קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מכירת נכס שלא פונה במלואו: התביעה ורקע כללי לפני תביעה כספית נגד שתי נתבעות בסעדים וחיובים נפרדים, שעילתם מכירת מקרקעין של נתבעת 1 לתובע, מקרקעין שהיו תפוסים בחלקם בעת מכירתם ע"י נתבעת 2 ושלא פונו במלואם, לפי הטענה, עד היום. הסעד המבוקש נגד נתבעת 1 (להלן: "תנובה") הוא פיצויים מוסכמים בגין הפרה יסודית של הסכם המכר בסך 838,870 ₪. הסעד המבוקש כנגד נתבעת 2/עיריית נהריה (להלן: "העירייה") הוא סילוק יד ודמי שימוש ראויים בסך 756,586 ₪, בגין החזקתה שלא כדין בחלק מהמקרקעין שבבעלות התובע. בעבר, ולפני הארועים מושא התביעה, היתה תנובה הבעלים של חלקות שונות בגוש 18147 בפאתיה הדרומיים של העיר נהריה והעירייה היתה בעלים של חלקות אחרות באותו גוש שבתחום תוכנית מפורטת ג/8241 שינוי לתכנית ג/4427 עין שרה שפורסמה למתן תוקף ב-18/2/04. מכוח תכנית איחוד וחלוקה שאושרה במסגרת התב"ע, היתה תנובה זכאית לקבל מהעירייה חלף החלקות שבבעלותה, את המגרשים הממוספרים במספר 10-25 וכן את המגרש 29 באותו גוש (להלן: "המקרקעין"), ללא תשלומי איזון כלשהם, ולהירשם כבעליהן. ב-1/8/1995 התקשרו הנתבעות בינן לבין עצמן בהסכם שאילה לתקופה בלתי קצובה לגבי חלק מהמקרקעין שבבעלות תנובה. התובע רכש מתנובה את המקרקעין, בהסכם מיום 20/12/04 (נספח א' לתצהיר התובעת/2) (להלן: "הסכם המכר"). אין חולק כי התובע השלים את חיוביו לפי הסכם המכר ושילם את מלוא התמורה עד 30/6/05. אין חולק כי ביום 19/1/05, פנתה תנובה לעירייה והודיעה לה על סיום תקופת השאילה ודרשה ממנה לפנות את המקרקעין עד 19/2/04 (נספח ג' לתצהיר התובע). אין חולק כי הודע לתובע ע"י תנובה במהלך המשא ומתן עובר לרכישת המקרקעין, כי חלק מהקרקע תפוס ע"י העירייה, והתובע מודה כי ידע במפורש אודות ענין זה. בתחילת ינואר 2005 הגיש התובע לועדה לתכנון ובנייה בקשה לבניית קוטג' דו משפחתי בהתאם לתב"ע התקפה באותו מועד. משנדחתה בקשתו הגיש ערעור על החלטת הועדה, ובעקבותיו פנו אליו נציגי העירייה בהצעה לייזום משותף לשינוי התב"ע לבנייה רוויה. הוגשה תכנית מוסכמת לועדה שהמליצה לאשרה. הטיפול בתכנית ארך זמן רב ולבסוף נזנח ע"י התובע מחוסר כדאיות. מששנה טעמיו ביחס לשינוי התב"ע, ביקש התובע לחזור בשנת 2008 ולקבל היתר לבניה ע"פ המותר בתב"ע שבתוקף. עובר להגשת התביעה ושעה שביקש לקדם את תוכנית הבניה, שלח את המודד מר יוסי וידר, למקרקעין ובמהלך המדידות הופתע, לטענתו, לגלות כי המקרקעין עדיין מוחזקים ע"י העירייה. בשים לב לאמור, הורה התובע לבא כוחו לדרוש פינוי באופן מידי. מכתב עורך דינו שדרש פינוי מיידי נשלח לעירייה ב-24/8/08. ב-22/7/08 נדונה התוכנית שהוגשה לוועדה לבניית הקוטג' והועדה דחתה את הבקשה להיתר. בסופו של יום, אישרה הועדה את התכנית לבניית הקוטג ביום 23/12/08. ביחס לעירייה, אין חולק כי חלק מהמקרקעין היו תפוסים על ידה בזמנים הרלבנטים שלאחר דרישת הפינוי של תנובה מיום 19/1/05 ואין אף חולק כי חלקם נותר תפוס על ידה אף בעת הגשת התביעה ועד מועד קיום ההוכחות (אם כי, לטענתה, מדובר בשטחים קטנים וזניחים המהווים זוטי דברים). ביום 4/9/08 פנה התובע לתנובה במכתב בו טען כי המשך השימוש בחלק מהמקרקעין ע"י העירייה ואי פינויים ע"י תנובה חרף פניות קודמות אליה, מהווה הפרת התחייבותה למסירת המקרקעין נקיים מכל זכות לטובת צד שלישי, וככזה מהווה הפרה יסודית של הסכם המכר (נספח יג' לתצהיר התובע). תנובה השיבה במכתב מיום 14/9/08 (נספח יד' לתצהיר התובע), כי עיון בהסכם מלמד שהיא כלל לא התחייבה בהתחייבויות המיוחסות לה, אלא באלו הכלולות בהסכם על נספחיו. טענות התובע התובע טוען כי היה על תנובה לפעול לפינוי המקרקעין אחרי החתימה על הסכם המכר בהתאם לחבותה. התובע אף טוען כי במשך כל התקופה היה בטוח כי העירייה תפנה את המקרקעין, וכי בתקופת המגעים לשינוי התב"ע לא נתן דעתו על השאלה אם פונו המקרקעין בפועל במלואם, אם לאו. לדידו עמדת תנובה במכתבה מיום 14/9/08 והתנערותה מחובתה לפנות את העירייה בעצמה מהווה הפרה יסודית של ההסכם המקנה את הפיצוי המוסכם ללא הוכחת כל נזק, בסך 150,000$ (838,870 ₪ משוערך ליום הגשת התביעה). ביחס לעירייה, טוען התובע כי רק בשנת 2008, הוברר לו באופן מפורש כי העירייה משתמשת במקרקעין. ע"פ תצהירו של המודד מטעם התובע, מר וידר (ת/1), במהלך המדידה הוברר לו כי שוכנים מתקנים של העירייה בחלק מחלקות 19-26. הוא הודיע לתובע במכתב מיום 12/9/08 כי העירייה תופסת חלק ממגרשים ארעיים 19-26 ובשלמות את מגרשים ארעיים 22-26. (נספח י' לתצהיר התובע). התובע עותר לסילוק יד של מלוא השטחים ולחיוב העירייה בדמי שימוש ראויים. לתמיכה בדרישת דמי השימוש הוגשה מטעם התובע חוו"ד של השמאי, מר מנחם פיירברג, ביחס לדמי השימוש מיום 1/7/05 ועד 31/12/08. ע"פ חוות דעתו, דמי שימוש שנתיים מקובלים לקרקע ריקה הינם בשיעור של כ-5%-6% משוויה. מינהל מקרקעי ישראל גובה דמי חכירה שנתיים בשיעור 5% לשנה ובשוק הפרטי מקובל להעמיד את השיעור על 6%. דמי השימוש בהתאם לחוות דעתו משקפים דחיה במימוש הבניה. דמי השימוש הראויים לתקופה שבין 1/7/05 ל-31/12/08 על פי חישובו עומדים על כ-1,300,000 ₪ בהתאם למלוא שטחי המקרקעין, אך התובע העמיד את תביעתו לדמי שימוש על סך 756,586 ₪. בלבד. חלק זה של התביעה מופנה כאמור, נגד העירייה בלבד. טענות הנתבעים תנובה טוענת כי זמן רב עובר לחתימת הסכם המכר, בעת ניהול המו"מ, נמסר לתובע כי חלק מהמקרקעין מוחזקים ע"י העירייה מכח הסכם השאילה והוא הסכים לרכוש את המקרקעין במצבם זה. הגילוי היה מכסימלי ותנובה לא התחייבה בשום מקום למסור לו את המקרקעין כשהם פנויים או לגרום לפינויים ע"י העירייה, אלא מכרה את המקרקעין as is כשחלקם תפוס ע"י העירייה בידיעתו והסכמתו של התובע. לאחר החתימה הודיעה לעירייה על ההסכם והפסקת היתר השאילה אך לא היה בכך משום התחייבות מצידה לדאוג לפינוי המקרקעין. רק ביום 4/9/08 בחלוף 4 שנים מהחתימה ומשלא הצליח לפנות את העירייה לאחר שפנה אליה באמצעות בא כוחו, העלה התובע לראשונה את הטענה כי תנובה הפרה את ההסכם באי פינוי העירייה. מר אליעזר גלבוע ששימש מנהל חטיבת הנדל"ן של תנובה מעיד בתצהירו (נ/5), כי לקח חלק במו"מ שנערך עם התובע עובר לחתימה על הסכם המכר. על פי עדותו, נוכחות העירייה במקרקעין הובהרה ואף הוצגו לתובע כל ההסכמים הרלבנטים שהיו בידי תנובה ביחס לשימושי העירייה במקרקעין. בשום שלב של המו"מ לא ניתנה ע"י תנובה התחייבות לפנות את העירייה. לאחר החתימה ומאחר והייתה עדיין רשומה כבעלים, גיבתה את הפעולות בהן נקט התובע לשם הפינוי לפנים משורת הדין ולא מתוך מחויבות שלקחה על עצמה לגרום לפינוי העירייה. במסגרת זו שלחה מכתב לעירייה על הפסקת רשות השימוש ואף נתנה לב"כ התובע, עו"ד רז, יפוי כוח לבקשת התובע, כדי לפעול לפינוי. באשר לתביעה נגד העירייה, אין חולק כי בבעלותה שטחים הגובלים במקרקעין. העירייה מודה בכתב ההגנה כי חלק זעיר מהמקרקעין (בצידם הדרומי של המקרקעין) מוחזק על ידה. לטענתה, בשנים הרלבנטיות לתביעה פעלו התובע והעירייה ע"פ יוזמת התובע לשנות את תכנית המתאר ואת זכויות הבנייה. התכנית הייתה אמורה לשנות את חלוקת המגרשים באופן שיחייב שינוי בשטחים המוחזקים ע"י הצדדים. בהתאם הציע התובע כי ההקצאה והאיזון יערכו ע"י שמאים לאחר אישור התכנית. העירייה הסכימה וגובשה טיוטה. התובע הגיש את התכנית לועדה לתכנון ובניה. במקביל, ובאופן מפתיע, הגיש התובע ב-2008 בקשות להיתרי בנייה במקרקעין ע"פ תכנית המתאר הקיימת, מבלי שהודיע לעירייה כי הוא חוזר בו מההסכמה לשינוי תכנית המתאר. העירייה מבהירה כי כל עוד תכנית המתאר החדשה עמדה על הפרק, ממילא התובע לא יכול היה לעשות שימוש במקרקעין. לטענתה, במהלך 2006-2008 קיים התובע מספר פגישות בעירייה ולא ביקש אפילו פעם אחת, פינוי המקרקעין. הבקשה להיתר נדחתה בתחילה מאחר והועדה סברה כי היא חורגת באחוזי הבנייה באופן המהווה סטיה ניכרת. התובע הגיש ערר, ולאחר קריאתו קיבלה הועדה את טענתו לפיה יש לאפשר תוספת של זכויות במקרקעין. הועדה הודיעה על כך לועדת הערר והתובע הודיע על מחיקת הערר. מטעם העירייה הוגש תצהיר מר אהרון רוני לוי, מנהל מחלקת תכנון בעירייה (נ/6). הוא מצהיר כי בכל אותה תקופה של הנסיון לייזום התכנית החדשה, התקיים קשר רציף עם אנשי המקצוע מטעם התובע ועם התובע עצמו ומעולם לא התבקש דבר בעניין פינוי השטחים. בסוף מאי פגש את התובע בחתונה ובמהלך שיחה סיפר לו התובע כי נקלע לקשיים כלכליים וכי לא יכול להרים את הפרוייקט ע"פ התכנית המיועדת. הוא אף שאל את מר לוי אם הוא מכיר מישהו שעשוי לרכוש את המקרקעין. לאחר מכן לא שמע דבר בעניין והתובע המשיך לקדם את התכנית. לפיכך הופתע כשהתקבלה הבקשה להיתר בנייה ע"פ התכנית המאושרת שבתוקף (התוכנית הישנה). התובע לא הודיע כי הוא חוזר בו מההסכם בדבר ייזום התכנית. גם בא כוחו לא ידע לתת תשובה על כך. ע"פ תצהירו של מר לוי, העירייה מחזיקה במבנים בשטחה כשהקָצֵה של חלק מהם חודר לשטח הדרך ולחלקו הדרומי של מגרש 25 ו-26. המבנים נבנו לפני עשרות שנים והם משמשים לאחסנה ומלאכה. עיקר המבנים נמצא מחוץ לשטח התובע. אם בוחנים את תכנית המדידה של המקרקעין, היקף החדירה למגרש 25 הוא פחות מ-8 מ"ר ועומק החדירה פחות מ-2 מטר. היקף החדירה למגרש 26 הוא 15-16 מ"ר ועומק החדירה 3 מטר. החישוב אינו מדויק והוא נערך על בסיס תכניות מדידה שצורפו לתצהירו. על פי עדותו, המקרקעין כלל לא היו זמינים לבנייה בתקופה ביחס אליה נתבעים דמי שימוש ומכל מקום, בהתאם לדרישת התובע החלה העירייה להערך לפינוי המקרקעין (יובהר כי במועד ההוכחות הודה העד כי עד אותו רגע לא פונו מלוא השטחים הפולשים). העירייה הגישה חוות דעת השמאי מטעמה, מר אבישי זיו, לפיה יש לגזור את דמי השימוש מתוך שווי קרקע לאחסנה ולא משווי קרקע למגורים שעה שהקרקע אינה זמינה למגורים, וכן יש לשום לפי שטח תפוס בפועל שהוא שטח מזערי, ולא כפי שקבע השמאי מטעם התובע שערך חישוב גורף לפי מלוא שטח החלקות בלי להתחשב בשאלה מה תפוס ומה לא תפוס ע"י העירייה בפועל. לפי שווי הקרקע בפועל ושטח החישוב מסתכמים דמי השימוש בסכומים פעוטים של כמה מאות שקלים. דיון והכרעה הואיל ועסקינן למעשה בשתי תביעות נפרדות בעילותיהן וסעדיהן, יש להכריע בהן בנפרד זו מזו. התביעת נגד תנובה לאחר שעיינתי בטענות ובראיות, דין התביעה להדחות. טענת התובע לפיה הסכם המכר מחייב את תנובה למסור את המקרקעין כשהם נקיים מכל זכות לטובת צד שלישי כלשהו, איננה מדויקת בלשון המעטה. ההואיל השלישי בהסכם המכר קובע בהאי לישנא: "הואיל והקונה מבקש לקנות מהמוכרת את מלוא זכויותיה בממכר כשהן נקיות מכל חוב ו/או שעבוד ו/או זכויות לטובת צד שלישי כלשהו למעט כמפורט בהסכם זה" (ההדגשה שלי - א.ד). בהסכם מצהירה תנובה באופן מפורש כי חלק מהמקרקעין תפוסים ע"י עיריית נהריה. כך למשל בסעיף 2.1 להסכם צוין: "מצבו הפיזי והתכנוני של הממכר הינו כמפורט בנספח ד' להסכם זה" ובנספח ד' להסכם המכר הנושא את הכותרת "תיאור הממכר", תוארו המקרקעין בין היתר כדלקמן: "חלק מהממכר (מצידו הדרומי) תפוס ע"י העירייה ומשמש כמחסן גרוטאות של העירייה ואילו חלק מהממכר (מצידו הצפוני), משמש כמעבר למוסך פחחות הגובל עם הממכר (להלן ביחד החלקים מתוך הממכר התפוסים ע"י העירייה)". ולמטה מזה: "בין העירייה לבין המוכרת קיימים הסכמים, הסכמות והבנות, בין בכתב ובין אם בעל פה, שחלקן עוגנו בתוכניות בניין עיר, מכוחם העירייה מחד, משתמשת בחלק מחלקות תנובה ואילו המוכרת מחזיקה חלק מחלקות העירייה. העתקי הסכמים אלה, ככל שהם נמצאים בידי המוכרת נמסרו לקונה עובר לחתימה על ההסכם". בסעיף 3.1 להסכם במסגרת הצהרות הקונה, הצהיר התובע ואישר בין היתר כי עובר לחתימת ההסכם בחן ובדק את הממכר מכל בחינה שהיא, וכי הוא "מסכים לרכוש את הממכר במצבו הנוכחי as is)) ומוותר בזה על כל טענת אי התאמה מכל מין וסוג שהוא בקשר לממכר לרבות בגין פגם נסתר או בקשר לאיזה מהנושאים האמורים בהסכם זה". בסעיף 3.2 להסכם המכר אישר התובע כי: "מבלי לגרוע בכלליות האמור לעיל מאשר הקונה כי קיבל מתנובה ו/או מהעירייה את כל המידע, המסמכים או הנתונים שביקש בנוגע לממכר ואשר היו קיימים ברשותה של תנובה. כן מאשר הקונה כי נמסר לו כי יתכן שבידי העירייה הסכמים ומסמכים נוספים הנוגעים לשימוש בממכר, והקונה מסכים לפטור את המוכרת מכל אחריות שהיא כלפי הקונה ו/או העירייה ו/או צד שלישי כלשהו בקשר עם הסכמים אלה (אם קיימים) והשלכותיהם" (ההדגשה שלי - א.ד). בסעיף 4 להסכם המכר המגדיר את מהות העסקה נקבע בהאי לישנא: "המוכרת מסכימה ומתחייבת בזה למכור לקונה והקונה מסכים ומתחייב בזה לקנות מהמוכרת את הממכר בתנאים כמפורט להלן בהסכם זה כשהממכר במצבו כפי שהוא במועד חתימת הסכם זה" (ההדגשה שלי - א.ד). עיננו הרואות כי הסכמות אלה שבהסכם המכר ברורות ומפורשות ולפיהן לא יכולה להיות פרשנות אחרת זולת הפרשנות של תנובה לפיה המקרקעין נמכרו במצבם התפוס באופן חלקי על פי הסכמי שימוש עם העירייה, באופן שידוע לתובע. התובע אף מודה כי דברים אלה היו ידועים לו היטב במהלך ניהול המו"מ, כך שהאמור בהסכם המכר אך חוזר על דברים שגולו לו בגילוי רחב ומספיק ואף הטילו עליו את האחריות לבצע את כל הבדיקות מעבר לכל ההצהרות וההסכמים שהועברו לרשותו, ופטרו כאמור את תנובה מכל אחריות לאחזקה של העירייה. בשום מקום בהסכם לא התחייבה תנובה למסור את המקרקעין פנויים, או לגרום לפינויים לאחר מסירת החזקה לתובע. התובע לא הצליח להצביע על מקום אחר בו התחייבה תנובה לעשות כן, ומשליך את יהבו על טענות כלליות וסתמיות לפיהן מקובל בעסקות מקרקעין שהמקרקעין נמסרים פנויים, או הצהרה כללית של התובע לפיה היה לו ברור שתנובה תדאג לפינוי הקרקע מיד לאחר חתימת ההסכם. הנטל להוכחת טענה לפיה חרף כל האמור לעיל הייתה תנובה מחויבת לדאוג להעברת המקרקעין פנויים, מוטל על התובע המבקש לטעון להסכמות חיצוניות להסכם או להוכיח כי זהו הנוהג המקובל ואין בלתו. נטל זה לא הורם ע"י התובע אף במקצת, ומשנשאל מה המקור לכך שהיה לו ברור שמוטלת על תנובה החובה לפנות את העירייה מהמקרקעין, לא סיפק כל תשובה מניחה את הדעת. לעומת זאת, ראה עדותו של מר גלבוע (נ/5) לפיה היה ברור לתובע שתנובה מוכרת את הנכס כפי שהוא וכל יתר הדברים מוטלים עליו ללא הגבלה, יעלה כמה שיעלה (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 11-12). אין חולק כי התובע, קבלן ותיק, הבונה בעיקר בנהריה ובעל קשרי עבודה עם בעלי התפקידים הרלבנטים בעיריית נהריה, לא רק שידע על החזקת העירייה במקרקעין, אלא אף היה מיוצג בהסכם המכר (ואף לאחר חתימתו) ע"י עורך דין האמון על שמירה על האינטרסים שלו. זאת ועוד, לאחר הודעת תנובה לעירייה על סיום תקופת השאילה, פנה ב"כ התובע דאז, עו"ד יצחק רז, לתנובה על מנת שתיתן לו יפוי כח לפעול עבור התובע לסילוק העירייה מהחלקים במקרקעין שהיו תפוסים על ידה, ודוק; יפוי הכח ניתן אמנם ע"י תנובה, ברם עורך הדין פעל למעשה מטעם התובע בעל האינטרס. אילו הייתה תנובה אחראית לפינוי המקרקעין, הרי הייתה פועלת בעצמה וע"י באי כוחה ולא מוסרת יפוי כח לבא כוחו של התובע לפעול בעניין, וכך גם ראה מכתבו של עו"ד רז לעירייה (נספח ח' ל-ת/2), בו הוא פונה אליה בשם התובע (ולא בשם תנובה). יפוי הכח לעו"ד רז ניתן ביום 14/3/05. החזקה במקרקעין עברה לידי התובע ב-13/7/05 או בסמוך לכך. נוכח סעיף 12.3 להסכם המכר, לפיו עד מסירת החזקה במושכר התובע איננו אלא בר רשות במקרקעין ותו לא, מובן שהיה צורך במתן יפוי כח לעו"ד רז לפעול באופן פורמלי בשם תנובה, ברם ברור שהפעולה המעשית של בעל האינטרס הייתה כאמור עבור התובע, ואכן בפועל, מכתבו של עו"ד רז לעירייה נשלח ביום 10/5/05 (נספח ה' ל-ת/2) שהוא מועד הקודם למסיר החזקה לתובע. כך, גם מכתב תנובה לעירייה בדבר הפסקת השימוש (נספח ג' ל-ת/2) מיום 19/1/05 היה מחויב המציאות, שעה שהחזקה טרם הועברה לתובע,. הראיה הטובה ביותר שהתובע לא סבר בזמן אמת שתנובה מחויבת לדאוג לפינוי המקרקעין היא כי רק ביום 4/9/08, בחלוף 4 שנים מחתימת הסכם המכר, העלה התובע לראשונה באוזני תנובה טענה לפיה החזקת העירייה בשטחים מהווה הפרת הסכם מצד תנובה. התביעה נגד תנובה היא תביעה חוזית, ברם התובע לא הביא כל ראיות לנזק שנגרם לו. תביעתו מסתמכת על התזה לפיה אי פינוי העירייה ע"י תנובה מהווה הפרה יסודית של החוזה, וככזו מזכה אותו בפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר ביחס להפרה יסודית. הפרה יסודית מסתברת (שאינה מוזכרת במפורש בהסכם), היא מסוג ההפרות "שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה" (סעיף 6 לחוק החוזים) (תרופות בשל הפרת החוזה) תשל"א - 1970. כפי שהוסבר כאמור לעיל, אין כל סעיף בהסכם המכר המחייב את תנובה לגרום בעצמה לפינוי העירייה. בעסקאות כאלו ואחרות קשה להלום מצב שתנאי שהוא כל כך מהותי לא יבוא זכרו בהסכם, ואם מדובר בתנאי מהותי, כיצד מתיישב הדבר עם ההשתהות של התובע במשך 4 שנים לאכוף את התחייבות תנובה הנטענת? אציין כי בכל מקרה, השימוש שעשתה העירייה, כפי שיפורט בהרחבה בתביעת התובע נגד העירייה, הוא פעוט ומהווה זוטי דברים באופן שלא נראה שהטלת הפינוי על תנובה יכלה באמת ובתמים להיחשב כתנאי יסודי להסכם בין התובע לתנובה. הואיל ולא הוטלה בהסכם או מחוצה לו כל חובה על תנובה לדאוג כי החזקה תעבור לתובע פנויה מאחזקת העירייה, והואיל והיות חלק מהמקרקעין בשימוש העירייה היה דבר גלוי ידוע ומוצהר בהסכם המכר "ברחל בתך הקטנה", הרי שלאחר שהסתיימה העסקה והמקרקעין נרשמו על שם התובע, מילאה תנובה את כל חובותיה כלפי התובע לפי ההסכם. בשים לב לאמור, אני קובעת שלא שהיתה הפרה של ההסכם מצד תנובה ובוודאי שלא הפרה יסודית המצדיקה פיצוי מוסכם, ויש לדחות את התביעה נגד תנובה. התביעה נגד העירייה אין חולק כי למעט מכתב מיום 10/5/05 ששלח בא כוח התובע לעירייה, (נספח ה' לתצהיר התובע ) (הגם שכתב בשם מרשתו תנובה- מהטעמים שהוסברו בפרק תביעה נגד תנובה), ומכתב נוסף מ-18/1/05 (נספח טו לתצהיר התובע שלמעשה אינו רלבנטי הואיל ועניינו שטח שאינו בבעלות התובע),לא פנה התובע בכל בקשה/ דרישה נוספת עד 24/8/08, ולא בכדִי. השתלשלות העניינים שאינה במחלוקת מעלה כי בתחילה, ועוד קודם לקבלת החזקה במקרקעין, הגיש התובע בקשה להיתר בניה בחלק מהמקרקעין ברם הוא חזר בו לאחר שהחליט ביחד עם העירייה ליזום תכנית מפורטת נקודתית למקרקעין, תוכנית שתגדיל את זכויות הבנייה ותיצור חלוקה חדשה של הקרקע למגרשי תמורה חדשים (נספח ד' לתצהיר העירייה ונ/4). הבנייה לפי התוכנית הישנה שבתוקף לא עלתה בקנה אחד עם התוכנית החדשה המוצעת ולכן כל עוד עמדה על הפרק התוכנית החדשה, לא ניתן היה לבנות במקרקעין. אין חולק כי במחצית השניה של 2008, החליט התובע, מטעמיו, לזנוח את התכנית החדשה ולחזור לבקש היתר בניה לפי התוכנית הישנה שבתוקף. התובע הודה בעדותו כי שעה שייזום תוכנית חדשה עמד על הפרק, לא ביקש להשתמש במקרקעין ואף לא דרש מהעירייה לפנותם הואיל והדבר לא הפריע לו (עמ' 10 לפרו'). העירייה, אגב, הופתעה לקבל את המכתב מאוגוסט 2008 שאינו מתיישב עם העשייה המשותפת בת 3 השנים לקידום התוכנית החדשה וראה בענין זה מכתבה לתובע מיום 18/9/08 (נ/3). התובע לא הוכיח אפוא כי החזקת העירייה בשטח שולי, כפי שיפורט להלן, מנעה ממנו שימוש במקרקעין וגרמה לו נזק ולכן זכותו לקבלת פיצוי עשויה לצמוח רק מדמי שימוש ראויים מכוח עשיית עושר ולא במשפט ולא מכוח עילה אחרת. בדמי השימוש הראויים עליה לשאת בהתאם למה שנהנתה ממנו בפועל, דהיינו השטח שתפסה בפועל ועשתה בו שימוש ובשווי ממנו נהנתה. לא יותר ולא פחות. ראוי כי העירייה תשפה את התובע במה שנהנתה ממנו,בין אם הובעה מחאה ע"י התובע במהלך כל התקופה, ובין אם לאו, בין אם ניתנה הסכמה שבשתיקה לשימוש ובין אם לאו, בין אם נגרם לתובע חסרון כיס ובין אם לאו. דמי שימוש אותם יש לפסוק, יתייחסו לתקופה שנקב השמאי מטעם התובע דהיינו מ- 1/7/05 ועד 31/12/08. לצורך הוכחת היקף הפלישה למקרקעין ע"י העירייה, הוגש מטעם התובע תצהירו של המודד מר יוסף וידר (ת/1). הגם שעסקינן במומחה לא הוגשה חוות דעת אלא כאמור תצהיר. בתצהיר זה מצהיר מר וידר כי לבקשת התובע יצא לשטח לביצוע מדידות לשם קבלת היתר בניה והכין תכנית (נספח כ' לתהיר התובע). בתצהירו טוען באופן לקוני כי הוברר לו כי בחלקות 19-26 שוכנים מתקנים של עיריית נהריה חלקית או במלואם. מתצהיר זה של המודד מר וידר, (לרבות נספח כ' בצורה שהוגש), קשה להבין מהם בדיוק השטחים התפוסים הנטענים, היכן הם נמצאים ומה שטח הפלישה. בחקירה נגדית של המודד הוברר כי בניגוד למה שאולי השתמע מתצהירו, בפועל רק חלקים קטנים מועטים וזניחים בשולי חלקות מסוימים פולשים למקרקעי התובע. רק בחקירתו (עמ' 5 לפרו') סומנו והודגשו המחסנים והסככות שהיו בהחזקת העירייה (סומנו במרקר כחול בנספח כ' לעיל) ומסימונים אלו על גבי תשריט החלקות השונות עולה כי בזמנים הרלבנטים חדרו מחסני העירייה (שממוקמים בשטח העירייה הגובל בשטח התובע מדרום) באופן שולי לחלקות 25, 26. שאר מחסני העירייה שסומנו על ידו נמצאים כולם במקרקעי העירייה או בדרך מעבר אך לא לא במקרקעיו של התובע. ממצא זה תואם את כתב ההגנה של העירייה בו הודתה כי היא מחזיקה בחלק מהמקרקעין בצידו הדרומי (סעיף 8 לכתב ההגנה), ואת תצהיר נציג העירייה מר לוי לפיו היא מחזיקה במחסנים בהיקף חדירה כולל של כ-25 מ"ר לשני המגרשים גם יחד. התובע, שעליו הנטל להוכיח את שטח הפלישה המדויק מעבר למה שהודתה בו העירייה, לא הרים את הנטל להוכיח כי שטחים נוספים נתפסו בפועל וכי העירייה השתמשה בהם. חוות דעת השמאי מטעם התובע, מר מנחם פיירברג מתייחסת למלוא המגרשים כאילו נתפסו במלואם ע"י העירייה. החישובים שלו נעשו על סמך הנחה שנתפסו 8 מגרשים בשטח ממוצע של כ-500 מ"ר לכל מגרש, ובסך הכל לפי שטח כולל של 4,071 מ"ר. בנפול הההנחה שבבסיס החישוב, ביחס לשטח "הפולש", לא ניתן להסתמך עך קביעות השמאי. בחוות דעתו של השמאי, מר פיירברג, נקבעו דמי השימוש ע"פ ערכי קרקע למגורים, דא עקא שערך זה עשוי לשקף את חסרון הכיס שנגרם לתובע ככל שנגרם כתוצאה ממניעת השימוש לאותה תכלית. בעניננו, כאמור, לא נמנע מהתובע השימוש ולכן יש לשום את דמי השימוש הראויים לפי ההנאה שצמחה לעירייה מהשימוש שעשתה בפועל, שימוש לאחסנה. גם פגם זה שבחוות הדעת, לא מספק נתונים טובים ומתאימים כדי שבית המשפט יוכל להסתמך ולגזור מַהם דמי השימוש הראויים בעניננו. פגם נוסף, ומשמעותי, בחוות דעת התובע הוא כי מחיר שווי מגרש שבו נקב השמאי (900 ₪ למ"ר בשנת 2005, 1,270 ₪ למ"ר בשנת 2006, 1,640 ₪ למ"ר בשנת 2007, ו-2,000 ₪ למ"ר בשנת 2008) מבלי שהסביר את הבסיס לשומתו ואת התימוכין לעלייה החדה בערכי המקרקעין משנה לשנה, נראה שרירותי. זריקת מספרים לחללו של אוויר ללא כל ביסוס והצבעה על עסקאות השוואה לא מהווה מסד איתן לשם מתן חוות דעת שניתן יהיה לסמוך עליה. לסיכום, נמצא אפוא כי חוות הדעת מטעם התובע לוקה בהסתמכות על מטראז' לא נכון, על מחירי קרקע לא מוכחים, ועל שומת ערך למגורים במקום ערך לאחסנה. חוות דעת המומחה מטעם העירייה, מר אבישי זיו מאידך, מאוזנת יותר ומסתמכת על עסקאות השוואה. השמאי מר זיו מקבל כי השווי למ"ר בשנת 2005 עומד על 900 ₪ למ"ר, וזאת בהסתמך על המחיר ששילם התובע לתנובה ב-20/12/04 כשרכש את המקרקעין. ביחס לשנים הבאות, ובהשוואה לעסקאות שנעשו באיזור עולה כי ערך מ"ר בשנת 2007 עומד בממוצע על 1,000 ₪ וכך גם בשנת 2008. (להבדיל מעליות לא מוסברות של למעלה מ40% משנה לשנה). נתוני בסיס אלו מלמדים כי העלייה בשווי המקרקעין היתה זעירה, אם בכלל בשנים אליהם מתיחסת השומה ולכן לצורך פסק הדין ראיתי להעדיף את הערכת השמאי זיו ולקבוע ערך למ"ר בשנת 2005- 900 ₪, ולשנת 2006 ועד 2008 - 1,000 ₪ למ"ר. שני השמאים מסכימים כי דמי שימוש לקרקע ריקה עומדים על 5% משוויה וכי מנהל מקרקי ישראל גובה דמי חכירה שנתיים בשיעור של 5% לשנה משווים. הואיל והוכח כי החדירה של העירייה מסתכמת ב25 מ"ר ולא יותר, מצאתי להעמיד את דמי השימוש הראויים על 4,312 ₪ לפי הפירוט כדלקמן: מ-1/7/05 ועד 31/12/05 (1/2 שנה): 562 ₪ = 900 ₪ X 25 מ"ר X 5% Xחצי שנה. מ-1/1/06 ועד 31/12/06 (שנה): 1,250 ₪ = 1,000 ₪ X 25 מ"ר X 5%. מ-1/1/07 ועד 31/12/07 (שנה): 1,250 ₪ = 1,000 ₪ X 25 מ"ר X 5%. מ-1/1/08 ועד 31/12/08 (שנה): 1,250 ₪ = 1,000 ₪ X 25 מ"ר X 5%. סכום זה הראוי לפיצוי בסך 4,312 ₪, בהשוואה לתביעה שהוגשה נגד העירייה על סך 756,586 ₪, (פחות מ-1% ) הוא זניח שבזניח, וכל המוסיף גורע. אשר על כן, התביעה נגד נתבעת 1 (תנובה) נדחית. התובע ישא בשכ"ט נתבעת זו בסך כולל של 46,400 ₪. התביעה נגד נתבעת 2 (עיריית נהריה) מתקבלת על הצד הנמוך באופן שאני מחייבת את העירייה לסלק ידה מכל השטחים הזעירים הפולשים למקרקעי התובע, ככל שלא עשתה כן עד היום, ובנוסף תשלם לתובע סך 4,312 ₪. נוכח הסכום הפעוט שנפסק תשא נתבעת זו בהוצאות ושכ"ט עו"ד של התובע באופן הולם בסך כולל של 1,160 ₪. רכישת נכס