כבית דין לביקורת, כי בתוך 14 יום מתחילת החזקתו של מסתנן במשמורת, מכח הוראת סעיף 30 לחוק למניעת הסתננות, יובא המסתנן בפני הנציג על מנת שהנציג יחליט בעניינו, בין היתר, אם המסתנן ישאר במשמורת אם לאו. וממשיך שם בית המשפט וקובע: "..כל עוד אדם מוחזק במשמורת על פי הוראות סעיף 30 לחוק למניעת הסתננות ממילא הוראות חוק כניסה לישראל אינן חלות עליו. עם זאת, כאמור, כדי שלא לפגוע חלילה בזכויות יסוד של כל אדם באשר הוא אדם מינה שר הביטחון, כאמור, יועץ לעניין החוק למניעת הסתננות אשר בהתאם לכתב המינוי אמורים להביא בפניו תוך 14 יום כל מסתנן המוחזק במשמורת לשם בחינת החזקתו במשמורת. באותם מקרים בהם חלילה ההוראה האמורה, בדבר הבאת אדם בפני היועץ אינה מקויימת, ובכלל בכל מקרה בו אדם מוחזק במשמורת על פי הוראות סעיף 30 לחוק למניעת הסתננות, נתונה לו הזכות לפנות לבית המשפט העליון בשבתו כבג"צ. כדי שזכות זו לא תישאר זכות ערטילאית, על רשויות המערערת ליידע מסתננים, כדוגמת המשיבים, לגבי קיומה של הזכות". מכל מקום, את מניין 14 הימים הקבועים בחוק הכניסה לישראל, יש למנות מהמועד שבו החל הטיפול במשיבים לפי חוק הכניסה לישראל, לצורך הסנקציה של שחרורם ולא מיום מעצרם על פי החוק למניעת מסתננים, בקבעו: "באשר לשאלה האם בנסיבות מוצדק היה לשחרר את המשיבים, אך בשל מה שבית הדין כינה עיכוב בהבאתם לבית הדין למשמורת - אשיב- כי כל עוד היו המשיבים נתונים במשמורת מכח הצו שהוצא לפי סעיף 30 לחוק למניעת הסתננות, אין מקום לקביעה כי חל עיכוב בהבאתם ל'בית הדין למשמורת'. אם חל איחור כלשהו בהבתא המשיבים בפני 'רשות שיפוטית' הרי שהיה זה העיכוב בהבאתם לפני היועץ שמונה על ידי שר הבטחון - בהנחה שלכך התכוון בית הדין כאשר התייחס ל'רשות שופטת'". אין ספק כי גבול ישראל - מצרים הוא גבול מסוכן ביותר. הסיכונים הנובעים ממנו הם, בראש ובראשונה, סיכונים ביטחוניים שכן הגבול ארוך מאוד וקשה לאטום אותו אטימה מוחלטת. כך משמש הגבול כנתיב חדירה של מחבלים ונתיב להברחת אמל"ח. אין צורך להרחיב אמרים על מידת הסיכון למדינת ישראל ולביטחון אזרחיה הנובעת מן העובדה הזאת. נוסף לכך, מבריחים את הגבול הזה גם גורמים פליליים שפעילותם רחבת ממדים (הברחות סמים, סחר בנשים, פושעים נמלטים ועוד). התובע הסתנן לישראל, לאחר שסורבה כניסתו בדרך החוקית. התובע נתפס, והוצא נגדו צו גירוש בהתאם להוראות סעיף 30(א) לחוק למניעת הסתננות. ברשות התובע לא היה דרכון או תעודת מעבר או כל מסמך מזהה אחר. התובע הגדיל לעשות ואף הסתיר את זהותו האמתית, נתן לשלטונות שם בדוי, ואף הונה אותם באשר לארץ מוצאו. יחד עם זאת, כפי שציין עו"ד אלעד אזר, יועץ שר הבטחון בשבתו כדיין בבית הדין למסתננים, ביום 7.12.06 כי "מבחינה מהותית לא מדובר בעצור לגביו קיים חשש ביטחוני" ועל כן היה מקום להעביר עניינו להיות מטופל תחת חוק הכניסה לישראל. החזקת התובע במשמורת תחת צו הגירוש נועדה לשתי תכליות: בירור זהותו של התובע ונסיבות הקשורות להסתננותו של התובע לישראל, כדי לבחון אם הוא מהווה סכנה ביטחונית למדינת ישראל אם לאו. והתכלית הנוספת נועדה לקידום האפשרות המעשית לגירושו מן הארץ. והא בהא תליה, וללא ספק תרם התובע בהתנהגותו להכבדה בבירור הנתונים הללו. יחד עם זאת, גם בהעדר מנגנון שנקבע בחוק לקיום ביקורת שיפוטית על צו הגירוש, שהוצא מכח חוק ההסתננות, לא קויימה המלצת היועץ המשפטי, כפי שהוצגה בפני בג"צ, להביא התובע בפני ערכאת ביקורת תוך 14 יום ממעצרו. התכלית הקיימת בבסיס החזקת שוהה שלא כדין במשמורת לפי חוק הכניסה לישראל, נועדה להבטחת ביצוע הרחקתו מישראל, וממילא גם אמצעי ליצירת תנאים שיקדמו את הליכי ההרחקה במהירות האפשרית. משום כך, מוטל על פי חוק הכניסה פיקוח קפדני ביותר על ההחלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת. הוקם בית דין, שתפקידו לפקח על החזקת שוהים שלא כדין במשמורת ודרישת קפידה של החוק היא שמוחזק במשמורת יובא לפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו במשמורת, במועד הרלבנטי לדיון, וכאמור תקופה זו קוצרה לכדי 96 שעות בשנת 2008. במקרה דנן, הוחזק התובע במשמורת לפי צו גירוש שהוצא על פי החוק למניעת הסתננות, במשך 5 חודשים, עד שהובא בפני בית דין למסתננים, אשר מצא כי אין לגבי התובע חשש ביטחוני ועל כן הורה להעביר ענייננו לטיפול לרשויות האמונות על כך על פי חוק הכניסה לישראל. פרק הזמן שבו שהה התובע במתקן קציעות, ועד להבאתו בפני הדיין, חורג מעל ומעבר להצהרות שניתנו בפני בג"צ על הבאת מסתנן בפני ערכאת הביקורת תוך 14 יום. החזקה ממושכת של התובע במעצר על ידי צה"ל ללא ביקורת שיפוטית, נוגדת לכאורה גם את ההנחיות שגובשו על ידי היועצץ המשפטי לממשלה וגורמי צה"ל, ובכללם הפרקליט הצבאי הראשי, עוד בשנת 2005, שיצרו חלוקת אחריות לטיפול במסתננים לישראל, והושם בהם דגש על האיסור להחזיק במשמורת צה"ל מסתננים שאינם מהווים סיכון בטחוני או שאינם כרוכים בפשיעה פלילית מסוכנת, עליהם הנני למדה מ'פרשת טיג'יאן' [אף שלא הונחו בפני, אך קיומם לא הוכחש ולא נסתר על ידי הנתבעים]. אמנם התוקף הנורמטיבי של הנחיות אלו אינו כשל הוראת חיקוק, ועל כן, אין מדובר בהפרת הוראה נורמטיבית. אך יש בהצהרת המדינה שניתנה בפני בג"צ, עליה לא חלקו הנתבעים, משום "הצהרת כוונות" ועדות לפרק הזמן הסביר הנדרש לצורך קיום התכליות שבבסיס הוצאת צו הגירוש. וגם אם תמצי לומר, כי התובע בהתנהגותו, הכשיל או הקשה על הבירורים הנדרשים בעניינו, גם אז, אי הבאתו בפני ערכאת ביקורת במשך 5 חודשים, אינה עומדת במבחן הסבירות, ועל כן עוולו הנתבעים כלפי התובע באמצעות שלוחיהם בעוולת רשלנות. יחד עם זאת, אין להתעלם מהחלטת בית הדין למסתננים, בפניו הובא, לבסוף התובע, ביום 7.12.06 אשר אישר את צו המשמורת ללא שינוי. הבאת התובע בפני ערכאת ביקורת מוקדם יותר לא הייתה משנה את התוצאה, וקרוב לוודאי שהתובע היה ממשיך להיות מוחזק במשמורת, אך היתה זו משמורת במתקן אזרחי ולא במתקן צבאי, והטיפול בעניינו של התובע - לרבות, הפניה לאו"ם לבירור בקשתו להכרה כפליט [אשר סורבה לבסוף], וכן הפניה לקבלת דרכון או תעודת מעבר, לצורך גירושו מן הארץ היה נערך מוקדם יותר. יחד עם זאת, אין לקבוע מסמרות כי פרק הזמן שבו היתה מתקצרת שהותו במשמורת, אם היה עניינו מבורר מוקדם יותר, זהה לתקופה בה שהה בכלא קציעות ללא ביקורת שיפוטית על צו הגירוש. אך סביר להניח, כי פרק זמן זה היתה מתקצר משמעותית. באשר לתקופה השניה, בה שהה התובע במשמורת תחת הוראות חוק הכניסה לישראל, סעיף 13יב לחוק הכניסה קובע כי בית הדין למשמורת יקיים ביקורת שיפוטית על החלטות בדבר החזקת שוהה שלא כדין במשמורת.בלשון חוק הכניסה פשוטה וברורה, המוחזק במשמורת יובא בפני בית הדין בהקדם האפשרי ולא יאוחר מתום 14 ימים מיום תחילת החזקתו (סעיף 13 יד(א) לחוק הכניסה). אומר בית המשפט בעמ"ה 398/03, ברני קר נ' שר הפנים ואח', עמוד 227: "על-פי הוראות אלה, עצור יובא לפני בית-הדין ב"הקדם האפשרי", ולא יאוחר מתום 14 יום מתחילת החזקתו או ביוזמתו. אין ספק שבשים לב לאמצעי הדרסטי הננקט במקרה זה - מעצר, תקופה של 14 יום לפני הבאתו של ה"עצור" לבחינת עניינו בפני בית-הדין למשמורת הינה תקופה ארוכה במיוחד. כך ניתן לראות כי בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו- 1996, הדן בהבאת "עצור בפני שופט", המחוקק נקט במילים "בהקדם האפשרי", כאשר מדובר בתקופה שלא תעלה על 24 שעות וכאשר מדובר בהבאת העצור בפני בית-משפט (ראה סעיף 29 לחוק זה). בשים לב לכך שמדובר בזכות יסוד ראשונה במעלה של חירות הפרט, נראה כי המחוקק הורה לרשות לדאוג להבאת העצור לבית-הדין לבחינת עניינו מיד, כדי למנוע מצב של שהייה במעצר תקופה ממושכת עד שעניינו יובא לביקורת. תקופת הזמן של עד 14 יום נועדה למקרים יוצאי-דופן בלבד וביניהם עיכובים הנעוצים בעצור עצמו". אין הצדקה לזמן הארוך החולף מעת המעצר ועד הבאת העצור בפני בית-דין למשמורת, האמור להוות ערכאת ערעור מיידית המפקחת על החלטותיו של הממונה. בפסק דין עע"מ 223/04, עמנואל דרקואה נ' משרד הפנים - ממונה בקורת הגבולות, פד"י נח(3) [להלן:"פרשת דרקואה"] נקבע, שם בעמוד 370 כי: "תמיד קיימת חובה להביא המוחזק בפני בית הדין "בהקדם האפשרי", ופרוש הדברים הוא שאין מקום "לנצל", ללא הכרח, את מלוא 14 הימים הנזכרים". עיננו רואות כי בפסיקה חוזרת ומודגשת המגמה על פיה יש לנהוג בטווח הזמן המקסימאלי להבאת עצור במשמורת בפני ערכאת הביקורת ביתר זהירות וכי השימוש באותו זמן מקסימאלי יעשה במקרים חריגים בלבד. ויוזכר שוב כי בשנת 2008 תוקן סעיף 13יד לחוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 17), אשר קיצר באופן משמעותי את פרק הזמן המקסימלי המותר עד להבאת עצור במשמורת בפני ערכאת ביקורת שיפוטית לעניין משמורת. עובדה זו מחדדת ומחזקת את החובה וההכרח שהיה בהבאתו של התובע בהקדם האפשרי בפני בית הדין למשמורת. כנגד התובע הוצא צו משמורת וצו הרחקה ביום 10.12.06. רק כחודש ימים מאוחר יותר, ביום 10.1.07 הובא התובע לראשונה בפני בית דין למשמורת, וגם זאת לאחר שאותר על ידי בית הדין באקראי. בהתנהלותה זו הפרה המדינה את הוראות סעיף 13יד לחוק הכניסה לישראל. ושוב, ניתן להניח במידה גבוהה של וודאות, כי גם אילו הובא התובע בפני בית דין למשמורת בתוך פרק הזמן שנקצב לכך בחוק, התוצאה לא הייתה משתנה, וצו המשמורת היה מאושר, בשל העדר מסמכי נסיעה ברשות התובע, אשר נדרשו לצורך הרחקתו מישראל. לאחר שהובא התובע לראשונה בפני בית דין למשמורת, פעלו הרשויות בהתאם להנחיותיו והוראותיו לקידום עניינו של התובע, ובזכות ביקורת זו, הושגו לבסוף התנאים שאיפשרו את שיחרורו של התובע ממשמורת, בתנאים שנקבעו בהחלטת השיחרור. אילו הובא בפרק הזמן שנקבע בחוק בפני בית הדין למשמורת, מן הסתם, היה התהליך מתקצר, והתובע יכול היה להשתחרר ממשמורת מוקדם יותר. חירותו של אדם, היא אחת מזכויות היסוד הבסיסיות ביותר. היא זוכה למעמד חוקתי על-חוקי לאור סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיו: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". ב'פרשת דרקואה' קבע כב' הנשיא ברק כי: "הזכות לחירות נקבעה כזכות יסוד חוקתית בסעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הידוק הפיקוח השיפוטי על החזקת אנשים במשמורת עולה בקנה אחד עם הוראותיו של חוק יסוד". "כאשר זכות אדם מוגנת נפגעת, בית המשפט רשאי וחייב לעבד תרופה מתאימה. לשם כך אין צורך בדבר חקיקה מיוחד הקובע תרופה להפרת זכות חוקתית: התרופה טמונה בעצם ההפרה, ובזכותו של הנפגע" (אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שלישי- פרשנות חוקתית, 704-705 (1994)). הזכות לחירות, הנה זכות מוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וממנה נגזר חופש התנועה: "הערך של כבוד האדם וחירותו מבוסס על האוטונומיה של הרצון האישי, על חופש פיתוח האישיות ועל ההכרה בחופש הבחירה של הפרט. מכאן נגזרת זכותו של הפרט לנוע באופן חופשי בגבולות מדינתו ומחוצה לה" (כב' השופט ברק בספרו לעיל, שם עמוד 428). החירות היא זכות יסוד חוקתית מוגנת הנתונה גם לשוהים בלתי חוקיים. אין לשלול או לפגוע בזכות יסוד כזו, אלא בכפוף לתנאי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יש לזכור כי שוהים בלתי חוקיים, אינם דומים לעבריינים "רגילים". ואכן, חוק הכניסה אינו משתמש במונח "מעצר" לגבי שוהים בלתי חוקיים, אלא במונח "משמורת". הדין בישראל מבטא את עמדתה המוסרית של החברה הישראלית להעניק זכויות יסוד חוקתיות בסיסיות, גם לשוהים בלתי חוקיים, כגון הזכות לשלמות הגוף והזכות לחירות ולכבוד, לרבות הזכות שלא להיות מוחזקים במשמורת או במעצר שלא על פי דין. זכות זו היא זכות חוקתית מוגנת, המוענקת לכל אדם. המשנה לנשיא ב' השופט אילון בבג"צ 5304/92, פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת - עמותה נ' שר המשפטים (להלן:"פרשת פר"ח), מז (4) 715, עמוד 781, עמד על העיקרון החשוב של חרות האדם: "חכמינו הורונו 'חביב אדם שנברא בצלם' (אבות, ג, יד). ערך יסוד זה שבעולמה של יהדות הוא הוא התשתית, לב לבו של עקרון חירות האדם. חביבותה של חירות כל יחיד ויחיד, של חופש כל אדם באשר הוא אדם, ממנה פינה וממנה יתד לחביבותם של חירות הביטוי וחופש ההפגנה. מתוך מכלול החירויות שאנו מצווים של שמירתן, ההגנה הראשית והראשונית היא זכותו של היחיד הבודד וה'אפור', שהרבים, לעתים קרובות, אדישים כלפיו, והוא נשכח במאבקו, שלא תישלל חירותו ושלא ייפגע חופשו..." החזקת שוהים בלתי חוקיים, במעצר ארוך באופן בלתי מוצדק, אינה רצויה, אינה הולמת את ערכי מדינת ישראל כמדינת חוק דמוקרטית ואינה מתיישבת עם הרקע ההיסטורי של העם היהודי. מכאן שאם נעשתה טעות ושוהה בלתי חוקי הוחזק במעצר למעלה מהנדרש, יש לפצותו על סבלו. הדבר ראוי לא רק בהיבט האישי של התובעים, אלא גם בהיבט הציבורי הכללי, כדי שיובהר שהמדינה אינה מקלה ראש בזכויותיהם של זרים. רק אינטרס ציבורי מובהק מצדיק להגביל את זכות היסוד של אדם לחירות, כפי שנקבע בסעיף 5 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. הפרתה של הזכות החוקתית, נעשתה, במקרה דנן, שלא על פי תנאי פסקת ההגבלה שכן, החזקת שוהה בלתי חוקי, במשמורת ארוכה באופן בלתי מוצדק, אינה רצויה ואינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל. התובע טוען בסיכומיו, כי את הפיצוי לתובע יש לפסוק בגין עצם שלילת החירות, עוגמת הנפש והפגיעה שבמעצר, ללא בדיקת גובה ההשתכרות של התובע, וזאת בהסתמך על שורה של פסקי דין בהם לא ניתן ביטוי לגובה השתכרותם של התובעים. לדידו של התובע על רשויות המדינה להפנים כי לעצם הפגיעה בחירותו וכבודו של האדם באשר הוא אדם יש מחיר ומחיר זה צריך שיבוא לידי ביטוי בפיצוי שייפסק לזכות התובע, וכי אם להפרות של זכויות היסוד גם של שוהים בלתי חוקיים יהיה "מחיר ראוי", תיפסק הכליאה בניגוד לחוק. התובע אומד את נזקיו ואת הפיצוי ההולם על העוול שנגרם לו בסך של 1,000 ₪ לכל יום מעצר. הנתבעים טוענים מאידך, כי הנסיבות המתוארות בפסקי הדין עליהם מסתמך התובע לעניין פסיקת גובה הפיצויים אינן דומות לנסיבות התיק דנן, שכן במקרה הנדון התובע מעולם לא היה במשמורת שלא כדין ו/או בהיעדר הרשאה חוקית וכי המדובר בהתנהלות תקינה, סבירה וראויה של הרשות המנהלית. על כן לשיטתם, אין כל קום לפיצוי התובע. לחילופין, מפנים הנתבעים לתקנה 8 לתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982, אשר לטענתם הינו הסעיף המתאים לאופן הראוי לחשב הפיצוי הקובע כי: "סכום הפיצוי המרבי בעד יום מעצר או מאסר הוא החלק ה-25 של השכר החודשי הממוצע במשק ביום מתן החלטת בית המשפט לעניין הפיצוי, כפי שקבע שר העבודה והרווחה בהודעה לפי סעיף 198א לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח-1968". לשיטתם של הנתבעים זהו הבסיס הסטטוטורי אשר על פיו יש לחשב את הפיצוי הנאות בגין יום מעצר. הגם שבמקרה זה, טוענים הנתבעים, יש להכניס במניין השיקולים גם את דרך התנהלות התובע. המונח "נזק" בסעיף 2 לפקודת הנזיקין, מוגדר בצורה רחבה, ונוגע לנזקים מסוגים רבים, גם בלתי ממוניים באופיים: "אבדן חיים, אבדן נכס, נוחות, רווחה גופנית או שם טוב, או חיסור מהם, וכל אבדן או חיסור כיוצאים באלה". הפקודה מכירה אף בסוג כזה של נזקים כנזקים ברי פיצוי. באנלוגיה לענייננו אזכיר את סעיף 38 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכות אכיפה-מעצרים), תשנ"ו-1996 הקובע כדלקמן: "נעצר אדם ושוחרר בלא שהוגש נגדו כתב אישום ומצא בית המשפט שלא היה יסוד למעצר או שראה נסיבות אחרות המצדיקות פיצוי, רשאי הוא לצוות כי אוצר המדינה ישלם לו פיצוי על מעצרו והוצאות הגנתו בסכום שיקבע בית המשפט". לעניין הכרה בפיצוי בגין הפרת חוק יסוד, במקרה זה, המדובר בפגיעה בזכות חוקתית, אשר לא גורמת לנזק פיזי או כלכלי: "הכוונה היא לנזק, שניתן להניח כי נגרם לאדם שזכויותיו האישיות לא זכו להתחשבות ולהכרה. נזק זה בא לידי ביטוי בפגיעה ברגשותיו של התובע...לפגיעה בזכויות אלה יפים העקרונות האנגליים של פיצויים "כלליים" ו"מוגברים". הפיצוי יתבסס על הערכת מידתה של הפגיעה ברגשותיו של היחיד, על רקע נסיבות העניין. נוכח מהותה של הפגיעה בזכויות מסוג זה, לא ניתן לצפות להוכחה מדויקת של הנזק כדוגמת ההוכחה שנדרשת בהתייחס לנזקים התוצאתיים- הפיזיים או הכלכליים. הוכחה כזו אינה אפשרית, מאחר שאין אמות מידה לתחושות כלליות ולא-חולניות של עלבון וצער. בתי המשפט יצטרכו להיזקק להערכה שתתבסס על נסיבות העניין וגם על ניסיון החיים של השופטים" (דפנה ברק-ארז, עוולות חוקתיות, 266, 276-277 (1993)). במקרה דנן זה יש לפסוק פיצוי המבטא את הנזק שנגרם לתובע, לא בשל כליאת שווא, שכן נקבע כי התובע הוחזק כל העת תחת צוים שניתנו כדין. התובע זכאי לפיצוי בשל הפגיעה בזכותו שענייננו יובא בפני ערכאת ביקורת שיפוטית, תוך זמן סביר, ובהתאם לאמור בחוק. ההנחה היא, כי אילו הובא התובע בתוך זמן סביר בפני ערכאת ביקורת - היה מועבר לטיפול תחת הוראות חוק הכניסה מוקדם יותר, עניינו היה מטופל במהירות גדולה יותר, ומן הסתם - היה עשוי להשתחרר ממשמורת לאחר פרק זמן קצר יותר. אין אפוא, מדובר בכליאת שווא, אלא בהתארכות בלתי מוצדקת של תקופת שהייתו של התובע במשמורת חוקית, כתוצאה מהתנהלות רשלנית של רשויות הנתבעים. התארכות בלתי מוצדקת זו גרמה לפגיעה בזכות היסוד של התובע לחירות, והיא ברת פיצוי. פיצויים במקרה זה יכללו גם את ההכרה בזכויותיהם החוקתיות של שוהים בלתי חוקיים, מתוך עקרון השוויון וכבוד האדם. עקרון השוויון, הוא מנשמת אפה של שיטת המשפט במדינת ישראל. "שוויון הוא ערך מרכזי במשפט הישראלי. איסור ההפליה- שהוא צדו האחר של השוויון- הוכר מזה ימים ימימה כחלק מאותן "זכויות יסוד 'שאינן כתובות על ספר', אלא הן נובעות במישרין מאופייה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש"(אהרון ברק פרשנות במשפט, כרך שלישי- פרשנות חוקתית 423 (1994)). 84. על אף שאין מדובר ב"כליאת שווא", הוראת תקנה 8 לתקנות סדר הדין הפלילי (פיצויים בשל מעצר או מאסר), התשמ"ב-1982 עשויה להנחותינו באשר לפיצוי הראוי בנסיבות העניין. מאידך, אין לקבוע בוודאות, כי קיים יחס חד חד ערכי בין אורך התקופה בה עשוי היה מעצרו של התובע להתקצר לבין אורכה של התקופה בה כשלו רשויות הנתבעים להביאו בפני ערכאת ביקורת. כמו כן, לא ניתן להתעלם מהתנהגותו של התובע שתרמה להכשלת בירור עניינו, בכך שהסתיר זהותו במתכוון. בשוקלי מכלול השיקולים, הנני מעמידה הפיצוי לתובע על סך 40,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין.על סכום זה יתווספו גם הוצאות משפט, וכן שכר טרחת עו"ד בסך 8,000 ₪. משרד הפניםמסתנניםפליטיםשחרור עובדים זרים ממעצר