סמכויות בתי משפט השלום הוגדרו בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984. בסעיף 51 (א)(3)לחוק מוגדרת סמכות ביהמ"ש השלום לדון ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה ; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין". על בית המשפט להעלות שאלת סמכותו העניינית מיוזמתו ולהכריע בה אף אם לא הועלתה על ידי הצדדים. שאלת הסמכות העניינית מוכרעת על פי הסעד הנתבע, ראה לעניין זה ע"א 510/82 רינה חסון נ. יפה פלדמן פד"י ל"ז (3) 1. קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מימוש משכנתא סמכות עניינית: עניינה של החלטה זו הינה שאלת סמכותו העניינית של בימ"ש השלום לדון בתובענה, בדרך של המרצת פתיחה, למניעת מימוש משכנתא הרשומה על חלק ממקרקעין, הנמצאים בבעלות משותפת במושאע, ביחס לבית מגורים הנמצא על המקרקעין. המבקשים הגישו המרצת פתיחה לבית משפט זה וכן בקשה לצו מניעה זמני שיורה על עיכוב הליכי מימוש משכנתא ופינויים מבית מגוריהם. בהחלטה מיום 11.3.10 ניתן צו ארעי האוסר פינוי הבית ונקבע דיון במעמד הצדדים, שבמסגרתו תידון גם שאלת סמכותו העניינית של בית משפט זה. בישיבת יום 21.3.10 התייחסו הצדדים, בין היתר, לשאלת הסמכות העניינית. טענות המבקשים 5. המבקשים הם בעלים משותפים, יחד עם אחרים, במושאע, של המקרקעין הידועים כחלקה 5 בגוש 17143 בעוספיה (להלן: "המקרקעין"). בחלק משטח החלקה בנוי בית מגוריהם (להלן: "בית המגורים"). המבקשים שעבדו את זכויותיהם במקרקעין לטובת הבנק המשיב ובשל קשיים כלכליים לא עמדו בתשלומי המשכנתא במלואם. 6. הבנק נוקט נגד המבקשים בהליכי מימוש המשכנתא ביחס לבית מגוריהם אך הוא אינו רשאי לעשות זאת, הבנק אינו יכול לבחור כי השעבוד יחול על חלק מסויים במקרקעין, כגון הבית בו מתגוררים המבקשים ולפעול לפינויו. זכויותיו של הבנק הן זכויות בחלק בלתי מסויים במקרקעין, שהרי אלה הן זכויותיהם של המבקשים עצמם. 7. אם הבנק רוצה לתפוס חזקה בחלק ספציפי במקרקעין עליו לפעול לייחוד חלקם של המבקשים. אין הסכם שיתוף חתום בין השותפים במקרקעין, יש שיתוף בהתנהגות שמכוחו מתגוררים המבקשים בבית המגורים אך אין הדבר מקנה זכות לבנק לתפוס חזקה בשטח ספציפי זה. 8. אין המדובר בתובענה הנוגעת למקרקעין שכן אין בה להביא לשינוי ברישום הזכויות ולכן הסמכות תיקבע עפ"י שווי הזכות הנדונה, ובמקרה זה לבית משפט השלום. 9. לא הוסבר למבקשים ביחס להגנות מכוח סע' 33 לחוק הגנת הדייר ו/או סע' 38 לחוק ההוצאה לפועל ולכן אין לוויתורם על הגנות אלה בשטר המשכנתא כל תוקף. פינויים מהבית, ככל שיבוצע, צריך להיות בכפוף להגנות אלה. טענות המשיב 10. מדובר במשכנתא רשומה משנת 1994, אין המדובר במשכון זכויות חוזיות. המבקשים חתמו על שטר המשכנתא בפני רשם המקרקעין. על פי המשכנתא הבנק נכנס בנעליהם של המבקשים. אין מחלוקת שזכויותיהם הן זכויות במושאע אבל קיים הסכם שיתוף וחלוקה בפועל, לפיו נוהגים השותפים בחלקה מזה עשרות שנים. מכוח הסכם זה מחזיקים המבקשים בבית מגוריהם. כשנלקחה ההלוואה שלהבטחתה נרשמה המשכנתא, הבית כבר היה בנוי כך שהיה ברור לצדדים מהו הנכס המשועבד. אם מישהו יכול לטעון טענה ביחס לתפיסת חלק ספציפי במקרקעין הרי שאלה הבעלים האחרים, יש בטענה זו כשהיא באה מפי המבקשים חוסר תום לב. 11. מדובר בתובענה במקרקעין שאינה בסמכותו של בית משפט זה. בית משפט זה מוסמך לדון רק בטענה הנוגעת לוויתור על ההגנות שבסע' 33 לחוק הגנת הדייר וסע' 38 לחוק ההוצאה לפועל. דיון 12. בכותרתה של המרצת הפתיחה הוגדרה מהותה כדלהלן- "מהות התביעה: הצהרתית, צו מניעה קבוע.". 13. בהמרצת הפתיחה מפרטים המבקשים את הסעד לו הם עותרים כדלהלן (סע' 30-31) - "אשר על כן מבוקש ליתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע לפנות את התובעים מהדירת המגורים הבנויה על חלקה מס' 5 בגוש 17143 מאדמות עוספיה משאין השיעבוד בר ביצוע ו/או אינו תופס לגבי דירת המגורים הנ"ל אלא חל על חלקים בלתי מסויימים במושע ולהצהיר על בטלות כל ההליכים שננקטו ו/או שיינקטו על ידי המשיב בנוגע למימוש השעבוד על דירת המגורים של המבקשים הבנויה על חלקה מס' 5 בגוש 17143 מאדמות עוספיה ובמיוחד הליכי הפינוי של הדירה הנ"ל במסגרת תיק הוצל"פ מס' 0224655961 בשלכת ההוצאה לפועל בחיפה. לחילופין ולאור הנימוקים לעיל בדבר העדר תוקף לתניות ויתור על הזכות לדיירות מוגנת ו/או דיור חלופי ליתן צו מניעה קבוע האוסר על פינוי הדירה ללא מתן זכות לדיירות מוגנת ו/או ללא מתן דיור חלופי" (כתיב וניסוח במקור, ש.פ.כ). 14. ביחס לסמכותו העניינית של בית משפט זה נאמר בסע' 29 להמרצת הפתיחה - "לביהמ"ש הנכבד הסמכות העניינית לדון בתביעה בשים לב למהות הסעדים המבוקשים לפיהם לא מבוקש לשנות את הרישום בלשכת רישום המקרקעין ו/או להצהיר על בטלות המשכנתא אלא ליתן צו מניעה קבוע האוסר על פינוי דירת המגורים של המבקשים שכן שטר המשכנתא אינו בר ביצוע לגבי נכס ספציפי הוא דירת המגורים של המבקשים אלא חל על חלקים בלתי מסויימים במושע". 15. סמכויות בתי משפט השלום הוגדרו בחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984. בסעיף 51 (א)(3)לחוק מוגדרת סמכות ביהמ"ש השלום לדון ב"תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה ; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין" (ההדגשה שלי, ש.פ.כ). 16. על בית המשפט להעלות שאלת סמכותו העניינית מיוזמתו ולהכריע בה אף אם לא הועלתה על ידי הצדדים. שאלת הסמכות העניינית מוכרעת על פי הסעד הנתבע, ראה לעניין זה ע"א 510/82 רינה חסון נ. יפה פלדמן פד"י ל"ז (3) 1. 17. במקרה שלפני הסעד העיקרי הינו צו מניעה קבוע האוסר מימוש המשכנתא ביחס לבית המגורים של המבקשים. לחלופין מתבקש צו מניעה קבוע האוסר על פינוי הבית ללא מתן זכות לדיירות מוגנת או דיור חלופי. 18. איני מקבלת את טענת ב"כ התובעים כי שאלת הסמכות תוכרע לפי השפעת הסעד המבוקש על רישום המקרקעין. בפסיקה אליה הפנה נדונה השאלה לאיזו ערכאה הסמכות לדון במקרה שבו מדובר בזכויות חוזיות במקרקעין, להבדיל מזכויות קנייניות רשומות. בענייננו זכויותיהם של המבקשים במקרקעין הינן זכויות בעלות הרשומות במרשם המקרקעין. המשכנתא רשומה אף היא במרשם המקרקעין. אין המדובר בזכויות חוזיות במקרקעין כי אם בזכויות קנייניות רשומות, לפיכך אין מתעוררת השאלה לאיזו ערכאה מסורה הסמכות לדון כשאין המדובר בזכויות קנייניות רשומות (ראה הפ' (חי') 119/08 שרה שוייצר נ' אילן רפאל (6.7.08), מחד ומנגד בש"א (ב"ש) 5479/09 י. אליה ובניו יזמות קבלני בנין בע"מ נ' שי פרץ, בעמ' 3 (28.2.10), על מובאותיהם). 19. השאלה העיקרית שלפני היא האם יש במשכנתא הרשומה כדי להקנות לבנק זכויות קנייניות בבית המגורים של המבקשים, אם לאו. הבנק אינו מבקש אך לתפוס חזקה בבית, הוא טוען לזכות למכרו מכוח זכות קניינית, שאת קיומה שוללים המבקשים. לדידי מדובר בעניין שהינו בגדר תביעה אחרת במקרקעין, המצוי בסמכותו של בית המשפט המחוזי. סמכותו של בית משפט זה מוגבלת לענייני שימוש, חזקה וחלוקת מקרקעין. איני מוצאת כי הסעדים המבוקשים בתביעה שלפני נכנסים בגדר סמכות בית משפט זה. 20. אציין כי לתמיכה בטענותיו לגופן הפנה ב"כ התובעים עצמו למקרה דומה שנדון והוכרע בבית המשפט המחוזי בחיפה (ה"פ (חי') 195/99 רפיק נור אלדין חלבי נ' בנק לאומי למשכנתאות (2003)). ראה גם המובאות שבעניין חלבי לעיל בעמ' 6 לפסק הדין וכן החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה בה"פ 201/03 (בש"א 11392/03) אליעזר עבדי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ (2003). 21. באשר לוויתורם של המבקשים על ההגנות שבסע' 33 לחוק הגנת הדייר וסע' 38 לחוק ההוצאה לפועל, הרי שיהיה מקום לדון בטענות אלה רק לאחר וככל שעמדתם ביחס לזכותו של הבנק לממש את בית המגורים תדחה, שהרי מדובר בטענות ביחס לאופן מימוש המשכנתא ביחס לבית. לפיכך דומה בעיני כי הדיון בעניין זה הינו אינצידנטלי וממילא יש להותיר אף את בירורו לבית המשפט המחוזי. אחרית דבר 22. לאור כל האמור לעיל הנני קובעת כי הסמכות לדון בתובענה זו מסורה לבית המשפט המחוזי. לפיכך הנני מורה על העברת הדיון, בשל חוסר סמכות עניינית, לבית המשפט המחוזי בחיפה, על פי הוראות סעיף 79(א) לחוק בתי המשפט , נוסח משולב, התשמ"ד - 1984. הסעד הארעי מיום 11.3.10 ייוותר על כנו עד להחלטה אחרת.   סמכות ענייניתמשכנתאמימוש משכנתאמקרקעין