קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רישום הערת אזהרה שלא כדין / מחיקת הערת אזהרה שנרשמה שלא כדין: א. מבוא 1. בפני בקשה מטעם הבעלים הרשום בלשכת רישום המקרקעין, של מקרקעין הידועים כחלקות: 66, 67, 105, 131 ו-132, גוש 12615 באדמות בנימינה [החלקות], להורות על מחיקת הערת האזהרה שרשומה לטובת המנוח שמואל פיק ז"ל [המנוח]. 2. המבקש טוען כי הערת האזהרה נרשמה במחטף, בחלוף 15 שנה, לאחר שהסכם המכר שהיווה עילה לרישומה, בוטל על דרך ההתנהגות, לאחר שהתמורה הנדרשת לא שולמה, ולכן דינה של הערת האזהרה להימחק. המשיבים, עיזבון המנוח ויורשותיו עפ"י דין (המנוח נפטר בשנת 1987), מתנגדים למחיקת הערת האזהרה. לטענתם היא נרשמה כדין, הסכם המכר לא בוטל, התמורה המוסכמת שולמה במלואה והראיה לטענתם, שהחזקה בחלקות עברה למנוח, וממילא, יש לדחות את התובענה מחמת התיישנות ושיהוי. ב. עובדות רקע 1. אם לא נאמר אחרת, העובדות שלהלן אינן שנויות במחלוקת, או שעולות מתוך מסמכים שאינם שנויים במחלוקת. 2. ב- 8.8.1963 נחתם הסכם מכר [ההסכם] במסגרתו התחייב המבקש למכור תמורת 24,700 ל"י למנוח ולרוכש נוסף בשם נתן ויסברג ז"ל [ויסברג] את חלקו (505/1000) במקרקעין הידועים כחלקה 4 גוש 11705 באדמות בנימינה [החלקה המקורית ו/או הנכס]. בשנת 1988 (או בסמוך לכך) הופקעה החלקה המקורית והוחלפה במקרקעין הידועים כחלקות 66, 67, 105, 131 ו- 132 בגוש 12615, אף הן בשטח המושבה בנימינה (שכונו החלקות, כאמור לעיל). הרישום אשר היה קיים בלשכת רישום המקרקעין ביחס לחלקה המקורית (זכויות הבעלות, הערות אזהרה וכיוצ"ב) הועתק אל החלקות. 3. בסעיף 2 להסכם נקבע, כי סכום של 4,700 ל"י (להלן: "המקדמה"), ישולם למוכר (המבקש) במעמד חתימת ההסכם ואילו היתרה, בסך של 20,000 ל"י (להלן: "יתרת התמורה"), תשולם לא יאוחר מיום 15 לאוגוסט 1963, במעמד העברת החלקות על שם הרוכשים. אין חולק כי במועד החתימה על ההסכם שולמה למבקש המקדמה וכי המקדמה לא הוחזרה לרוכשים. כאמור החלקות נותרו רשומות ע"ש המבקש (המוכר) עד עצם היום הזה. 4. ביום 12.12.78 נרשמה בלשכת רישום מקרקעין הערת אזהרה לטובת המנוח, בתנאי שטר 12302/1978 [הערת האזהרה]. הרישום נעשה עפ"י סעיף 126(א) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 [חוק המקרקעין], על בסיס ההסכם. 5. ביום 1.10.81 פנה עו"ד אורנשטיין ז"ל, ב"כ דאז של המנוח ו-ויסברג, למבקש במכתב ודרש ממנו את העברת הזכויות בנכס על שם מרשיו. במכתב נטען כי התמורה שולמה במלואה. ב"כ המבקש השיב סמוך לאחר קבלת הפניה במכתב ובו הוכחשה הטענה כי תמורת הנכס שולמה במלואה. ב"כ המבקש דרש מויסברג שיציג ראיה המלמדת על תשלום מלוא התמורה, אם יש בידיו כזו. לא נשלחה תגובה ומאז ועד היום, לא ננקטה שום פעולה מטעם המנוח ו/או המשיבים ומטעם ויסברג ו/או יורשיו בעניין זכויותיהם, הנטענות, בנכס. 6. ביום 16.11.04, לאחר שלטענת המבקש התגלה לו רישום הערת האזהרה, הוא פנה לרשמת המקרקעין בבקשה למחוק את הערת האזהרה. בקשתו נדחתה ב-15.12.04. הבקשה נדחתה ע"י רשמת המקרקעין, לאחר שהחליטה כי עפ"י העילות בחוק המקרקעין למחיקת הערת אזהרה, הבקשה אינה בסמכותה. אם כי היא ציינה בהחלטה כי: "אפשר כי לאור לשונו של סעיף 166 לחוק, לא היה מקום לרישומה של הערת האזהרה מלכתחילה...". המבקש ערר לממונה על המרשם, ועררו נדחה בהחלטה מיום 25.6.05. התובענה דנן הוגשה ביום 3.11.09. ג. עדויות מטעם המבקש 1. מטעם המבקש הוגשו תצהיריו (מב/1 ו- מב/2) והוא אף נחקר נגדית. המבקש היה בן 23 במועד עריכת ההסכם. לדבריו, הסכם המכר כלל לוחות זמנים נוקשים וברורים לעניין השלמת עסקת המכר והעברת הנכס על שם הרוכשים. 2. ביום 11.8.63, 4 ימים לפני המועד האחרון להשלמת העסקה, הוא פנה לרוכשים במכתב רשום והזכיר להם כי עליהם להעביר את יתרת התמורה עד ה-15 לחודש, ולא, הדבר ייחשב להפרת הסכם. לדבריו, הרוכשים מסרו לו שני שיקים, ע"ס 10,000 ל"י כ"א, שמועד פירעונם חל ב- 1.9.63, אלא שהשיקים חוללו. מאז, לטענתו, איש מהרוכשים לא טרח ליצור עימו קשר ולהסדיר את נושא התשלום והעברת הזכויות. הוא מצידו ראה בהתנהגותם הפרה בוטה של ההסכם וביטולו בפועל על ידם, ולכן בהתאם לסעיף 7 להסכם, חילט את המקדמה ששולמה לו. המבקש הכחיש מכל וכל את הטענה לפיה קיבל את תמורת השיקים במזומנים. 3. לדבריו הוא ובני משפחתו עיבדו את החלקה המקורית והשתמשו בה ככרם לפרנסתם, עוד תקופת מה לאחר ההסכם. לאחר מכן הכרם התנוון ולא היה רווחי ונותר בשיממונו. הוא עמד על כך שבמשך כל התקופה, החזקה המלאה בחלקות נותרה בידיו. החזקה לא הועברה מעולם לרוכשים והוא זה ששילם את המיסים שנדרשו בגין החלקות. כיוון שמדובר בקבלות ישנות, הן לא נשמרו בידו ולא אותרו גם במועצת בנימינה. המבקש הציג פלט רישומי מחשב של מועצת בנימינה, המלמדים על כך ששילם עבור החלקות מיסים בתקופה שבין 1998 ועד 2010, מועד עדותו בביהמ"ש. (נספח א' מב/2). 4. עוד מסר כי המנוח ו-ויסברג פנו לראשונה רק כ- 20 שנים לאחר כריתת ההסכם, קרי בשנת 1981. הוא עמד על כך שהקונים לא שילמו את התמורה ודחה את פנייתם. הם לא הציגו שום הוכחה לתשלום יתרת התמורה, כפי שנדרשו במכתב בא כוחו משנת 1981. בשנת 1988 לערך, הופקעה מידיו החלקה המקורית ותמורתה קיבל חלקות חלופיות. 6. לטענת המבקש, המנוח רשם את הערת האזהרה כ- 15 שנים לאחר ההסכם, ללא הסכמתו ומבלי שיידע אותו על כך. מאז שנודע לו על כך, ניסה ללא הצלחה להביא לביטולה, לרבות פנייה לרשם המקרקעין וערעור לממונה על המרשם. בתצהירו המבקש טען כי כ-40 שנה לאחר כישלון העסקה, נודע לו כי על זכויותיו בנכס רשם המנוח הערת אזהרה. בעדותו בביהמ"ש הודה כי כבר כ-15 עד 18 שנים (סמוך למועד ההפקעה), שהוא יודע על רישום הערת האזהרה. 7. עוד העיד בן דודו של המבקש, שמואל בן צבי ברונשטיין [שמואל]. אבותיהם היו אחים (תצהירו מב/3). לדבריו משפחתו החזיקה כרם סמוך ומשיק לכרם המבקש, נשוא התובענה. שתי המשפחות עיבדו את הכרמים הסמוכים, תוך שיתוף פעולה. לדבריו איש מלבד משפחתו של המבקש לא עיבד את הכרם הנדון. בביהמ"ש הודה כי הכרם שלהם נמכר במועד כלשהו, בין שנת 1961- 1965. אקדים ואציין כי עדותו של שמואל אינה תורמת הרבה לבירור המחלוקות. יתכן שעל אף שהכרם שלהם, הסמוך לכרם של המבקש נמכר, הוא אכן יכול לדעת בוודאות שאחרים פרט למבקש ומשפחתו לא עיבדו את הכרם ואפשר גם שלא בטוח לסמוך על עדות זו. מכל מקום, גם העובדה שבהגינותו ציין כי לא ידע על מכירת הנכס בשנת 1963, אין בה כדי לתמוך בגרסת המשיבים, כטענתם בסיכומים. ד. עדויות מטעם המשיבים 1. מטעם המשיבים העידה גב' ויקי פיק, אלמנת המנוח (תצהיר מש/1). לדבריה, המנוח לא הותיר צוואה ולא הוצא צו ירושה אחריו. 2. היא טענה בתצהירה שהרוכשים שילמו את מלוא התמורה הנדרשת לפי הסכם המכר. לטענתה השיק ע"ס 10,000 ל"י שמסר המנוח כובד ואילו ויסברג ז"ל אמר לה כי שילם במזומן עבור השיק שחולל. כבר כאן אציין כי המבקש התנגד לכל עדות שמועה או סברה. עוד הצהירה כי עם הסדרת מלוא התשלום, החזקה הועברה לידי המנוח ו-ויסברג. לאחר מכן המנוח שכר את שירותיו של יהודה גרופר ז"ל, והאחרון עיבד במשך מספר שנים את הכרם מטעם הרוכשים. לאחר מכן לא הייתה כדאיות כלכלית לעבד את החלקה. 3. עוד לדבריה הם מעולם לא זנחו את הסכם הרכישה. בשנת 1978 הם פנו לעו"ד משה אורנשטיין ז"ל שיטפל ברישום המקרקעין על שמם והוא דאג לרישום הערת האזהרה. עקב קשיים בריאותיים של בעלה, הם לא פעלו בהתאם להמלצת עוה"ד להגיש תביעה לאכיפת זכויותיהם. 4. מחקירתה הנגדית עלה שהמנוח היה איש עסקים ועסק בעסקים מגוונים, קנה ומכר ולא היה חקלאי. ידיעתה על רכישת החלקות ועל התשלום מקורה רק במה שסיפרו לה המנוח ו-ויסברג ז"ל. היא גם לא היתה נוכחת בעת הפניה לעו"ד אורנשטיין ז"ל ואינה יודעת אם השיבו לדרישת ב"כ המבקש בשעתו. היא לא הייתה מעולם בחלקות ולא ידעה על כך שהמדינה הפקיעה חלק מהן. היא מעולם לא הייתה מעורבת בעסקי בעלה. גם לאחר פטירתו, היא לא המשיכה את עסקיו ולא התעניינה בהם. היא מעולם לא דאגה לשלם מיסים בגין החלקות. היא איננה יודעת אם שילמו מיסים כלשהם בגין החלקה, לרבות מס רכישה, ארנונה וכד'. לדבריה מי שטיפל בכך בזמנו היה גרופר ז"ל. לא היו בידיה שום מסמכים המלמדים על כך. 5. משנשאלה לגבי קבלות ומסמכים המאמתים תשלום כלשהו טענה כי בידיה אין מסמכים כלשהם ולסברתה, הכל נמצא אצל עוה"ד משנת 78'. כאמור לאחר שהמנוח נפטר בשנת 87' ולא הותיר אחריו צוואה, היא לא פנתה להוציא צו ירושה. לשאלה אם "לא אותרו על שמו נכסים שהיה צריך להעביר על שמך כגון חשבון בנק, רכב, קרקע" השיבה "לא". 6. לדבריה ההסכם בין יהודה גרופר ז"ל למנוח היה שגרופר יעבד את החלקות בתמורה לשכר טרחתו כמתווך בעסקת רכישתן. מעבר לכך היא לא התעניינה בפרטי ההסכם, במישכו ואיננה יודעת אם היה הסכם בכתב. עוד העיד שי גרופר (תצהירו מש/4), בנו של המנוח יהודה גרופר. לדבריו אביו תיווך בעסקת המכר הנדונה. בתצהירו טען כי ידוע לו שהחלקות - קרקע שהינה "כרם בשטח של כ- 12 דונם" "נמכרה למר שמואל פיק" "בשנת 1963". עוד טען כי ידוע לו שהקונים, שלא היו חקלאים, החזיקו את הכרם באמצעות אביו ושכרו את שירותיו לצורך כך. הוא כילד עזר לאביו לעבד את הקרקע עבור "הקונים" והוא הכיר היטב את השם "שמואל פיק". עוד מסר בתצהירו כי לאחר מספר שנים, לא הייתה כדאיות להמשיך בעיבוד הכרם, ועוד הוסיף והצהיר: "מכל מקום, גם בתקופה מאוחרת יותר המגרש לא הוחזק ע"י המבקש, אלא ע"י הקונים". 8. מתברר כי העד שי גרופר היה בן 9 במועדים הרלבנטיים לתצהירו. בחקירתו הנגדית הבהיר כי בשנת 1963 היו להם 3 כרמים ועוד שניים רשומים על שם אחרים. הוא איננו זוכר את שמואל פיק עצמו, רק את השם "שמואל פיק" וידע כי הוא קנה את הקרקע נושא הדיון ואולי קרקעות נוספות. שמו עלה הרבה בבית בהיותו ילד. הוא לא ראה את המנוח חותם על עסקאות. הוא לא ידע מה היה בדיוק ההסדר בין המנוח לאביו, פרט למה שהיה מקובל אז. ה. טענות המשיבים בקצרה 1. המשיבים טוענים כי בין שמדובר בסעד במקרקעין ובין בשאינו במקרקעין, התובענה התיישנה ולמצער, לוקה בשיהוי כבד. מאז ההסכם והפרתו הנטענת חלפו 46 שנה ומאז נרשמה הערת האזהרה חלפו כ-31 שנה. גם הטענה כאילו המבקש לא ידע על רישום הערת האזהרה, מופרכת שכן בשולי טופס הבקשה נרשם ע"י פקיד הרישום "הודעה נשלחה". כל עדי המפתח שיכולים היו להתגונן ולהעיד על קיום ההסכם אינם בין החיים. פיק הלך לעולמו; ויסברג נפטר; לאחרונה נפטר גם עו"ד אורנשטיין, שטיפל בתיק משנת 78'; אפילו מתווך העסקה, מר יהודה גרופר, נפטר. 2. לגופו של עניין, הם טוענים כי מהמסמכים שצירף המבקש עולה כי חולל שיק אחד בלבד, שמספרו 451989 והוא השיק של ויסברג. גב' פיק הצהירה כי לאחר שהשיק חזר, ויסברג שילם למבקש את חלקו במזומן. בנוסף, החזקה בנכס נמסרה לרוכשים, מה שמוכיח כי יתרת התמורה שולמה ומי שהחזיק בנכס בפועל ועיבד עבורם את הקרקע היה המתווך גרופר. הם מסתמכים על עדותו של שי גרופר. עוד טענו כי גם כשעיבוד הקרקע כבר לא היה כדאי (אדמה טרשית, כרם ותיק) המנוח ויורשיו מעולם לא ויתרו על זכויותיהם או זנחו את ההסכם. 3. המבקש גם לא ביטל את ההסכם, ודאי לא תוך זמן סביר, כדרישת סעיף 8 לחוק החוזים (תרופות) ולא החזיר להם את הסכום ששילמו. סעיף 7 להסכם אפשר למבקש לחלט "לא יותר מאשר סכום השווה לסכום הנזקים הנ"ל ואת העודף על המוכר יהיה להחזיר לקונה". המבקש ניסה בשלהי 2004 לבצע מחטף ולמחוק את הערת האזהרה אך נבלם ע"י רשמת המקרקעין. גם בערעורו לממונה על המרשם לא טרח לצרף את מוטבי ההערה. בסיכומים העלו המשיבים טענה חדשה, לפיה אם לא תתקבל טענתם כי ויסברג שילם חלקו במזומן, הרי שלפחות המנוח שילם את מלוא חלקו ולכן יש מקום לחלק את החלקות בין המבקש ובינם, באופן יחסי לסכום התשלום. הם אף הציעו את אופן החלוקה הראוי לטענתם. המבקש התנגד לשינוי חזית, להוספת טענות חדשות בשלב הסיכומים וגם לגופו של עניין, מעבר לכך שעמד על כך שגם המנוח לא שילם חלקו, טען כי מדובר היה בהסכם אחד ולא הוסכם על אפשרות לבצעו חלקית. ו. דיון 1. לא פירטתי את טענות המבקש בסיכומיו, שכן לטעמי דין הבקשה להתקבל וטענותיו שזורות בהנמקתי. 2. ראשית, הנני מאמינה למבקש כי אכן פרט למקדמה לא קיבל את יתרת התמורה בסך 20,000 ל"י, וכי היה ברור לו שההסכם מבוטל וכי החלקות נותרו בבעלותו, כפי שרשום בלשכת רישום המקרקעין וכך הנני קובעת. לא התעלמתי מכך שבידי המבקש רק אישור כי השיק של ויסברג סורב ולא נפרע, וכי לא נשמרו בידיו אסמכתאות לכך שגם השיק שהמנוח מסר לא כובד. אולם, בניגוד לגרסת המשיבים, שאיננה נתמכת בשום ראיה מהימנה או קבילה, יש תימוכין לעדותו המהימנה וההגיונית, כפי שאפרט להלן. 3. הנטל להוכיח תשלום התמורה, מוטל על המשלם. אולם גם אם לנוכח השיהוי הנטל להוכיח הפרת ההסכם ואי תשלום מוטל על המבקש, הרי שהוא הרימו. כפי שעלה מעדותה של גב' פיק עצמה, היא לא הייתה מעורה בעסקי בעלה בכלל וגם לא בעסקה הנדונה. היא לא הייתה נוכחת בשום פעולה שעשה, מעולם לא ראתה את הנכס ולא ידעה למסור פרטים כלשהם מידיעה אישית. לכן אינני מאמינה כי היא ידעה על תשלום כלשהו של המנוח וודאי לא תשלום במזומן ששילם ויסברג. גם לאחר מות בעלה לא עקבה אחר הנכס ולא התעניינה בו. היא גם לא סברה במשך כל השנים שלאחר פטירת בעלה, כי הותיר אחריו רכוש כלשהו, שיצדיק הוצאת צו ירושה. אילו אכן הייתה יודעת כי יש לעיזבון זכויות בנכס מקרקעין, סביר להניח שהייתה טורחת להוציא צו ירושה ופועלת מיוזמתה לקבל את רכוש העיזבון, שהרי בעיות כלכליות היו להם. נראה כי רק משהמבקש נקט יוזמה להסרת הערת האזהרה, מצאו המשיבים הזדמנות, לנסות לקבל משהו בתמורה להסכמתם לכך. עפ"י ההסכם, התשלום עבור הנכס היה אמור להתבצע במעמד העברת החלקות על שם הרוכשים. מפנייתו של המבקש סמוך למועד המיועד, עלה כי הוא ביצע את כל שנדרש לצורך העברת הרישום על המקרקעין וכי מיד לכשיקבל את מלוא התמורה, תבוצע ההעברה בטאבו. זו לשון מכתבו: "ברצוני להזכירכם שהעברה בטאבו של החלקה מס' 4 בגוש 11705 צריכה לצאת לפועל לא יאוחר מ- 15 לחודש אוגוסט 1963. אני שילמתי מס עירוני ומס ורקו המוטלים על קרקע זו לפי תנאי החוזה בינינו ומוכן להופיע להעברה בטאבו. אי פעולה מצדכם להעברת הקרקע ולתשלום מותר הכסף תחשב להפרת החוזה מצדכם." (ההדגשה אינה במקור). אם אכן המנוח ו-ויסברג היו משלמים את מלוא היתרה עבור הקרקע, ברי כי היו דואגים גם כי הבעלות על החלקות תועבר על שמם. לא סביר שהמנוח ו-ויסברג, אנשי עסקים, שילמו את מלוא התמורה ולא דאגו שהחלקות תירשמנה על שמם, בפרט שגם הערת אזהרה לא נרשמה אז ועוד שנים ארוכות לאחר מכן (15 שנים), ואף לא שמרו קבלות או מסמכים המלמדים על כך ששילמו את מלוא התמורה ו/או שהנכס עבר לחזקתם! 5. מצד שני, המבקש, שהחלקות היו ונותרו רשומות בבעלותו, אין זה מפליא שלא שמר את המסמך המלמד שהשיק של המנוח לא נפרע! המבקש היטיב להגדיר זאת בעצמו בחקירתו: "יש לנו את התמימות של הפלאחים אם רוצים אם לאו, לטוב ולרע". "אני יודע שחלקות אלה שלי". דברים אלו גם מסבירים מדוע התנהל בעצלתיים בפעולותיו להסרת הערת האזהרה. כיוון שמבחינתו החלקות רשומות על שמו, החזקה בהן מעולם לא נמסרה. לכן הוא לא מיהר לפנות להסרת רישום הערת האזהרה, כשרישומה נודע לו, שנים רבות לאחר שנרשמה. 6. אני ערה לכך שנרשם בלשכת רישום המקרקעין כי הודעה על רישום הערת האזהרה, נשלחה לבעלים של המקרקעין, אך לא ברור כיצד נשלחה. לא מצוין שנשלחה בדואר רשום. עצם רישום הערת האזהרה נעשה שלא בהתאם לדין הרבלנטי, כפי שאבהיר להלן. יתכן שכפי שהצליח המנוח לרשום הערת אזהרה, 15 שנים לאחר שנחתם הסכם ושלא בהתאם לדין החל על ההסכם, הצליח גם לשכנע את הרשם כי הודיע לבעלים הרשום. לא מן הנמנע שההתחייבות לשלוח הודעה הייתה של מבקש רישום הערת האזהרה והרשם הסתמך על הצהרה זו, שבפועל לא בוצעה. כפי שיתכן שהמבקש אכן לא קיבל הודעת דואר. 7. הנני מאמינה למבקש כי במועד רישום הערת האזהרה ושנים לאחר מכן, הוא לא ידע אודותיה. אילו המבקש היה אכן מודע לרישום הערת האזהרה בשנת 81', כשעוה"ד שלו ענה בשמו ודחה את הדרישה להעביר את החלקות על שם הקונים, יש להניח כי היה מתייחס גם להערת האזהרה שנרשמה שלא כדין! ב"כ המנוח דאז לא הזכיר כלל במכתבו קיומה של הערת אזהרה. המבקש אמנם טען בתצהירו כי רישום הערת האזהרה נודע לו 40 שנים לאחר ההסכם וכשלון התמורה ובסופו של דבר הודה בחקירתו כי הדבר נודע לו "כבר קודם" - דהיינו, כ- 30 שנה לאחר כשלון התמורה וכ- 15 שנים לאחר רישום הערת האזהרה! אך אין בטעות זו, בפרט שהמבקש בהגינותו הודה בה, כדי לפגום במהימנות גרסתו. 8. איני סבורה גם כי בעדותו של שי גרופר, יש כדי לסתור את עדותו המהימנה של המבקש. גם אם שי שמע את שמו של המנוח בבית, יתכן שאביו תיווך בעסקה שלא הושלמה ולא מן הנמנע שהילד בן ה-9, טעה בזיהוי חלקות הכרמים שאביו עיבד וקישר בין שמועה זו לעובדה אחרת. 9. גב' פיק לא ידעה אם הם שילמו מיסים אי-פעם עבור החלקה. הרי אין חולק כי בשלב כלשהו הופסקו עיבוד הכרם וניצול החלקות. מנגד, המבקש טען כי הוא שילם לאורך כל השנים את המיסים הנדרשים ואף הציג קבלות המאשרות זאת לגבי 12 השנים האחרונות. אכן אין בידי המבקש קבלות באשר לעיבוד הכרם לאחר שנת 1963 ובדבר תשלום מיסים לאחר תקופה זו. אולם הסברו כי פנה לאגודת הכורמים ולמועצת בנימינה ולא נמצאו קבלות מלפני למעלה מ- 40 שנים, מתקבל על הדעת. כבר ציינתי כי דווקא ממי שהחלקות אינן רשומות על שמו ואין לו שום אישור על תשלום מלוא התמורה, מצופה לשמור קבלות וראיות המעידות כי החזקה הייתה בידיו. 10. ויסברג שנטען כי גם הוא שילם את חלקו בתמורה, מעולם לא פעל לרישום החלקות על שמו וגם לא לרישום הערת אזהרה. היעלה על הדעת שויסברג ישלם את מלוא התמורה ויוותר על החלקות? וכך גם יורשיו, שאינם צד לתובענה כלשהי. אמנם היה ניסיון פניה למבקש בשנת 1981, אך כבר אז המבקש השיב באמצעות בא כוחו דאז, כי התמורה לא שולמה. העובדה שב"כ המבקש דאז, יש להניח מתוך זהירות, כדרכם של עו"ד, דרש במכתב התשובה כי אם הם טוענים ששילמו שיציגו אסמכתא לכך, איננה מלמדת כי המבקש לא היה בטוח בהכחשתו כי קיבל את מלוא התמורה עבור החלקות. עובדה היא שהן ויסברג והן המנוח לא פעלו במשך שנים ארוכות לאחר מכן ובכלל. לא הציגו שום אסמכתא לתשלום ולא פעלו לרשום את הזכויות בחלקות על שמם, בהתאם לאמור בהסכם. 11. אין נפקא מינה גם לטענת המשיבים, כי ההסכם לא בוטל, שכן לא נמסרה הודעת ביטול וכי לא הוחזר הסכום ששילמו הקונים. לעיתים ניתן ללמוד על ביטול ההסכם גם בדרך של התנהגות. דווקא התנהלות המנוח ו-ויסברג מלמדת כי אכן הם ידעו שההסכם בוטל ולכן לא פעלו במשך כל השנים לביצועו. בסעיף 6 להסכם נקבע כי -"במקרה והקונה לא ישלם תשלום אחד שעליו לשלם לפי סעיף 2 כנ"ל ... או לא יופיע בטאבו לפי הזמנתו של המוכר, יהיה המוכר רשאי לבטל את החוזה הנוכחי". כאמור עוד בשנת 1963 המבקש פנה למנוח ולויסברג במכתב וחזר והבהיר בהתאם להסכם כי "אי פעולה מצדכם להעברת הקרקע ולתשלום מותר הכסף תחשב להפרת החוזה מצדכם" (הדגשה שלי - ח.ה.). בסעיף 7 להסכם נקבע, כי - "במקרה של הפרת החוזה הנוכחי על-ידי סרוב למכור או לקנות, להעביר או לקבל בהעברה, או אי-תשלום על-ידי הקונה של איזה שהוא תשלום או שטר ביום פרעונו בהתאם לסעיפים 2 ו- 6 כנ"ל, על הצד המפיר יהיה לשלם לצד שכנגד סך 4700 ל"י בתור דמי נזקים מוערכים וקבועים מראש ... במקרה והקונה יהיה המפיר הרי ישאיר לעצמו המוכר ויפקיע לזכותו את הסכום השווה לסכום הנזקים הנ"ל וזה ישמש למוכר לכסוי דמי הנזקים. הוסכם בפירוש בין הצדדים שכל הסכומים שעל הקונה לשלם למוכר בהתאם לחוזה זה, ייחשבו כפקדון בידי המוכר והמוכר יהיה רשאי להחרימם לטובתו ולקבלם לבעלותו במקרה והקונה יפיר את התחייבויותיו לפי חוזה זה...". לאחר שהקונים לא שילמו את יתרת התמורה (מסרו שיקים שחוללו) רשאי היה המבקש לראות בכך הפרה יסודית של ההסכם ולקזז את המקדמה בסך 4,700 ל"י, כפי שעשה. התנהלות המנוח ו-ויסברג, שלא פעלו להעברת הזכויות על שמם ולא דרשו בחזרה את המקדמה, מלמדת כי אף להם היה ברור שההסכם מבוטל ולא נדרשה פעולה נוספת לצורך ביטולו. חוסר מעש במשך שנים ארוכות מצד הרוכשים הטוענים לזכויות בנכס, מצביע על כך שהם זנחו את כוונתם לממש ולהשלים את העסקה. יפים לענייננו הדברים שנאמרו עוד ב-ע"א 513/66 זילברמן נגד קרית חיים בע"מ, פ"ד כ"א(1), 269 עמ' 274 , 275: "באשר לשאלה הנוספת, כיצד יש לפרש חוסר תגובה של הצד-שלא הפר, התשובה שונה בכל אחד משני מצבים אלה: כאשר ההפרה היתה מוקדמת, יפורש חוסר תגובה כמעיד על רצון לראות את החוזה כשריר וקיים, בעוד שבהפרה יסודית בבוא הזמן למילוי החוזה הפוכה התוצאה של חוסר תגובה, מאת הצד-שלא הפר: רואים אותו כמי שבחר בביטול הקשר החוזי. לשון אחרת, במקרה הראשון (הפרה מוקדמת) יש צורך בתגובה של הצד-שלא הפר, אם בדרך הודעה מפורשת ואם בדרך התנהגות, שממנה ניתן ללמוד על רצון 'לקבל' את ההפרה המוקדמת, כדי שהחוזה יבוא לידי גמר באותו שלב. ואילו במקרה שני (הפרה יסודית בבוא העת למילוי החוזה) יש צורך בהודעה או בהתנהגות, שממנה ניתן ללמוד על רצון לקיים את החוזה למרות הפרתו על ידי הצד שכנגד כדי שהחוזה יוסיף להתקיים ולחייב את הצדדים". 12. בנוסף, נגד המנוח ניתן צו כינוס נכסים ב- 13.11.68 (כעולה מפסה"ד מב/3). הליך פשיטת הרגל הסתיים בשנת 1978, כעבור 10 שנים (כעולה מילקוט הפרסומים מב/4). אם למנוח היו אותה עת זכויות במקרקעין, יש להניח כי היה מעמידן לטובת הנושים על מנת לקבל הפטר קודם לכך, או שהנאמן היה פועל למימושן לטובת הנושים. טענת המשיבים כי אפשר שהמנוח העמיד נכס אחר לטובת הנושים, לא רק שאין לה תימוכין, אלא שעולה מילקוט הפרסומים כי לנושים שולם דיבידנד חלקי וללא ריבית כלשהי, ואין להניח כי הנאמן לא היה פועל למימוש זכויות בנכסי מקרקעין (שאינם עסק ואינם מקום מגורים) אילו היו כאלה למנוח. 13. סעיף 132(א) לחוק המקרקעין מאפשר לביהמ"ש (ואף לרשם) להורות על מחיקת הערת אזהרה אם שוכנע כי "הצדדים המעונינים הסכימו למחיקה" או "עילת ההערה בטלה". הערת האזהרה הנדונה נרשמה שלא כדין. במועד ההסכם, בשנת 1963 וטרם חקיקתו של חוק המקרקעין, הוראות החיקוק הרלבנטיות היו "פקודת העברת קרקעות" ו- "תקנות בדבר סדרי רישומן של עיסקאות מקרקעין", שהוצאו מכוחה. התקנה קבעה: "הרשם רשאי לרשום בפנקס המקרקעין הערה על כל התחייבות בכתב לבצע עסקה במקרקעין פלונים; הרישום ייעשה על פי בקשת בעל אותם מקרקעין או בעל הזכות נשוא העסקה, ואם נקבע בכתב ההתחייבות כי הרישום יכול להיעשות גם על פי בקשת האדם שלטובתו ניתנה ההתחייבות, מותר לעשותו על פיה..." (ההדגשה אינה במקור). ב-בג"צ 252/63 בליזובסקי נ' מנהל אגף רישום והסדר קרקעות, פד"י יז', 2331, 2334 הובהר: "אין להעלות על הדעת שלשכת רישום מקרקעין תרשום עסקה לגבי זכות פלונית שלא על פי הסכמת בעל אותה זכות... לעולם לא יתכן שללא בקשת בעל המקרקעין ואף ללא קביעה לכך בכתב ההתחייבות חתום על ידיו, תירשם הערת אזהרה בספרי האחוזה לגבי רכושו של אדם... 'בעל הזכות נשוא העסקה' לעניין תקנה 22 הוא בהכרח, בעל הזכות שלגביה נעשתה העסקה, ולא בעל של זכות חוזית הנובעת מעשיית העסקה". 14. יתר על כן, בתקנה 24 נקבע: "הוגשה בקשה לרשום עסקה בהתאם להערת אזהרה, ירשום הרשם הערת פתיחה וימחוק את הערת האזהרה; לא הוגשה בקשה בכתב לרישום העסקה תוך שנה מיום רישום הערת האזהרה, ימחק הרשם את ההערה..." (ההדגשה אינה במקור). בהסכם המכר, שקבע לוח זמנים צפוף לתשלום מלוא התמורה ובמועד זה רישום בטאבו, לא ניתנה כמובן הרשאה לרישום הערת אזהרה. הצדדים לא התכוונו לכך. לפי תקנה 24 גם אם זו הייתה נרשמת, ללא בקשה מיוחדת עם נימוקים מיוחדים, הייתה ממילא נמחקת בתום שנה. לכן צודק המבקש בטענתו כי לא ידע, לא התכוון ולא ציפה כי ברבות הימים, כעבור 15 שנים ממועד ההסכם, ירשום המנוח הערת אזהרה על זכויותיו. לפיכך משהסתבר כי רישום הערת האזהרה נעשה שלא כדין וללא זכות, רשאי ביהמ"ש להורות על מחיקתה. 15. יוצא אפוא שהסכם המכר לא הושלם ובוטל בהתנהגות הצדדים סמוך לכריתתו. במשך למעלה מ-48 שנים ממועד קיום ההסכם, לטענת המשיבים, הם ו-ויסברג לא עתרו לערכאות במטרה להביא לרישום הנכס על שמם. אין ספק כי דרכם לעשות זאת נחסמה והתיישנה מכבר. העובדה שהמנוח הצליח בניגוד לדין, בחוסר תום לב ובניגוד לצפיית הצדדים ולאמור בהסכם, כעבור 15 שנים לרשום הערת אזהרה, אין בה כדי להקנות זכויות כלשהן למשיבים ולהחיות את ההסכם. דרישה להעביר את הנכס על שם הקונים נדחתה מטעם המבקש, בכתב ובמפורש כבר בשנת 1981. כך שזכותם של בעלי הערת האזהרה לפעול מכוחה, גם אם הייתה זכות כזו, התיישנה זה מכבר. מצד שני, המבקש היה ונותר הבעלים הרשום של הנכס עד היום. מצב לפיו הבעלים הרשום אינו יכול לעשות שימוש בנכס מקרקעין שלו, בגלל הערת אזהרה שאין במקרה דנן שום זכות משפטית בצידה, הוא בלתי נסבל. והדברים יפים הן לטענת ההתיישנות והן לטענת השיהוי, שהעלו המשיבים. לא בכדי קבע המחוקק הסדר התיישנות מיוחד לגבי קיום זכות במקרקעין מוסדרים. אכיפת הסכם מכר ו/או דרישה מכח הערת אזהרה, מתיישנת בעוד שתביעה מכח בעלות בנכס מוסדר והגנה על זכות בעלים זו, חסינה בפני טענת התיישנות. 16. סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין קובע הסדר התיישנות מיוחד ביחס לתביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, הגובר על הוראות חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958. זה לשון החוק: "חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה". 17. אכן המבקש השתהה בהגשת תביעתו דנן, אך במקרה דנן, אין בכך כדי לפגום בתביעתו ואין בכך כדי להצדיק דחייתה. המשיבים טוענים כי עקב השתהות המבקש בינתיים נפטרו הצדדים לעיסקה וגם צדדים נלווים לה, ולכן נגרם להם נזק ראייתי. אלא שכפי שציינתי, השיהוי החמור נופל דווקא על כתפי המשיבים, שהם אלו שלא פעלו במשך שנים ארוכות למימוש זכות כספית, זכות חוזית ואולי אף זכות מעין קניינית, עד שאלו התיישנו. ההגנה על זכות בעלות רשומה, היא המוחלטת. בעוד שהמשיבים כאמור מחזיקים ברישום סתמי מבחינתם, למבקש יש זכות בעלות רשומה ולא ניתן לפגוע בה עקב טענות של שיהוי. לאבחנה התייחס גם ביהמ"ש העליון. בע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ, פ"ד נז(3) 366 נאמר: "שורש ההבחנה, לטעמי, נעוץ בהנחה כי כשמדובר בזכות אובליגטורית - זכות שיש לנקוט בפעולות מסוימות על-מנת לממשה - מחדל לבצע את הפעולות הנדרשות עשוי להעיד כי בעל הזכות ויתר על זכותו. מאידך, בזכות קנינית שרירה וקיימת - ושאין נדרשת כל פעולה למימושה - לא ניתן לייחס לבעל הזכות 'חוסר מעש', וממילא אף לא ניתן לייחס לו ויתור. יתר על כן, כאשר מדובר בתביעה למימוש זכות קניינית שנשללה מבעליה שלא כדין, הדעת אינה סובלת לאפשר לנתבע ('הגזלן' או הבא מכוחו) ליהנות מטענה שהורתה בדיני היושר." (בעמ' 381, 383). 18. המבקש התנגד לשינוי חזית וודאי שאין מקום לדון בטענה של אכיפה חלקית, משהמשיבים כלל לא הגישו תובענה כזו ולו היו מגישים הייתה זו נדחית מחמת התיישנות, כפי שטען המבקש, הן בסיכומיו והן בסיכומי התשובה ואין צורך להאריך בדברים מעבר לכך. הדברים יפים גם לעניין טענת השבה. בפרט שקבעתי כי מעבר למקדמה לא הוכח ששולם דבר ואת המקדמה רשאי היה המוכר לקזז עפ"י הוראות ההסכם. ז. התוצאה הנני מורה על מחיקת הערת האזהרה לטובת שמואל פיק, הרשומה על זכויות המבקש, שמואל ברונשטיין, המבקשים ישלמו למבקש הוצאות אגרת ביהמ"ש בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום ששולמה ועד התשלום המלא בפועל וכן שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ (בשכ"ט שקבעתי לקחתי בחשבון גם את השיהוי בתביעת המבקש. אלמלא כן היה מקום לפסוק סכום ריאלי וגבוה יותר). מחיקת הערת אזהרההערת אזהרה