ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בהרצליה (כב' השופטת מיכל שריר, ס"נ) מתאריך 08.09.05, לפיו התקבלה בחלקה תביעת המערערת והמשיבה שכנגד (להלן: "המערערת") בגין נזקי גוף שנגרמו לה בתאריך 03.10.00, בשל נפילה כתוצאה מהיתקלות במכשול במדרכה ברח' הבנים 3-5 בשכונת נחלת יהודה בעיר ראשון לציון (להלן: "התאונה"). יצוין כי התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי כתאונת עבודה. רקע המערערת, ילידת 1967, נפלה בדרכה לעבודה בשל מכשול במדרכה שבתחום טיפולה של המשיבה 1 (להלן: "העיריה"). המערערת הגישה תביעה לבית המשפט קמא, לפיצוי בגין נזקיה. בכתב תביעתה, תיארה את הנסיבות, שלטענתה, גרמו לאירוע התאונה: עבודות תיעול שביצעה העיריה מספר חודשים לפני התאונה, וגשמים עזים שירדו מספר ימים קודם לכן, שאפשר שיצרו את השקע בו מעדה, בסמוך למכסה קו הביוב. בהמשך תביעתה, מפרטת המערערת את הנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהתאונה: פגיעה ברצועות קרסול ימין ובברך ימין, שאף הצריכה ארטרוסקופיה. בא כוחה של המערערת העריך את נזקיה בסך 970,000₪. מנגד, המשיבות חלקו על עצם אירוע התאונה, האחריות לה וגובה הנזק. בית המשפט קמא קיבל את תביעת המערערת בחלקה, ומכאן הערעורים שבפנינו. פסק-דינו של בית המשפט קמא בראשית פסק הדין, בוחנת כב' השופטת שריר את נסיבות התאונה. בית המשפט מציין כי עדותה של התובעת הינה עדות יחידה, כמשמעותו של מונח זה בסעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971, הנתמכת כראוי, בין היתר, בתיעוד פעולות שונות בהן נקטה העיריה לאיתור המפגע ולתיקונו. בהמשך, פונה השופטת ובוחנת את אחריות המשיבות לאירוע. בפתח הדיון בסוגיה זו היא מציינת כי: "יש טעם לפגם בטענת הנתבעות (המשיבות, ההערה שלנו) כי משהוכחש בכתב ההגנה כי הנתבעת 1 (המשיבה 1, ההערה שלנו) הינה הבעלים ו/או המחזיקה של המקרקעין בו ארעה התאונה, דין התביעה להידחות על הסף בהיעדר יריבות ו/או עילת תביעה". בית המשפט קמא קובע כי העיריה הינה המחזיקה, ולכל הפחות האחראית לתחזוקת המדרכה הנדונה: הן לאור עדותה של גב' מוסרי, הממונה על הביטוח בעיריה, לפיה ביצעה העיריה עבודות ביוב במקרקעין; והן לאור הוראת סעיף 232 לפקודת העיריות [נוסח חדש]. בהמשך, ובהתאם להלכה הפסוקה, קבע בית המשפט כי העירייה חבה בחובת זהירות מושגית לשמירת תקינות המדרכות ומניעת מפגעים, תוך שהוא נותן דעתו לעובדה ש"כביש או מדרכה אינם אמורים להיות משטח סטרילי". באשר לחובת הזהירות הקונקרטית, נעזר בית המשפט במבחן הצפיות, והגיע למסקנה כי בנסיבות המקרה הפרה העיריה חובתה זו, שכן המדרכה היא מקום המיועד למעבר הולכי רגל, והמפגע יצר מכשול שאפשר כניסת כף רגל באופן שגורם למעידה. לבסוף, זקף בית המשפט לחובת המשיבות את העובדה שלא הביאו עדים מטעמן, ולא הוכיחו כי העיריה נקטה באמצעים סבירים למנוע מפגעים. כן חייב בית המשפט את המשיבה 2 כמבטחת של העיריה. לאחר מכן, בוחן בית המשפט קמא את רשלנותה התורמת של המערערת לאירוע התאונה. לאור עדויותיהם של המערערת ובעלה, מהן עולה כי ידעו על עבודות התשתית שבוצעו ברחוב, ובהסתמך על התמונות שהובאו בפניו, דחה בית המשפט את גרסתם בדבר קיומו של "בולען" בו מעדה המערערת, וקבע כי "תארו אירוע הזוי". לאחר ששקלל את כל הנתונים שעמדו בפניו, לרבות העובדה שהתאונה אירעה באור יום ובסביבה מוכרת, הגיע בית המשפט למסקנה כי רשלנות המערערת תרמה שליש לאירוע התאונה. בסוגיית נזקיה של המערערת, בחן בית המשפט את טיב הפגיעה, תוך שהוא נותן דעתו לבדיקות השונות שעברה המערערת (MRI וארטרוסקופיה), לטיפולי הפיזיותרפיה להם נזקקה, למחלוקת שנתגלעה בין המומחים הרפואיים בשאלת צמיתות הנכות ולקביעות המוסד לביטוח לאומי בנדון. בית המשפט הוסיף ובחן את סוגיית תפקודיות הנכות, בין היתר לאור מסמך מרופאה תעסוקתית שהציגה המערערת, לאור דברי מעבידה של המערערת בסוכנות הדואר עובר לאירוע התאונה ולאור עדותה של המערערת עצמה. לאחר שקילת מכלול הנתונים שבפניו, הגיע בית המשפט למסקנה כי נכותה הרפואית של המערערת עומדת על 37% "אך 'לא כצעקתה היא' ואין כל הצדקה רפואית ו/או משפטית להימנעות התובעת מכל עבודה". בית המשפט ייחד דיון מעמיק לכל אחד מראשי הנזק (הפסדי השתכרות, עזרת הזולת, הוצאות וכאב וסבל), ובסופו של יום, פסק לזכות המערערת את הסכומים הבאים: 55,753 ₪ הפסד השתכרות לעבר; 25,450 ₪ הפסד השתכרות לעתיד; 12,000 ₪ עזרת הזולת לעבר; 151,405 ₪ עזרת הזולת לעתיד; 5,000 ₪ הוצאות; 100,000 ₪ כאב וסבל. מסכומים אלה ניכה בית המשפט שליש בגין רשלנות תורמת וכן את תקבולי המל"ל. לפיכך, חויבו המשיבות לשלם למערערת סכום של 58,265 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית, אגרת בימ"ש ושכ"ט עו"ד, אולם בהתחשב בעובדה שהיו זכאיות לעכב סך של 90,000 ₪ עד לסיום הבירור בפני המוסד לביטוח לאומי, הורה בית המשפט כי הסכום לא ישולם עד לקבלת קביעת המל"ל. להשלמת התמונה יוער, כי בתאריך 24.10.05 הוגשה בקשה מוסכמת לתיקון פסק הדין, כך שתימחק ממנו ההוראה לעיכוב התשלום. בבקשה, הודיעו הצדדים כי המשיבות פעלו בהתאם לאמור בה ושילמו את הסכום, ולפיכך התייתרה הבקשה בעיקרה. בתאריך 27.10.05 ניתנה החלטת בית המשפט כי "פסק הדין יתוקן כמבוקש". טענות הצדדים לטענת המערערת, לא היה מקום לייחס לה אשם תורם. בפתח דבריה, טוענת המערערת כי בית המשפט קמא לא נתן דעתו לגרסתה בדבר קיומו של בולען. בהמשך, מלינה המערערת על שבית המשפט קמא קבע כי התמונות אינן תואמות את גרסתה בדבר קיומו של בולען. לטענתה, קביעתו של בית המשפט כי מדובר ב"מהמורה", אינה עולה בקנה אחד עם חומר הראיות המצביע על קיומו של בור ועם דברי המשיבות בסיכומיהן. לשיטתה, המחלוקת הצטמצמה לשאלה האם עסקינן בבור קיים או בבור שנפער תחת רגליה, ולא ברור מדוע קביעת בית המשפט שמדובר ב"מכשול מבני" מלמדת דווקא על בור קיים ולא על בור שנפער. עוד נטען, כי המפגע לא היה נראה לעין, ולפיכך העובדה שהתאונה אירעה בשעות היום ובסביבה מוכרת אינה רלוונטית לשאלת האשם התורם. לחילופין, סבורה המערערת כי לא היה מקום להטיל אשם תורם בשיעור כה גבוה, וזאת משום שלא יכלה למנוע את נפילתה בעוד שהעיריה יכלה לנקוט בפעולות מניעה או התראה פשוטות. עוד טוענת המערערת, כי בית המשפט קמא צריך היה לקבוע את שיעור נכותה התפקודית בשיעור שאינו פוחת מגובה נכותה הרפואית. לסברתה, שגה בית המשפט קמא משקבע כי טענותיה למגבלות בתפקודה הופרכו בעדותה. בנוסף, שגה בית המשפט קמא בקביעתו כי לא שבה לעבודתה ברשות הדואר מרצונה, ובמסקנתו כי לא עמדה בנטל להוכיח את הקטנת נזקה משום שלא הביאה ראיות לניסיונותיה למצוא מקום עבודה. בהמשך לכך, טוענת המערערת כי קביעה זו השפיעה על פסיקת הפיצויים לזכותה, באופן שאלו הופחתו במידה ניכרת, ללא הצדקה. לטענת המערערת, ראוי היה לפסוק לה פיצוי מלא בגין הפסד השתכרות לעבר, וכן ראוי היה לחשב את הפסדי השתכרותה לעתיד על בסיס שכר של 4,000 ₪ לחודש, שהינם 60% מהשכר הממוצע במשק, ובית המשפט קמא טעה בהערכתו את כושר השתכרותה בכ- 2,200 ₪ בלבד. לבסוף, טוענת המערערת כי בית המשפט קמא שגה גם בקביעת הפיצוי בראשי הנזק בגין עזרת הזולת בעבר ובעתיד, ובגין כאב וסבל. המשיבות, הן המערערות שכנגד (להלן: "המשיבות"), מעלות טענה מקדמית לפיה בית המשפט קמא צריך היה לדחות את תביעת המערערת על הסף, מאחר שלא עמדה בנטל להוכיח כי העיריה הינה הבעלים ו/או המחזיקה של המקרקעין. לשיטתן, המערערת נושאת בנטל השכנוע לגבי כל יסודותיה העובדתיים של עילת תביעתה, לרבות זהותה של העיריה והיותה גוף הכשיר להישפט. לגופו של עניין, טוענות הן כי התאונה אירעה עקב "ביש מזל" שבגינו אין להטיל אחריות על מי מהצדדים. לטענת המשיבות, לא היו עדי ראיה לתאונה; בפרט, מטעימות המשיבות כי לא ניתן לעשות שימוש בעדות בעלה של המערערת בנוגע לנסיבות התאונה לצורך תמיכה בעדות המערערת, מאחר שלא היה עד לאירוע התאונה, לא ערך שיחזור מסודר לדבר ורק ניזון משמועה. בנוסף, טוענות המשיבות כי עדותו מחלישה את עדות המערערת, שכן לדבריו ידע על ביצוע עבודות התשתית במקום, נזהר בהליכתו, ובמבחן התוצאה- לא נפגע. לעומתו, המערערת "לא נקטה בכל אמצעי זהירות, נחבלה ונפלה". לבסוף, טוענות המשיבות כי לאור דברי המערערת ובעלה בדבר גשמים עזים שירדו במקום עובר לתאונה, עולה שאין להטיל על המשיבות אחריות בגין תופעת טבע, ומכל מקום, מדובר בסכנה רגילה שהמערערת צריכה היתה ליתן דעתה עליה. לסיכום, טוענות המשיבות כי בנסיבות המקרה לא מוטלת עליהן חובת זהירות מושגית וקונקרטית, ולפיכך צריך היה בית המשפט קמא לדחות את התביעה. לחילופין, טוענות המשיבות כי בית המשפט קמא צריך היה לקבוע את שיעור רשלנותה התורמת בדרגה גבוהה "בשיעור של 80% לפחות, נוכח קלות הדעת וחוסר האכפתיות בהתנהגותה של המשיבה בנסיבות". לבסוף, סבורות המשיבות כי שיעור נכותה התפקודית של המערערת פחותה בהרבה משיעור נכותה הרפואית, ולמעשה, לא נותרה לה נכות תפקודית. המשיבות גורסות כי המערערת תיארה עצמה, באופן מגמתי, כ"שבר כלי" בעקבות אירוע התאונה, ובית המשפט קמא לא קיבל את גרסתה. למרות זאת, פסק בית המשפט קמא למערערת פיצוי בשיעור מוגזם, ולטענת המשיבות מצדיק הדבר את התערבותה של ערכאת הערעור. כמו כן, סבורות המשיבות כי לאור נסיבות המקרה, ובהשוואה למקרים דומים אחרים, יש מקום להפחית את הפיצוי שנפסק בגין ראש הנזק של כאב וסבל. דיון והכרעה במקרה מעין זה אל לנו להיכנס לפני ולפנים של כל המחלוקת העובדתית והמשפטית ולבחון אותה מבראשית, ואין אנו נדרשים להציג פסק-דין משלנו, העונה על מכלול השאלות שהתעוררו, לצד פסק-דינה של הדרגה הראשונה, אלא עלינו רק להיווכח כי מה שהחליטה הדרגה הראשונה עומד במבחן הראיות, המשתמע מהן ומהדין (ע"א 323/89 קוהרי נ' מ"י פ"ד מה (2) 142, 168; ע"א 478/88 בקר נ' שטרן פ"ד מב (3) 679, 680; א. גורן סוגיות בסדר דין אזרחי מהדורה תשיעית תשס"ז, עמ' 638). זאת ועוד, כלל פסוק נקוט בידינו ולפיו: "כעיקרון לא בנקל יתערב בית משפט זה בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי בית משפט קמא כאשר אלה מושתתים על חומר ראיות שאומץ על ידי הערכאה הראשונה". (ע"א 2989/95 קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר, פ"ד נא(4)687) וכי: "לא בנקל תבטל ערכאת הערעור קביעות עובדתיות של הערכאה הראשונה, אשר בידיה הופקדה הערכת מהימנותם של העדים וקביעת הממצאים העובדתיים. התערבות במימצאי עובדה תיעשה רק במקרים חריגים וקיצוניים, כגון מקרים שנפל בהכרעתה של הערכאה הראשונה פגם היורד לשורשו של ענין, או כשהדברים אינם מבוססים על פניהם… ביחוד תימנע ערכאת הערעור מהתערבות כזו כאשר בית משפט קמא לא פטר עצמו בדברים כלליים בניתוח העובדות, אלא צלל למעמקי הראיות, בחן ובדק את הדברים ביסודיות, עשה ככל האפשר לבור את האמת המזדקרת ממכלול הדברים ולתת ביטוי לחקירתו - דרישתו ובדיקתו מעל דפי פסק-הדין…" (ע"א 3601/96 עמית בראשי נ' עזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל פ"ד נב (2) 582). כוחן של קביעות אלה יפה לענייננו. לעניין טענתן המקדמית של המשיבות, בדין קבע בית המשפט קמא כי "יש טעם לפגם" בטענה זו. טענות המערערת נתמכו לא רק בעדותו של בעלה, אלא גם במסמכים שנערכו בידי מי מטעם העיריה ובעדותה של גב' לילך מוסרי, הממונה על הביטוח בעיריה. לפיכך, נראה שנטל השכנוע הורם בכל הנוגע לחובתה של העיריה לדאוג לאחזקתה התקינה של המדרכה. באשר לנסיבות אירוע התאונה, בית המשפט קמא התרשם באופן בלתי אמצעי מהראיות ומהעדויות שנשמעו בפניו, וממצאיו ומסקנותיו מקובלות עלינו. המערערת מלינה על שבית המשפט קמא קבע כי עסקינן ב"מהמורה" וב"מכשול מבני", בעוד שהצדדים טענו שמדובר בבור, והמחלוקת הסתכמה בשאלה האם הבור היה קיים זה מכבר או נפער תחת רגלי המערערת. קריאה מדוקדקת של פסק הדין מלמדת כי בית המשפט קמא נתן דעתו בבירור לעובדה שמדובר ב"חסר", דהיינו- בור, אולם מצא כי אירוע התאונה אינו מתיישב עם גרסת המערערת בדבר קיומו של "בולען": "התובעת (המערערת, ההערה שלנו) ובעלה תיארו אירוע הזוי לפיו: 'בור לא היה דקה לפני שהיא הגיע אליו. איך שהיא הגיעה, היא דרכה ונהיה בור' (עמ' 6 לפרוטוקול שורה 12 ועמ' 8 לפרוטוקול שורות 14-19) כעין 'בולען'. הטענה יותר מתמוהה לאור התמונות (נספח כ"ז לת/2) מהן עולה מכשול מבני, חסר ברור באספלט המדרכה ליד מכסה בור הביוב מה עוד שהן התובעת והן בעלה הכחישו כי היה במקום חול, כמו שנראה בתמונות (עמ' 6 לפרוטוקול שורות 10-12), ועל כן לא היה לכאורה מה שיכסה על המהמורה ויסתירה מעיני התובעת" (ההדגשה שלנו). משהוברר כי לא נעלמה מעיני בית המשפט טענת המערערת לקיומו של בולען, ומשהוברר כי בית המשפט קמא היה ער לקיומו של חסר במדרכה ("בור", בלשונה של המערערת), הרי שלא נפלה טעות בפסק הדין. המסקנה לפיה הבור המדובר אינו בולען הינה קביעה עובדתית, ואין זה ממנהגה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא. בדומה, מקובלת עלינו מסקנת בית המשפט קמא כי המערערת נושאת באשם תורם בשיעור של שליש לאור העובדה שהתאונה אירעה בשעות היום ובסביבה מוכרת. טענת המערערת כי שיעור האשם התורם גבוה בנסיבות העניין, וכן טענת המשיבות כי שיעור האשם התורם אינו גבוה דיו, נדחות בזה. באשר לגובה הפיצויים שנפסקו למערערת בגין ראשי הנזק השונים, ניכר כי בפסיקתו איזן בית המשפט קמא בין ניסיונותיה של המערערת להאדיר נזקיה- מחד גיסא, לבין חומרת פגיעתה- מאידך גיסא, ולא מצאנו יסוד להתערב בפסיקתו. כך למשל, לטענת המערערת, ראוי היה לחשב את אובדן השתכרותה לעתיד על בסיס שכר של 4,000 ₪ לחודש (סכום המשקף 60% מהשכר הממוצע במשק), ולא על בסיס השכר אותו השתכרה בסוכנות הדואר עובר לתאונה (בגובה כ- 2,200 ₪), שכן התעתדה להגדיל היקף משרתה לכשבנותיה תתבגרנה, ועקב התאונה לא עלה בידה לעשות כן. בית המשפט קמא התרשם כי המערערת ניסתה להאדיר נזקיה, קיבל טענת המשיבות לפיה המערערת לא פעלה להקטין נזקיה וקבע כי: "צדקו הנתבעות (המשיבות, ההערה שלנו) כשטענו כי התובעת (המערערת, ההערה שלנו) היתה צפויה להשתכר כ-2,100 ₪ ואינה משתכרת כך מסיבות שאינן באחריותן. למותר לציין כי ניהול משפחתון קשה מעבודת פקידות ולמעשה הטענה כאילו היתה התובעת מגדילה שעות עבודתה נותרה כקול קורא במדבר, ללא ביסוס ושלא שעשתה כן התובעת כשבנותיה כבר לא היו תינוקות אלא בגיל 10 ואף לא עושה זאת בהגיען לגיל 14 ואין מקום להניח כי היתה משנה ממנהגה". לאור התרשמותו של בית המשפט קמא כי המערערת ניסתה להאדיר נזקיה, לא מצאנו כי נפל פגם בשיקול דעתו עת ערך חישוביו על בסיס השתכרותה המוכחת. מנגד, טענו המשיבות כי הפיצוי שפסק בית המשפט למערערת מוגזם במידה המצדיקה את התערבותה של ערכאת הערעור. דין הטענה להידחות. גם אם בראש נזק זה או אחר, כדוגמת עזרת הזולת או כאב וסבל, נפסק הפיצוי על הצד הגבוה, הרי שאין מדובר בטעות המצדיקה התערבותה של ערכאת הערעור. סכום הפיצוי הינו עניין הנתון לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית, ובמסגרת זו רשאי בית המשפט לשקול את חומרת פגיעתה של המערערת ואת העובדה שמירב שנותיה עוד לפניה. לאור האמור לעיל, דין הערעור ודין הערעור שכנגד להידחות. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. מפגעיםאחריות העירייה בנזיקיןמניעת מפגעיםעירייה