קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא למי שייכות הזכויות על גג בית משותף: 1. המחלוקת בין הצדדים הינה: [א] האם הזכויות בגג המקרקעין הידועים כגוש 7084 חלקה 222 ברח' ידידיה פרנקל 44 תל-אביב [להלן: "הבניין"] הן חלק מהרכוש המשותף בבניין או שהזכויות הוחרגו והן של המשיבה [להלן: "החברה הקבלנית"]. [ב] האם זכויות הבניה על גג הבניין הן של בעלי הזכויות בבניין לפי חלקם היחסי או של החברה הקבלנית [ראו עמ' 3 שורות 26-29]. 2. בבניין שתי קומות המשמשות לחנויות ולאולמות, ואין בבניין דירות מגורים. בקומת הקרקע מקלט ציבורי ששטחו כ- 315 מ"ר [מרתף + קרקע], תא ששטחו 1.26 מ"ר שהכניסה אליו מהחצר, ו-3 חנויות שהכניסה אליהן מהרחוב. בקומה הראשונה 2 אולמות [ ראו תשריט טאבו שצורף]. המשיבים 1-2 ואמם [להלן: "קורצמן"] רכשו ב- 31.8.72 מחברת קרביץ שתי חנויות, שאוחדו לחנות אחת, בקומת הקרקע שבבניין [ראו נספח ב' לה.פ 1234/07]. אם המשיבים הלכה לבית עולמה והמשיבים 1-2 הינם יורשיה. חברת קרביץ רכשה ב- 15.4.71 את הזכויות בחנויות מהחברה הקבלנית [ראו נספח ה' לתשובת החברה הקבלנית בה.פ 1234/07], כך שהמשיבים 1-2 אינם הרוכשים המקוריים מהחברה הקבלנית. המשיבים 3-4 [להלן: "שוורץ"] רכשו ב-1.1.71 מהחברה הקבלנית חנות בקומת הקרקע שבבניין [ראו נספח א' לה.פ 44298-02-10] . המשיבה 5 [להלן: "העירייה"] רכשה ב-20.5.70 מקלט ציבורי בשטח של כ- 315 מ"ר מהחברה הקבלנית [ראו -נספח א' לה.פ 22191-04-10] . בשנים 71'-70' החברה הקבלנית מכרה את כל החנויות והאולמות בבניין לצדדים שלישיים, ובניית החנויות, האולמות והמקלט הציבורי הושלמה. בהסכמי הרכישה התחייבה החברה הקבלנית לרשום את הבניין כבית משותף ולרשום את זכויות הרוכשים ביחידות שנמכרו, אולם עד כה הבעלות נשארה רשומה במרשם המקרקעין ע"ש החברה הקבלנית, והבניין לא נרשם בפנקס בתים משותפים. 3. שלוש התובענות שהוגשו על ידי המבקשים נדונו תחילה בפני מותבים שונים. התובענות אוחדו והועברו לשמיעת הוכחות בפני באוקטובר 2010. במהלך הדיון המקדמי הגיעו הצדדים להסכמה שב"כ החברה הקבלנית ימונה לצורך רישום הזכויות בפנקס בתים משותפים, ויחל בפעולתו לאחר שתוכרענה המחלוקות שפורטו בסעיף 1 לפסק [ראו עמ' 8 לפרוטוקול]. אין מחלוקת בין הצדדים על אופן רישום האולמות, החנויות והמקלט הציבורי. המחלוקת מתמקדת בעניין הזכויות בגג הבניין ובעניין זכויות הבניה על גג הבניין. 4. הבעלים של 3 מתוך 6 היחידות שבבניין לא התנגדו לכך שהגג הוחרג על ידי החברה הקבלנית מהרכוש המשותף בבניין, ונותר בבעלות החברה. כן לא התנגדו לכך שלחברה הקבלנית זכויות בניה בגג הבניין. חב' רלקס רכשה במרץ 71' מהחברה הקבלנית אולם וחנות בבניין. בעלת המניות בחברה הינה אשתו של רום זאב, אשר רכש ב- 75' את מחצית הזכויות בחברה הקבלנית. הרכוש היחיד של החברה הקבלנית היה הזכויות בגג וזכויות הבנייה בגג [ להלן : " הזכויות בגג" ] . מנדלבוים עמירם, שרכש אולם בקומה ראשונה מחב' קרביץ, חתם ב- 27.6.07 על יפוי כוח בלתי חוזר, שמסמיך לרשום את הבעלות בתוספת הבנייה על הגג ע"ש החברה הקבלנית [ראו נספח ח' לתגובת החברה הקבלנית בה.פ 44298-02-10]. המתנגדים לכך שהזכויות בגג הבניין וזכויות הבנייה בגג שייכות לחברה הקבלנית הם: א. המבקשים 1-2 - בעלי הזכויות בחנות בקומת הקרקע. ב. המבקשים 3-4 - בעלי הזכויות בחנות בקומת הקרקע. ג. המבקש 5 - בעל הזכויות במקלט הציבורי. 5. התובענות הוגשו למעלה מ- 36 שנים לאחר שנמסרה החזקה ביחידות בבניין לידי הרוכשים, וזאת חרף ההוראות בחוזים על פיהן התחייבה החברה הקבלנית לרשום את הבניין כבית משותף לא יאוחר משנה לאחר מסירת החזקה [ראו סעיף 4 להסכם עם שורץ, סעיף 2 להסכם עם קרביץ, וסעיף 2 להסכם עם רלקס]. בעלי המניות בחברה הקבלנית, נתן קפלן ומרדכי צפלוביץ, הלכו לבית עולמם וקופחו אפשרויות החברה הקבלנית להוכיח את טענותיה כנגד התובענות. ב- 1975 רכש רום זאב ממרדכי צפלביץ 50% מהזכויות בחברה הקבלנית, וזאת בידיעה שהרכוש היחיד של החברה הקבלנית היה הזכויות בגג. מר רום זאב שינה מצבו בהסתמך על כך שלחברה הקבלנית זכויות בגג. בעניין העברת מניות אלה התנהלו הליכי בוררות והליכים משפטיים בבית המשפט במשך שנים בין רום זאב לבין בעל המניות הנוסף, נתן קפלן [ראו עדות רום בעמ' 65 שורות 10-14; עמ' 71 שורות 19-28; ועדות קפלן בעמודים 141-144]. בסופם של ההליכים נותר רום זאב בעל מחצית המניות בחברה הקבלנית. המבקשים למעשה טוענים, אחרי שחלפו 36 שנים, שלחברה לא היו זכויות בגג, המכר ב- 1975 היה ריק מתוכן, והבוררות וההליכים המשפטיים שהתנהלו במשך שנים רבות היו לריק, באשר הרכוש היחיד של החברה הקבלנית היה ה1זכויות בגג. 6. הבניין אינו רשום כבית משותף אך מיועד להירשם כבית משותף [ראו סעיף 4 להסכם מ- 1.1.71 עם שוורץ, סעיף 2 להסכם מ- 15.4.71 עם קרביץ, סעיף 2 להסכם מ- 10.3.71 עם רלקס. סעיף 8 להסכם מ- 20.5.70 עם עירית ת"א]. פרק ו'1 לחוק המקרקעין חל אמנם גם על בתים שאינם משותפים שהדירות בהם נמכרו לפני כניסתו לתוקף של הוראת החוק, אולם פרק ו'1 לחוק המקרקעין מסדיר את היחסים בין בעלי הדירות לבין עצמם, ולא ניתן להסיק ממנו לגבי הזכויות שרכשו בעלי הדירות בשטחים המשותפים ביחסים שבינם לבין החברה הקבלנית [ראו: רע"א 698/85 בן צור נ' ששון פ"ד מא(3) 144, 149; ע"א 447/07 הלברשטיין נ' קולובסקי תקדין עליון 2010(3), 3612]. סעיף 6 לחוק המכר [דירות], תשל"ג - 1973 עוסק בבית משותף או בבית שעתיד להירשם כבית משותף. עפ"י חוק המכר [דירות] חובתו של המוכר לפרט תניות שיש בהן כדי להחריג שטחים מהרכוש המשותף. עפ"י הוראת סעיף 11 לחוק המכר [דירות] החוק לא חל על חוזי מכר שנכרתו טרם כניסת החוק לתוקפו. בענייננו בניית הבניין הושלמה והיחידות בבניין נמכרו לפני תחילת החוק, ולפיכך אין תחולה להוראות החוק. מכאן יש לעבור ולבחון את ההלכות שנפסקו על ידי בית המשפט העליון ביחס לתקופה שקדמה לחוק המכר [דירות], תשל"ג - 1973. בהלכת הלברשטיין הדגיש השופט גרוניס, שלצד פסקי הדין של בית המשפט העליון, שניתנו טרם כניסת חוק המכר [דירות] לתוקפו, ושבהם נקבע כי גריעה מהרכוש המשותף צריכה להיעשות במפורש ובאופן קונקרטי [ראו: ע"א 310/64 אחים גולדשטיין נ' זאק יעקב פ"ד יט(2) 72, (1965); ע"א 531/75 מרקו נ' רוטפלד פ"ד ל(2) 393 (1976); ע"א 239/79 גלבורט נ' הממונה על המרשם פ"ד לד(2) 807, 811-810 (1980); ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב פ"ד מ(4) 673 (1986)] ניתן לאתר בפסיקה שעסקה בתקופה שקדמה לחוק המכר [דירות] גם התבטאויות לפיהן ניתן להוכיח כוונה להחריג שטח מהרכוש המשותף גם מהנסיבות ומהתנהגות הדיירים [ראו: ע"א 398/63 ליבוביץ נ' כץ, פ"ד יח(1) 384, 390 מול האות ו' (1964); ע"א 402/80 "אתגר" נ' מ.ב.א החזקות ונכסים בע"מ, פ"ד לה(3) 309, 320 בין האותיות ב-ג (1981); ע"א 23/86 אברהם מרקוביץ חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' קופר, פ"ד מ"ג(3) 89 (1989)]. בפרשת הלברשטיין פנה השופט גרוניס ללשון החוזה, ומשהגיע למסקנה שאין בלשון החוזה תשובה ברורה ומספקת - פנה לנסיבות ולהתנהגות הצדדים. פרשנות זו, שניתנה ביחס לחוזים שנכרתו לפני חקיקת חוק המכר [דירות] תשל"ג - 1973, תואמת גם את גישת הפסיקה בעניין ריכוך דרישת הכתב במקרקעין, כאשר בית המשפט דן בתובענות לאכיפת עסקאות מקרקעין ומשתכנע בדבר אמיתות העסקה. 7. נפתח את הדיון בלשון החוזה. עוד בחוזה מ- 15.4.71 שנערך בין החברה הקבלנית לבין קרביץ [קרביץ רכשה אולם וחנות] נקבע בסעיף 14: "ידוע לצד ב' [קרביץ- י.ג.] שבדעת צד א' [החברה הקבלנית - י.ג.] לבנות על הגג עוד קומות". קרביץ גם לא התכחשה לכך שהגג וזכויות הבנייה בגג הם של החברה הקבלנית [ראו הודעתה לתיק בית המשפט בתחילת ההליך]. קורצמן רכשו את החנות בקומת הקרקע מקרביץ ולא ישירות מהחברה הקבלנית. קורצמן העיד בחקירתו: "ש. לפני שקנית את החנות... בדקת מה היו הזכויות של קרביץ? ת. לא בדקתי" [עמ' 13 שורות 3-6]; ש. אתה ראית את החוזה של קרביץ [במועד הרכישה - י.ג.]? ת. לא ראיתי את החוזה... לא עניין" [עמ' 14 שורות 19-26]; ש. "אתה דיברת עם קפלן [בעל המניות בחברה הקבלנית- י.ג.] לפני שקנית את החנות? ת. לא" [עמ' 15 שורות 11-12]. קרביץ הסכים להחרגה של הגג מהרכוש המשותף ולכך שהגג וזכויות הבנייה על הגג יוותרו בידי החברה הקבלנית, ולפיכך לא יכול היה להעביר לקורצמן את אשר לא היה בידו. קורצמן הודה שלא ערך בדיקות באשר לזכויות הנעברות בטרם נחתם החוזה בינו לבין קרביץ. זכויות הבנייה אינן חלק מהרכוש המשותף בבית משותף, והן בגדר נכס בבעלות משותפת הנובע מהבעלות בקרקע. בעלים במשותף של זכויות בנייה יכול להעבירן לאחר [ראו :ע"א 432/83 מזרחי נ' חביב פ"ד מ(4) 673, 680]. אחוזי הבנייה הם הגבלה ש"יורדת" מטעם הרשות על בעל המקרקעין. בע"א 10322/03 ישעיהו נ' שטרייכר פ"ד נט(6) 449 פסק השופט טירקל בסעיף 12 לפסק: "זכויות הבניה... אין להן חיות משלהן בלי הזכות בקרקע, הן עוברות מיד ליד עם הזכות בקרקע, ומימושן יוצר תוספת למקרקעין הנעשית חלק מהן". בחוזה בין החברה הקבלנית לבין קרביץ לא הוגבלה הזכות לבנות לניצול חלק מסוים של אחוזי הבנייה, והשתיקה עשויה להתפרש כהסכמה למיצוי כל אחוזי הבנייה האפשריים על פי ההיתר שיינתן לבנייה. בע"א 749/76 יוסף נ' בכר פ"ד לב(3) 617 , 626 פסק השופט י. כהן: "אני מסכים... שאין בסעיף ג' הנ"ל כל הגבלה בקשר עם עניין אחוזי הבנייה, ועל כן זכות הבנייה על הגג שניתנה בסעיף זה כוללת בתוכה גם את הזכות לנצל אחוזי בנייה... על פי רישיון שיתקבל לשם בנייה על הגג". בע"א 7156/96 שואעי נ' בכרך פ"ד נג(1) 469, 476 הוסיף השופט מצא: "אם ניתנה הסכמה לבניה ... והזכות לבנות לא הוגבלה לניצול חלק מסוים בלבד של אחוזי הבניה, עשויה השתיקה להתפרש כהסכמה למיצוי כל אחוזי הבניה האפשריים על פי ההיתר שיינתן לבניה...". בע"א 432/83 מזרחי נ' חביב פ"ד מ(4) 673 , 680 פסק השופט שמגר: "כאשר הסכים המשיב שהמערער יבנה על גג הבניין, הסכים לאפשר למערער להשתמש באחוזי הבניה של הבניין". 8. מהחוזים עם קרביץ וקורצמן נעבור לחוזה עם עירית ת"א. בחוזה שנערך ב- 20.5.70 בין החברה הקבלנית לבין עירית ת"א, על פיו רכשה העירייה מקלט בשטח כ- 315 מ"ר - אין אזכור בחוזה לגג. החוזה נוסח על ידי עירית ת"א [ראו סעיף 19 לתצהיר נחמיה קפלן שלא נסתר], ויש לזקוף אי בהירות לחובת מנסחו. בחוזה הושם דגש על בניית המקלט הציבורי ועל כך שלא תמנע הכניסה והיציאה מהמקלט הציבורי. מטעם העירייה העד היחיד שהעיד היה שמואל שמוקלר. העד הודה שלא היה מעורב בעריכת ההסכם, ובמועד עריכתו היה כבן שנתיים [עמ' 25 שורות 28-29]. עוד העיד: "אתה יודע מי טיפל מטעם העירייה בהכנת החוזה הזה? ת. לא... לא קיבלתי ממנו מידע... לא ביררתי מי זה... ש. לא נסית לקבל ממנו מידע? ת. לא" [עמ' 26 שורות 6-17]; "לא הייתי בנכס אז לא ראיתי" [עמ' 27 שורה 4]. "ש. אתה בדקת עם מחלקת הנדסה את התיק של הבניין? ת. לא" [עמ' 27 שורות 15-16]. כנגד מטעם החברה הקבלנית העיד נחמיה קפלן בחקירתו הנגדית: "את המקלט לעירייה אני השלמתי אותו ואני מסרתי אותו לעירייה... הייתי מעורב בעריכת החוזה עם העירייה" [עמ' 153 שורות 23-24]; "הייתי גם שותף במו"מ וגם זכור לי אפילו היטב את ההיבט של החוזה של העירייה... [עמ' 154]. העד קפלן העיד שהיה ידוע לצדדים שהגג מיועד להמשך בניה על ידי החברה הקבלנית, ואינו כלול במכר. העד העיד בעמ' 150 שורות 8-10: "...באופן מיוחד לעירייה... ש. לכל דעלמא ידוע שהגג לכאורה שייך אך ורק לחברת גוש חלקה? ת. נכון ... וככה התנהגו". עוד העיד העד בעמ' 111 שורות 2-3: "היה ברור לכל בעלי הנכסים שקנו... שהזכויות על הגג הן של גוש חלקה" [החברה הקבלנית - י.ג.]. בחוזה המכר - העירייה לא ביקשה להכניס שום הוראה שמתייחסת להשלמת הבניה של הבניין, טיב הבנייה של יתר חלקי הבניין, ואופן בנייתו. ההוראות התייחסו אך ורק למרתף שיועד למקלט ציבורי. עדותו של נחמיה קפלן בסעיף 19 לתצהיר עדותו הראשית - לא נסתרה. העד הצהיר בסעיף 19 לתצהירו: "העירייה היא שהכינה ולמעשה הכתיבה את נוסח חוזה המכר. העירייה הייתה מעוניינת רק ברכישת המרתף לשימוש המקלט הציבורי, ויתר חלקי הבניין לא היה בתחום התעניינותה". במשך כ- 39 שנים שחלפו מאז השלמת הבנייה לא עשתה העירייה שימוש כלשהו בגג. אין טענה בתצהיר של המצהיר מטעם העירייה, שמואל שמוקלר, על שימוש כזה. המצהיר אף הודה שמעולם לא ביקר בגג הבניין. נחמיה קפלן העיד בעמ' 131 שורה 29: "כל הבניין הזה נבנה במטרה לבנות שם עוד קומות". בבקשה לרישיון בניין שהגישה החברה הקבלנית ב- 13.1.70 נאמר: "לפי תב"ע 558 החלה על המקום מהווה המגרש הנ"ל חלק ממגרש מיוחד להקמת בניין רב קומות..." [נספח א' לתגובת החברה הקבלנית בה.פ. 44298-02-10]. ב-10.9.75, כ- 3 שנים לאחר שבניית החנויות, האולמות והמקלט הציבורי הושלמה, החברה הקבלנית הגישה למנהל ההנדסה בעיריית ת"א בקשה נוספת לרישיון בנייה - להוספת בנייה. בבקשה נכתב: "על המגרש בניין בן קומה 1 וקומת ביניים מעל המרתף שמשמש כולו למקלט ציבורי. לפי תב"ע 558 החלה על המקום מהווה המגרש הנ"ל חלק ממגרש מיועד להקמת בניין רב קומות.... בשנת 1970 הועדה אישרה הקמת בניין מסחרי. היות והג"א היה מעוניין ברכישת המרתף וכן כך נבנה. כעת הוגשה תוכנית להוספת עוד 2 קומות". על הבקשה שהוגשה ב- 1975 נרשמו הערות המחלקה [מנהל הנדסה של עיריית ת"א]: "היות וכבר קיים חלק של בניין מסחרי... להמשיך בבניין מסחרי אבל יש להסדיר את החנייה. לאשר בתנאי שיסדירו חנייה". ב- 10.9.75 הגישה החברה הקבלנית לעירית ת"א - מנהל ההנדסה בקשה לרישיון בנייה, ובה צוין מפורשות שעל המקרקעין מקלט ציבורי שנרכש. מנהל ההנדסה של עירית ת"א ציין ע"ג הבקשה - לאשר את הבקשה לרישיון בתנאי שיסדירו חנייה. לא הובאה מטעם העירייה התנגדות להוצאת הרישיון ולא נטען שהזכויות בגג הן חלק מהרכוש המשותף ואינן של החברה הקבלנית. לעניין הבקשה לרשיון שהגישה החברה הקבלנית בשנת 1975 הודה שמואל שמוקלר מעירית ת"א: "יש פה תכנית אחת לעוד קומה... ש. מאיזה שנה? ת... 75. כנראה שאחרי שהבניין נבנה. ש. לעוד קומה? ת. כן... ש. מי הגיש את התוכנית? ת. חברת גוש חלקה... ש. אבל על התוכניות לא היו אמורים לחתום בעלי יחידות במקום. ת. היו אמורים" [ראו עמ' 27 שורה 25 עד עמ' 28 שורה 17]. הטענות בעניין זכויות החברה הקבלנית לא נולדו לצורך ההליך, אלא אף מומשו במספר וריאציות עוד בשנת 75'. החברה הקבלנית הגישה בקשה בשנת 75' לרישיון בנייה לבניית עוד קומה - בבחינת מימוש כוונתה לבנות קומות נוספות על הגג שהוחרג מהרכוש המשותף. עוד הוספנו, שבשנת 75' מר צפלביץ, שהיה בעל 50% מהמניות בחברה הקבלנית, מכר את מניותיו למר רום זאב, וזאת כאשר הרכוש היחיד של החברה הקבלנית היה הזכויות בגג, וזאת הייתה מהות התמורה בעסקת המכר. בנסיבות שפורטו, יש לאמץ את גרסת החברה הקבלנית ולקבוע עפ"י מבחן הנסיבות והתנהגות הצדדים, שהוכחה כוונה להחריג את שטח הגג מהרכוש המשותף וכן שזכויות הבנייה על הגג הן של החברה הקבלנית [ראו התייחסות להיבטים נוספים בעניין זכויות הבנייה - בסעיף 14 לפסק]. 9. עוד נוסיף ונציין, בסעיף 2 לחוזה מ- 10.3.71 שערכה החברה הקבלנית עם רלקס ישראל חברה לשיווק בע"מ [ראו נספח ג' לתשובת החברה הקבלנית בה.פ 44298-02-10] נכתב: "ידוע לצד ג' שגם אחר מסירת החנות והאולם יתקיימו בבניין פעולות בנייה וצד ג' לא יפריע להן". רלקס לא התנגדה לכך שהזכויות בגג וזכויות הבנייה הן של החברה הקבלנית. הוראת סעיף 2 הוכנסה לאחר שנקבע בסעיף 1 לחוזה שהשלמת הבנייה של החנות והאולם עבור רלקס תבוצע לא יאוחר מ- 15.5.71. הוראה זו נשאה פני עתיד ותחולתה הייתה לאחר ה- 15.5.71. יש לזכור שהחברה הקבלנית התחייבה להשלים את הבנייה עבור העירייה עד 1.1.71, להשלים את בניית החנות עבור שורץ עד 15.5.71, ולהשלים את בניית החנות עבור קרביץ עד 15.8.71. לא ניתן לשלול את האפשרות הסבירה שהוראה זו הוכנסה בעיקר לצורך בניית הקומות על הגג. החברה הקבלנית התכוונה עוד לפני מכירת היחידות לבנות קומות נוספות בבניין [ראו הבקשה לרשיון הבניה מ- 1970 ומ- 1975]. 10. תימוכין נוספים לגרסת החברה הקבלנית מצינו בסעיף 11 לתצהירו של נחמיה קפלן שהעיד מטעם החברה הקבלנית. בתצהיר נאמר: "לאור אפשרות של תוספת הבנייה על הגג, נבנה הבניין תוך השקעה כספית נוספת כך שיוכל להחזיק 2 קומות נוספות. דבר זה התבטא הן בחוזק היסודות של הבניין, בבניית החדר מדרגות שמובילות עד לגג באותו סדר גודל כמו בכל קומת הבניין, ובגג עצמו שנבנה שטוח וללא כל מבנה עליו. המדרגות שנבנו מעל הקומה הראשונה לא היו דרושות אלא נבנו רק למטרת הבנייה הנוספת של הקומות העתידיות". גרסה זו שהובאה על ידי נחמיה קפלן מהימנה על בית המשפט. לגרסה זו נמצא גם סיוע בעדותו של מר שוורץ, שהעיד מטעם המבקשים בחקירתו הנגדית: "ש. יש מדרגות עד הגג? ת. כן" [עמ' 43 שורות 28-29]; "ש. המדרגות שמובילות מהקומה השנייה לגג? ת. כן . ש. הן באותו רוחב כמו המדרגות לקומה השנייה? ת. כן... עליה שם רחבה... שימוש העלייה לגג היא... רחבה" [עמ' 44 שורות 1-13]. הכנות אלה לבניית קומות נוספות, שפורטו בתצהיר, ייקרו את עלויות הבניה, והחברה לא הייתה משקיעה כספים אלה אלמלא התכוונה לבנות קומות נוספות על גג הבניין. 11. לא רק שהחברה הקבלנית התנהלה במשך כל עשרות השנים כבעלת הזכויות בגג ואף הגישה בקשה למתן רישיון לבנות על הגג, אלא שבעל המניות צפלוביץ מכר 50% מהמניות בחברה לזאב רום [הבעל של בעלת המניות בחברת רלקס, שהחזיקה בשתי יחידות נוספות בבניין], וגם בעל המניות הנוסף בחברה, מר קפלן [באמצעות שליטה בחברה נוספת], ניהל מו"מ עם קרביץ למכירת מניותיו בחברה - עסקה שבפועל לא הגיעה לכלל סיכום. רלקס וקרביץ היו רוכשים מקוריים מהחברה הקבלנית, והם החזיקו עם סיום הבניה 4 יחידות בבניין מתוך 6 היחידות. הרכוש היחיד של החברה הקבלנית היה כאמור הזכויות בגג. 12. מכאן נעבור לחוזה בין שוורץ לבין החברה הקבלנית. ב- 1.1.71 רכש שוורץ מהחברה הקבלנית חנות. בהסכם שנערך [נספח א' לה.פ 44298-02-10] לא רק שאין אזכור לגג אלא שבסעיף 6 להסכם נאמר: "נוסף לזכותו האקסקלוסיבית של צד ב' [שוורץ- י.ג.] לגבי החנות הוסכם בזה בין הצדדים שתהיה לצד ב' זכות שימוש משותפת יחד עם רוכשי היחידות האחרות של הבית בחדר הכניסה, בחדר המדרגות ובבית השימוש". על פי הוראה הסכמית זו לא ניתן לשוורץ שימוש בגג. הסדר זה נקבע מהטעם שהחברה הקבלנית החריגה את הגג מהרכוש המשותף וייעדה אותו לבניית קומות נוספות, וזאת לאחר שעל פי תב"ע 558 המקרקעין יועדו לבניין מסחרי רב קומות. הבניין לא היה בית בו היו דירות מגורים אלא בניין מסחרי שכלל חנויות ואולמות. גם עיון בחוזים הנוספים שהוצגו מלמד שלא רק שהגג לא אוזכר אלא שלא ניתנה זכות שימוש משותפת בגג לרוכשי היחידות הנוספות. בסעיף 4 להסכם מ- 15.4.71 עם קרביץ - זכות השימוש המשותפת ניתנה בחדר הכניסה, בחדר המדרגות, ובחצר אולם לא בגג. בסעיף 4 להסכם מ- 20.3.71 עם רלקס - זכות השימוש המשותפת ניתנה בחדר הכניסה, בחדר המדרגות ובבית השימוש אולם לא בגג. מר שוורץ הודה בחקירתו בעמ' 42 שורות 20-21, שהדיירים לא עשו שימוש בגג במשך השנים. מר שוורץ העיד: "ש. כמה פעמים ביקרת למעלה על הגג? ת. אף אחד לא היה בשימוש למעלה". עוד העיד בעמ' 43 שורות 16-17: "הייתה עלייה של המדרגות וכל אחד היה יכול למדרגות [לעלות במדרגות - י.ג.] ולא היה נעול בכלל". שמואל שמוקלר מעיריית ת"א העיד בעמ' 27 שורה 2: "הגג פנוי". באשר למשקל עדותו של מר שוורץ, מר שוורץ העיד בעמ' 40 שורה 12 שאינו זוכר מי נתן לו מפתח לגג . מר שוורץ הוסיף בעדותו בעמ' 40 שורות 18-19: "לך תזכור 40 שנה עברו". לעומת זאת העיד שלפני חתימת החוזה, לפני כ- 40 שנה, דבר עם נתן קפלן, אחד מהבעלים בחברה הקבלנית שהיה בן עירו [עמ' 38 שורות 13-18], ושהוא זוכר שלפני 40 שנה מר קפלן לא דיבר איתו על הגג לפני חתימת החוזה ולא הזכיר את הגג [עמ' 36]. עדות זו של מר שוורץ לא נתמכה בעדות סיוע. לאור שני חלקי העדות שהובאו, והעובדה שחלפו מאז כ- 40 שנה - יש להתייחס בספקנות לתוכן עדות זו. כנגד העיד העד רום זאב, שלאשתו הייתה חנות ואולם בבניין, בעמ' 59 שורות 16-18: "40 שנה אנחנו ישבנו שם. ש. שוורץ לא ידע? [שקניתי 50% מהחברה הקבלנית ב- 1975 - י.ג.]. כל הזמן דיברתי על זה שאני קניתי... ויש זכויות בניה, וכולם ידעו". עוד העיד מר רום בעמ' 76 שורות 27-28: "הוא [שוורץ - י.ג.] ידע. כולם ידעו שאני קניתי... שבונים שם עוד שתי קומות". עדות זו לא נשללה, במיוחד כאשר מדובר בשלוש חנויות [בבעלות קורצמן, שוורץ ורום-רלקס] שממוקמות באותה קומה באותו בניין. בית המשפט השתכנע במישור האובליגטורי, שבעסקאות נשוא הדיון הזכויות בגג הוחרגו מהרכוש המשותף, והחברה הקבלנית הותירה בידה את הבעלות בגג ובזכויות הבניה על הגג . 13. נעבור ונדון בעניין היקף זכויות הבנייה בגג, שנותרו בידי החברה הקבלנית, ובמיוחד ביחס לחוזים עם העירייה ועם שוורץ [לעניין היבטים נוספים של זכויות הבניה, ובהתייחס להסכם עם קורצמן - ראו סעיף 7 לפסק]. בהלכת קאופמן הדגישה השופטת חיות בסעיף 10 לפסק: "כאשר נמכרות זכויות בגג הבניין לצד ג', שאיננו מבעלי הדירות בו, יש בכך לכאורה כדי להוות אינדיקציה ממשית שהצדדים אכן התכוונו להקנות לאותו צד ג' את זכויות הבנייה. זאת משום שכאשר עסקינן בהצמדת הגג למשל לדירה מתחתיה... ניתן לחשוב על שימושים בגג גם בלא זכויות בנייה עליו אותם יוכלו בעלי אותה דירה לממש. לעומת זאת, לגבי מי שרוכש זכויות בגג הבניין ואותן בלבד, עומדת וביתר שאת השאלה שהעלה השופט לנדוי בעניין לווינהיים "שאם לא כן... לאיזו מטרה אחרת יכול לשמש אותו חלק מן הגג?". תוצאה זו ישימה הן לעניין קביעה שהחברה הקבלנית אינה בעלת יחידות נוספות בבניין והן לעניין קביעה שהחברה הקבלנית נותרה בעלת זכויות ביחידת תא ששטחו 1.26 מ"ר בקומת הקרקע ,שאזי ללא זכויות בנייה בגג לא ניתן לעשות שימוש בגג גם אם יוצמד ליחידת התא שבקומת הקרקע. אין בפני בית המשפט טענה שהמבקשים יכולים לבצע תוספת בנייה בחנויות ובמקלט הציבורי - היחידות שרכשו. אין גם טענה שזכויות הבניה במקרקעין הושבחו במהלך השנים מכוח תוכנית מתאר מאוחרת. בסעיף 9(ג) לסיכומי החברה הקבלנית, הצהירה החברה: "הבניין נבנה... כדי שיהיה כשר לשאת עוד 2 קומות כפי שאפשרה התב"ע, שחלה אז". לא הוכח שהמבקשים, ובמיוחד שוורץ ועיריית ת"א, נתנו הסכמתם לויתור על כל זכויות הבניה העשויות להיווצר בעתיד. לא היה ויתור ללא סייג על זכויות בניה עתידיות בבניין. לאור נוסח הבקשה לרשיון בניה שהוגשה ב- 10.9.75, בה נאמר: "כעת הוגשה תוכנית להוספת 2 קומות",לאור עדות מר רום בעמ' 76 שורות 27-28 : " כולם ידעו שאני קניתי ... שבונים שם עוד 2 קומות " ולאור הצהרת החברה הקבלנית בסעיף 9(ג) לסיכומיה- ניתן לקבוע באשר להיקף זכויות הבניה, שנתונה לחברה הקבלנית הזכות לבנות 2 קומות נוספות בלבד על הגג, ואין לפרש את העסקאות נשוא הדיון כמקנות לה את כל זכויות הבניה העתידיות בבניין. 14. המבקשים משליכים את יהבם על טענה שאין בבנין דירה או יחידה בבעלות החברה הקבלנית אליהן ניתן להצמיד את הגג ולפיכך נטען שהחברה הקבלנית לא יכלה לרכוש זכויות בגג וזכויות בניה בגג. בע"א 11965/05 עיזבון קליין נ' שרון תקדין עליון 2009(3), 3111 פסקה השופטת חיות בסעיף 6 לפסק דינה: "יש לאפשר למערער לבנות על הגג... מכוח הסכמת הדיירים... ביצוע ההסכם בדרך זו אינו שונה בעיני במהותו מהתקשרות עם קבלן המקבל בהסכמת הדיירים היתר לבנות ברכוש המשותף תוך קבלת זכויות עם התוספת שתיבנה". השופטת חיות הפעילה בפרשת קליין את המנגנון של ביצוע בקירוב. שופטי הרוב קבעו, שכאשר המשיבים ויתרו על זכויות הבניה שלהם בחלקים מהרכוש המשותף לטובת המערער, והמנגנון המשפטי שנקבע לצורך ביצועו [הצמדה] התברר כבלתי ישים - על מנת לקיים את כוונת הצדדים יש לאפשר לחברה הקבלנית לבנות בחלקים אלו. אי היכולת להצמיד את הגג ליחידה במקרקעין - לא שללה מהחברה הקבלנית את הזכות לממש את זכויות הבניה על הגג. בע"א 3451/07 קאופמן נ' כהן תקדין- עליון 2010(1), 9148 פסקה השופטת חיות בסעיף 9 לפסק הדין: "ניתן לדעתי להגיע להסכמה חוזית לפיה תוקנינה זכויות בנייה קיימות או עתידיות בבית משותף למי מבעלי הדירות באותו בניין אף בלא הצמדת הגג או החצר, שבהם ניתן לממש בנייה זו, ליחידה שבבעלותו, וכן ניתן להקנותן לצד ג' [למשל קבלן] שאיננו נמנה עם בעלי הדירות כלל". עוד הוסיפה השופטת חיות בסעיף 12 לפסק הדין: "התחייבות זו מתייחסת כאמור לגג הבניין ולזכויות הבנייה בו... אשר אם יתממשו תיווצרנה למשיבים זכויות קניינות במקרקעין הנידונים, קרי בדירות החדשות אשר תיבנינה על גג הבניין...". קביעות אלה התבססו על הניתוח המשפטי שתוקף התחייבות למכור זכויות בגג הבניין אינו נשלל מכוח סעיף 13 או סעיף 55 (ב) לחוק המקרקעין. בשלב האובליגטורי אין כל מניעה להתחייב להקנות חלק פיזי מסוים בנכס. עפ"י רצף פסיקה זו, השאלה אם נותרה לחברה הקבלנית יחידת תא בקומת הקרקע אינה מכריעה במחלוקת בעניין הזכויות בגג ובעניין זכויות הבנייה על הגג. סוגיה זו יכול ורלבנטית לעניין ניסוח הסעד האופרטיבי בפסק הדין ואופן רישום הזכויות במקרקעין לעת עתה. 15. מכאן אנו מגיעים לדון בסוגית אופן רישום הזכויות בגג ובתא בקומת הקרקע ונוסח הסעד האופרטיבי שיגדיר את זכויות החברה הקבלנית בגג ובזכויות הבניה. החברה הקבלנית מבקשת להצמיד את הגג לתא שטח ששטחו 1.26 מ"ר בקומת הקרקע שנטען שנותר בבעלותה. הצמדה חייבת להיות קשורה ל"דירה" כהגדרת המונח בחוק המקרקעין. מונח זה רחב מהמונח דירה השגור בלשון בני-אדם. דירה כוללת גם תא. תא שניתן להצמיד אליו גג יש צורך שיהיה בגדר חלקה שלמה ונפרדת שיש לה קיום עצמאי, ולא רק יחידה נפרדת מבחינה חזותית. ראו: ע"א 402/80 אתגר נ' מ.ב.א החזקות פ"ד ל"ה(3) 309, 317. ע"א 1196/05 עיזבון קליין נ' שרון תק- עליון 2009 (3) 3111. מהראיות שהונחו בפני בית המשפט, בית המשפט השתכנע שהתא בשטח 1.26 מ"ר בקומת הקרקע היה חלק מהרכוש המשותף בבניין. התא שימש את דיירי הבניין מאז הקמתו, במשך כ- 40 שנה, כתא שירותים. התא לא היה מחובר לחשמל, והיה בו אסלת שירותים וחיבור למים בלבד. התא לא שימש את החברה הקבלנית לכל מטרה ומפתחות התא לא היו בידי החברה הקבלנית אלא בידי הדיירים. לתא לא היה ייעוד של יחידה עצמאית. החברה הקבלנית לא הייתה רשומה בעיריה כמחזיקה בתא השירותים בקומת הקרקע , ולא שילמה ארנונה במשך כ-40 שנה על יחידה זו [ ראו עדות מר קפלן , מטעם החברה הקבלנית, בעמ' 117 שורות 15-26 ]. חשיבות תא השירותים בקומת הקרקע הינה בעיקר למבקרים בבניין באשר מדובר בבניין מסחרי שמצויים בו חנויות ואולמות , ותא זה הינו חלק מהרכוש המשותף. לעניין זה נוטה הכף לטובת המבקשים. החברה הקבלנית לא הרימה את הנטל המוטל עליה כדי להוכיח שתא השירותים אינו חלק מהרכוש המשותף, ובמיוחד כאשר מדובר בבניין שהיתה התחייבות בחוזים לרשום אותו כבית משותף. מר קורצמן העיד בעמ' 23-24 : " בית שימוש יש שם... ש. יש לך מפתח לבית השימוש הזה ? ת. לכל הדיירים יש. ש. ב-40 השנה האחרונות... היה שם מחסן ? ת. שום דבר . כל הזמן בית שימוש ... לכולם יש שם מפתחות ... ש. מעולם לא היה מחסן ? ת. מעולם לא " . עדות זו מהימנה על בית המשפט. מר שורץ העיד בעמ' 48 שורה 20:"הכניסה לבית השימוש היה דרך החצר ". מר רום, הבעלים של מחצית הזכויות בחברה הקבלנית ובעלה של בעלת הזכויות ב-2 יחידות בבניין , העיד בעמ' 58 : " ש. בקומת הקרקע לא קיים מחסן ? ת. אני לא יודע . 20 שנה לא הייתי ... אני במחסן לא השתמשתי ... אולי אין מחסן ". עוד העיד בעמ' 97 שורות 2-3 : " באיזושהי קומה יש שמה בית שימוש לכל האורחים ולכל הדיירים" , ובעמ' 98 שורה 29 עד עמ' 99 שורה 1 : " ש. אתה ראית את הבית שימוש הזה כמחסן ? ת. לא ". מר קפלן , הבעלים הנוסף של הזכויות בחברה העיד : " אני מאמין שבנו את הבניין היה שם מחסן, אבל אני לא יודע " [ עמ' 116 שורה 11] ; " ש. הכניסה לבית השימוש היא מהחצר ? ת. כן " [ עמ' 125 שורות 18-19 ] ;ש. מתי הפסיק להיות לך מפתח למחסן [ לבית השימוש- י.ג .] ?ת. ... זה כבר עשרות שנים [ ע' 127 שורות 5-8 ]; " ש. יש בו בכלל תאורה ? ת. ... לא צריך תאורה " [ עמ' 163 שורות 4-5 ] . העובדה שלא ניתן להצמיד את הגג לתא בקומת הקרקע, הן בשל כך שהתא הינו רכוש משותף בבניין, והן בשל כך שלתא אין קיום עצמאי - אינה מביאה לשלילת זכויות החברה הקבלנית בגג ובזכויות הבניה על הגג אלא משפיעה רק על ניסוח הסעד האופרטיבי ועל ההוראות בעניין רישום הזכויות. בסעיף 8 בהלכת קאופמן הדגישה השופטת חיות: "ההתחייבות להקניית זכויות בעלות בגג הבניין יש לה תוקף חוזי... לעומת זאת הוצאה אל הפועל והפיכתה לעסקת מקרקעין במישור הקנייני בדרך של רישום אינה אפשרית לעת הזו... לא ניתן לרשום את הבעלות בו [בגג - י.ג.] בנפרד ע"ש המשיבים". בית המשפט בפרשת קאופמן אימץ פתרון של רישום הערת אזהרה להבטחת זכויות החברה הקבלנית ופתרון זה ישים גם לענייננו. אשר על כן יש להורות כדלקמן : התא בשטח 1.26 מ"ר בקומת הקרקע והגג של הבניין יירשמו בפנקס בתים משותפים כרכוש משותף של הבניין. יחד עם זאת, מוצהר בזה שהחברה הקבלנית זכאית שתירשם לטובתה הערת אזהרה להבטחת זכויות הבנייה [2 קומות נוספות] וכן להבטחת זכותה להירשם בעתיד כבעלים של היחידות שתבנינה על הגג הקיים בהתאם לזכויות אלה, לרבות יתרת הגג הקיים אם יוותר לאחר אותה בנייה, אשר יוצמד להן. הגג החדש שייווצר כתוצאה מאותה בניה יהפוך אזי לרכוש משותף של כל בעלי היחידות בבניין [ראו ניסוח הסעד האופרטיבי שניתן בהלכת קאופמן]. 16. סוף דבר א. מוצהר על זכויות החברה הקבלנית כמפורט בסעיף 15 לפסק. ב. החברה הקבלנית זכאית לרישום הערת אזהרה כמפורט בסעיף 15 לפסק. ג. המבקשים 1-2 ישלמו למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪. המבקשים 3-4 ישלמו למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪. המבקשת 5 תשלם למשיבה הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 20,000 ₪. גגבתים משותפים