קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מניעת מימוש קרקע משועבדת לבנק: עסקינן בתביעה שמטרתה למנוע הליכי מימוש של נכס מקרקעין ששועבד לבנק על ידי מי שרשומים במינהל כבעלי זכות החכירה בו, בטענה כי חרף הרישום כאמור - המבקשים הם בעלי הזכויות האמיתיים בנכס. פתח דבר 1. המבקשים, בני הזוג הלנה ושלמה אטיב (להלן: "המבקשת", וביחד עם בעלה - "אטיב"), מתגוררים למן שנת 1999 עם ילדיהם בבית שברחוב יהושע בן חנניה 79 ברחובות, הידוע כחלקה 19 בגוש 3767 (להלן: "הנכס", ראו סעיפים 3-1 לתצהיר המבקשת). הנכס הוא בגדר מקרקעין שבבעלות רשות הפיתוח המנוהלים על ידי המשיב מס' 5, מינהל מקרקעי ישראל (להלן ביחד: "המינהל"); המשיבים מס' 3 ו- 4, בני הזוג לימור ושלמה אקוע (להלן: "שלמה אקוע" וביחד עם רעייתו - "אקוע"), רשומים בספרי המינהל כבעלי זכויות החכירה בנכס (ראו סעיף 6 לתצהירה של גב' צהלה חדד ממחלקת חוזים במינהל, להלן: "חדד", סומן נ/2). בחודש אפריל 1999 ובחודש מאי 2000 נטלו אקוע שתי הלוואות מ"טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ, ולהבטחתן מישכנו לטובת הבנק את זכויותיהם בנכס (הסכם המשכון ואישור על רישומו צורפו כנספחים כב-כג לתצהירו של מר חיים קויפמן, מנהל במערך הגבייה של הבנק, להלן: "קויפמן"); לימים עבר הבנק שינוי ארגוני ומיזוג והפך לבנק מזרחי טפחות בע"מ, הוא המשיב מס' 1 (לעיל ולהלן: "הבנק"). כתנאי לקבלת ההלוואות ניתנה לבנק התחייבות מאת המינהל לרשום משכנתא בדרגה ראשונה ובסכום בלתי מוגבל על זכויותיהם של אקוע בנכס (ראו נספח ח לתצהיר חדד) - ובמסגרת זאת התחייב המינהל גם שלא להעביר את זכות החכירה בנכס, אלא אם כן באותו מעמד תירשם לזכות הבנק משכנתא כאמור. לימים אקוע לא עמדו בתשלומי הפירעון של ההלוואות, והבנק מצידו החל במימוש הנכס; המשיב מס' 2, עו"ד דניאל גרטנר, מונה על ידי ראש ההוצאה לפועל בבאר שבע ככונס נכסים מטעם הבנק על זכויות אקוע בנכס (להלן: "עו"ד גרטנר"). למען הנוחות אתייחס בהמשך הדברים לטענות הבנק ועו"ד גרטנר יחדיו, כאל טענות "הבנק". 2. אטיב טוענים כי אקוע רכשו עבורם בנאמנות את זכות החכירה בנכס מן המינהל; עוד הם טוענים, כי הזכות שקיבלו באמצעות אקוע גוברת על זכותו של הבנק בנכס. במסגרת התובענה דנן עותרים אטיב לשורה של סעדים הצהרתיים - שבהם ייקבע כי אטיב הם בעלי זכות חכירה בנכס, כי המשכון והתחייבות המינהל לרישום משכנתא על זכויות אקוע בנכס בטלים ומבוטלים, כי מינויו של עו"ד גרטנר ככונס נכסים בטל אף הוא, וכי אטיב אינם חייבים בחוב כלשהו לאקוע. המסכת העובדתית 3. בחודש יוני 96' פירסם המינהל, בשיתוף עם עיריית רחובות וחברת שיכון ופיתוח לישראל בע"מ, מכרז מסוג "בנה ביתך" למכירת מגרשים המיועדים לבניית יחידות דיור בשכונת כפר גבירול ברחובות (להלן: "המכרז", חוברת המכרז צורפה כנספח א לתצהיר חדד); ההשתתפות במכרז היתה מיועדת למשתכנים המשתייכים לאוכלוסיות מסוימות ובעלות מאפיינים מיוחדים, שיוכיחו את זכאותם באסמכתאות מתאימות (ראו סעיף 12 לתצהיר חדד). אקוע הגישו ביום 10/7/96 הצעה להשתתפות במכרז, שבמסגרתה הצהירו כי המגרש המבוקש ישמש לבניית בית מגוריהם (ההצעה והתצהיר צורפו כנספח ב1 לתצהיר חדד); ובהמשך הודיע המינהל לאקוע כי הצעתם התקבלה והם זכאים לרכוש זכות חכירה בנכס בתנאים הקבועים במכרז. אטיב טוענים כי אקוע ניגשו למכרז כנאמנים של אטיב, ואולם המבקשת הודתה בחקירתה כי המגעים עם אקוע בנוגע לרכישת הזכויות בנכס החלו רק לאחר שנודע לאקוע כי זכו במכרז (ראו עדותה בעמ' 9 לפרוטוקול ש' 4-3, וכן ראו עדותו של שלמה אקוע בעמ' 25 ש' 7-4) (למען הסדר יוער כי ההפניות לפרוטוקול בפסק הדין מתייחסות לפרוטוקול המקורי שנערך והודפס בישיבת יום 2/11/08, כאשר לאחר העברתו למערכת נט המשפט חלו שינויים בעימוד של המסמך). יתרה מזאת, שלמה אקוע הבהיר בחקירתו כי על פי תנאי המכרז לא היתה לאקוע אפשרות להעביר את זכויותיהם כלפי המינהל לכל אדם אחר - אלא לאחר סיומה של תקופת הפיתוח, בניית בית מגורים על הנכס, וחתימתו של חוזה חכירה (ראו בעמ' 24 לפרוטוקול ש' 10-7, ובעמ' 26 ש' 11-10). משכך, ביום 15/10/97 חתמו אטיב ושלמה אקוע על הסכם בזו הלשון: "אנו החתומים מטה, מחד שלומי והלנה אטיב ומצד שני שלומי אקוע, חותמים ומקיימים בינינו הסכם על בסיס אמון הנועד להבטיח כי שלומי אקוע נותן זכות/רוכש עבור שלומי והלנה אטיב (במימונם) קרקע בכפר גבירול, גוש 3767 חלקה 19 מגרש 38. כל התשלומים עבור המגרש והבניין שיוקם יתבצעו ע"י הבעלים האמיתיים - שלומי והלנה אטיב, ושום תשלום ו/או מס שיהיה בתחילה או בהמשך לא יחייב את שלומי אקוע. כל ההתחייבויות לתשלום עבור הקרקע הועברו ישירות לשלומי והלנה אטיב, בכללם תשלום עבור מינהל מקרקעי ישראל ושו"פ. כל הזכויות על הקרקע והמבנה שיוקם (בעלות) יהיו שייכות לשלומי והלנה אטיב מתוקף הסכם אמון זה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (להלן: "הסכם האמון", צורף כנספח א לתצהיר המבקשת). הצדדים ניסחו את הסכם האמון וחתמו עליו מבלי שהסתייעו בשירותיו של עורך דין, וביום 27/10/97 חתמו אקוע בפני עורך דין רק על כתב הרשאה לאטיב - לפעול בשמם ובמקומם בכל עניין הקשור בנכס בכל משרד ממשלתי, עירוני או אחר (צורף כנספח ב לתצהיר המבקשת). 4. יובהר כבר עתה, כי בעוד שיסודה של התובענה הוא בטענה כי אקוע רכשו את הזכויות בנכס בנאמנות עבור אטיב - בתום שמיעת העדויות והבאת הראיות ברור כי אין בדברים ממש. "הנאמנות" אינה אלא קונסטרוקציה מלאכותית, שנוצרה על ידי הצדדים בדיעבד ועל מנת לכסות על העובדה שלפיה העסקה האמיתית שנערכה ביניהם היתה חסרת תוקף, לפחות מבחינתו של המינהל - באשר בעת ההתקשרות עם אטיב זכויותיהם של אקוע בנכס היו בלתי עבירות (ראו סעיפים 6-5 לתצהיר שלמה אקוע). המבקשת עצמה הודתה בחקירתה כי "הנאמנות" הנטענת נוצרה על רקע העובדה שאטיב לא היו זכאים כלל להשתתף ולזכות במכרז (ראו בעמ' 9 לפרוטוקול ש' 11-9), וכי הסכם האמון היה דרוש לשם הבטחת זכויותיהם של אטיב בנכס עד שניתן יהיה להעביר לגישתם את הזכויות על שמם במינהל (ראו בעמ' 10 לפרוטוקול ש' 24-18). חדד הבהירה בעניין זה בתצהירה, כדלקמן: "יובהר כי המשיבים (אקוע- ע.ב.) הגישו את מועמדותם למכרז מבלי שאוזכרה במאומה סוגיית הנאמנות ואין כל אסמכתא לכך כי המשיבים ניגשו למכרז כנאמנים עבור המבקשים (אטיב- ע.ב.). בהקשר זה יצוין כי גם אם מדובר ברכישה בנאמנות, נאמנות שכזו הינה בניגוד לנוהלי המינהל והמינהל לא היה מכיר בה ו/או מאשרה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו סעיף 16 לתצהיר). שלמה אקוע העיד כי הוא לא מכיר את המונח "נאמנות" ואינו מבין את משמעותו (ראו בעמ' 29 לפרוטוקול ש' 13-11), וכן כי הוא היה מוכן לחתום על כל מסמך שנתבקש על ידי אטיב על מנת להבטיח את ביצועה של עסקת העברת הזכויות בנכס לידיהם (ראו סעיף 7 לתצהירו, וכן בעמ' 26 לפרוטוקול ש' 21-16 ובעמ' 27 ש' 9-8). הלה אף הוסיף כי הצדדים בחרו להסדיר ביניהם את הזכויות בנכס ללא מעורבות של עורך דין - משום שהיה ידוע להם כי מדובר בעסקה בלתי חוקית (ראו בעמ' 26 לפרוטוקול ש' 5-3). 5. כחודשיים וחצי לאחר חתימתו של הסכם האמון, ביום 29/12/97 חתמו אקוע על הסכם פיתוח עם המינהל - שלפיו המינהל התחייב להחכיר לאקוע את הנכס רק לאחר שאקוע יפתחו את הקרקע ויבנו עליה את בית מגוריהם (להלן: "הסכם הפיתוח", צורף כנספח ו לתצהיר חדד). במקביל, ביחסים שבין אקוע לאטיב - האחרונים הם שמימנו את כל התשלומים שהיה על אקוע לשלם למינהל בגין הזכויות בנכס, ובכלל זה דמי היתר והוצאות פיתוח, וכן התחייבו לשאת בכל עלויות הבנייה על הנכס. על מנת שאקוע יוכלו להעביר את הזכויות בנכס לאטיב היה על אקוע להתקשר בחוזה חכירה עם המינהל, וכפי שכבר צוין תנאי לחתימתו של חוזה כאמור היה שאקוע יבנו בית מגורים בנכס. אלא שלאקוע עצמם לא היתה כל כוונה לבנות בית כאמור, ועל פי הסכם האמון אטיב הם אלה שאמורים היו לבצע את הבנייה - ואולם אטיב היו זקוקים לשם כך למימון בנקאי, שמטבע הדברים יש קושי להשיגו מבלי שיש נכס הרשום על שמם ושאותו ניתן לשעבד להבטחת המימון. נוסף על כך, באותה עת אקוע היו זקוקים גם הם למימון בנקאי - על מנת לבנות בעצמם בית על מקרקעין אחרים שהיו לטענתם בבעלותם (להלן: "המקרקעין האחרים"). בנסיבות אלה, אטיב ואקוע קיבלו החלטה משותפת שלפיה אקוע ימשכנו את הזכויות בנכס לטובת קבלת הלוואה מן הבנק - כאשר כספי ההלוואה ישמשו הן את אטיב לבנייה על הנכס, והן את אקוע לבנייה על המקרקעין האחרים. עוד הוסכם כי לאחר השלמת הבנייה על המקרקעין האחרים אקוע "יגררו" את המשכנתא מן הנכס אל המקרקעין האחרים, קרי: ימשכנו את זכויותיהם במקרקעין האחרים ויבטלו את המשכנתא על הנכס, באופן שיאפשר להעביר לבסוף את הזכויות בנכס על שם אטיב כשהם נקיים מכל שעבוד (ראו סעיפים 9-8 לתצהיר שלמה אקוע, כן ראו עדותה של המבקשת בעמ' 14 ש' 22-7). יוער כי הסכמותיהם של אקוע ואטיב בנוגע לעצם נטילת ההלוואה, חלוקת כספי ההלוואה בין הצדדים וההתחשבנות בנוגע לפירעונה - לא קיבלו ביטוי כלשהו בכתובים. 6. ביום 25/4/99 נחתם הסכם הלוואה בין אקוע לבין הבנק, שלפיו הבנק העמיד לאקוע הלוואה בסכום של 506,623₪ - מתוכם 400,000 ₪ מכספי הבנק, והיתרה מכספי המדינה ובהתאם לזכאותם של אקוע לסיוע מאת משרד הבינוי והשיכון (הסכם ההלוואה צורף כנספח א לתצהיר קויפמן). לשם קבלת ההלוואה כאמור הציגו אקוע בפני הבנק בין היתר תעודת זכאות לסיוע מאת משרד הבינוי והשיכון, אישורים מאת רואה חשבון על הכנסותיהם ותלושי שכר, את הסכם הפיתוח וכן היתר בנייה על שמם לגבי הנכס (ראו נספחים ג-י לתצהיר קויפמן); כן הוצג בפני הבנק אישור בדבר הסכמת המינהל למישכון זכויות אקוע בנכס, והתחייבות שלא להעביר זכויות אלה אלא אם כן באותו מעמד תירשם לזכות הבנק משכנתא בדרגה ראשונה בסכום בלתי מוגבל (ראו נספח כה לתצהיר קויפמן). ודוק: אין ולא יכול להיות חולק כי בכל המסמכים שהציגו אקוע לבנק לשם קבלת ההלוואה אין כל עדות או זכר להתקשרותם של אקוע עם אטיב בקשר עם הזכויות בנכס, וגם לא לטענתם של אטיב כי הנכס נרכש עבורם בנאמנות. עוד ביום 25/4/99 חתמו אקוע על שטר משכון, שלפיו הם מישכנו את זכויותיהם בנכס לטובת הבנק כנגד קבלת כספי ההלוואה; וביום 25/6/99 נרשם המשכון בספרי רשם המשכונות (שטר המשכון ואישור על רישום המשכון צורפו כנספחים כב-כג לתצהיר קויפמן). לאחר שאטיב החלו בבניית הבית, ביום 31/5/00 נחתם חוזה חכירה בין המינהל לבין אקוע בקשר עם הנכס (להלן: "חוזה החכירה", צורף כנספח ז לתצהיר חדד); בסמוך לאחר מכן ביקשו אקוע מן הבנק הלוואה נוספת - בסכום של 70,000₪. לצורך קבלת הלוואה זו הציגו אקוע לבנק, בין יתר המסמכים, גם תצהיר בנוגע להתקדמות הבנייה מאת המהנדס עותניאל מדר - כמי שפיקח על הבנייה בנכס מטעמם לכאורה (להלן: "המהנדס מדר", תצהירו צורף כנספח לד לתצהיר קויפמן); וכן אישור מאת אקוע כי התחייבותם לרשום משכנתא לטובת הבנק על זכויותיהם בנכס תחול גם ביחס להלוואה זו (צורף כנספח לה לתצהיר קויפמן). ביום 27/6/00 נחתם הסכם בין הבנק לבין אקוע שלפיו הבנק הלווה לאקוע סכום של 70,000₪, כאשר זכויותיהם של אקוע בנכס שימשו גם להבטחת הלוואה זו (הסכם ההלוואה צורף כנספח כז לתצהיר קויפמן) (שני הסכמי ההלוואה וההתחייבות לרישום משכנתא יחדיו יכונו להלן: "עסקת המשכנתא"). הגם שהצדדים לא הבהירו מדוע - נראה כי עסקת המשכנתא על הנכס לא הושלמה ברישום, חרף חתימתו של חוזה החכירה כאמור; ומכל מקום יצוין שאיש מטעם הצדדים לא הציג נסח מקרקעין של הנכס ולכן לא הוברר המצב הרישומי העדכני בלשכת רישום המקרקעין, ואולם איני נדרשת לכך לצורך הכרעה בתובענה. 7. אקוע טוענים כי בשלב זה הם פנו לבנק בבקשה לגרור את ההתחייבות לרישום משכנתא מן הזכויות בנכס לזכויותיהם במקרקעין האחרים - ואולם חרף הבטחה שניתנה להם בעל פה קודם לנטילת ההלוואות, הבנק סרב לביצוע הגרירה (ראו סעיפים 11-10 לתצהיר שלמה אקוע). הבנק טוען מצידו כי הבטחה בעל פה כנטען מעולם לא ניתנה לאקוע, ומכל מקום בקשה לגרירת משכנתא אינה מסוג הבקשות שפקיד בנק יכול לאשר בעל פה - אלא אך ורק על פי בקשה מסודרת בכתב, שצורפו לה מסמכים מתאימים להוכחת טיב הזכויות בנכס שאליו מתבקשת הגרירה; והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בבטוחה שנועדה להבטיח גם הלוואה מכספי המדינה כבמקרה דנן, שאז נדרש אישור של משרד הבינוי והשיכון לביצוע הגרירה. הבנק מוסיף כי מעולם לא הוגשה לו בקשה כזו מאת אקוע ועל כן ממילא גם לא ניתן היה לאשרה (ראו סעיף 22 לתצהיר קויפמן) - כאשר יובהר כי אקוע מצידם אינם חולקים על כך שלא פנו בבקשה בכתב לבנק. יצוין עם זאת, כי מדבריו של שלמה אקוע עולה כי מלכתחילה הוסכם עם אטיב על שיעבוד הנכס ולא על שיעבוד המקרקעין האחרים, אך משום שזכויותיהם הנטענות של אקוע במקרקעין האחרים לא היו רשומות על שמם ועל כן הם גם לא יכלו למשכנן: "המגרש שקיבלתי ברח' יהונתן (המקרקעין האחרים- ע.ב.), אין מסמך ירושה לגביו. סבא וסבתא שלי ז"ל גרו על שני דונם אדמה. היה להם מבנה עוד לפני קום המדינה. אבא שלי קיבל את המבנה הזה בעל פה מסבא שלי וסבתא שלי. לא היה חוזה מהמינהל על היחידה הזאת. על הבית ברח' יהונתן, בזמן שקיבלתי הלוואה מהבנק לא היה חוזה עם המינהל על שמי. היה צריך להיות בעתיד. היו מגעים עם המינהל, כדי לקבל חוזה חכירה למגרש הזה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (ראו עדותו של שלמה אקוע בעמ' 30 לפרוטוקול ש' 9-4). ודוק: לא מן הנמנע כי על רקע הקושי ברישום זכויותיהם הנטענות של אקוע במקרקעין האחרים, בסופו של יום כלל לא ניתן היה לגרור את ההתחייבות לרישום משכנתא למקרקעין האחרים. 8. על פי המוסכם עם אקוע, אטיב היו אמורים להעביר לאקוע סכום חודשי קבוע לפירעון ההלוואות, וזאת עד לגרירת ההתחייבות לרישום משכנתא מן הנכס למקרקעין האחרים. אלא שגרירה כאמור של המשכנתא לא בוצעה, ועל כן בקשה שהוגשה למינהל ביום 4/6/00 להעברת הזכויות בנכס מאקוע לאטיב נדחתה על ידי המינהל - שסרב לבצע את ההעברה קודם שיקבל לידיו אישור מן הבנק על פירעון ההלוואות (בקשת ההעברה ותשובת המינהל צורפו כנספחים ט-י לתצהיר חדד). יצוין כי במסגרת בקשה זו הציגו הצדדים בפני המינהל את העסקה ביניהם כעסקת מתנה, והצהירו כי העברת הזכויות בנכס נעשית ללא תמורה כלשהי (התצהירים סומנו נ/1). משלא ניתן היה להעביר את הזכויות בנכס על שמם, חדלו אטיב לשלם לאקוע את הסכום החודשי לפירעון ההלוואות - ואקוע מצידם חדלו לפרוע את ההלוואות לבנק. הפסקת התשלומים לבנק הביאה לכך שהבנק החל בהליכי מימוש הנכס בלשכת ההוצאה לפועל שבבאר שבע (תיק מס' 14-08114-02-9), ובגדר הליכים אלה מונה עו"ד גרטנר ביום 14/10/02 לכונס נכסים מטעם הבנק על זכויות אקוע בנכס (ראו סעיפים 13-11 לתצהיר שלמה אקוע, החלטה על מינוי כונס הנכסים צורפה כנספח יא לתצהיר חדד). במסגרת מאמציהם למנוע את הליכי הכינוס של הנכס, המשמש כאמור כבית מגוריהם, הגישו אטיב את התובענה דנן. תמצית המחלוקת בין הצדדים 9. אטיב טוענים לתחרות בין עסקאות נוגדות שנעשו בנכס: העסקה הראשונה נערכה לדבריהם בשנת 1997 ובמסגרתה רכשו אטיב מאקוע את הזכויות בנכס, והעסקה השנייה נערכה בשנת 1999 ובמסגרתה מישכנו אקוע את הזכויות הללו לבנק. סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") מורה כי הזכות בנכס של בעל העסקה הראשונה בזמן עדיפה על פני זכותו של בעל העסקה השנייה, אלא אם כן האחרון פעל בתום לב ובתמורה והעסקה לטובתו הושלמה ברישום. לגרסת אטיב הבנק לא נתן כל תמורה עבור הזכויות בנכס, פעל בחוסר תום לב משום שידע בעת מתן ההלוואה כי הזכויות בנכס נרכשו על ידי אקוע בנאמנות עבור אטיב, ובנוסף לא נרשמה לטובת הבנק משכנתא על הזכויות בנכס אלא משכון בלבד. משכך, אטיב סבורים כי זכותם בנכס גוברת על זכותו הנטענת והמאוחרת של הבנק. עוד נטען על ידי אטיב כי העסקה שביצעו עם אקוע הולידה להם זכות מעין קניינית בנכס, בעוד שלבנק מעמד של נושה בלבד ביחס לזכויות בנכס. משכך, ועל פי ההלכה הנוהגת, אטיב סבורים כי גם מטעם זה גוברת זכותם בנכס על זכותו של הבנק. אטיב מוסיפים וטוענים כי גם אם ייקבע על ידי בית המשפט כי זכות הבנק בנכס גוברת על זכותם של אטיב - המשמעות של מימוש הנכס על ידי הבנק היא ביטול ההתקשרות בין אטיב לבין אקוע, והתוצאה של ביטול העסקה היא שאטיב זכאים להשבה של התמורה ששילמו במסגרת עסקה זו. ואולם לגישתם של אטיב, חובת ההשבה רובצת לפתחו של הבנק דווקא - ולא לפתחם של אקוע; וההשבה חלה לא רק על הסכומים ששילמו למינהל עבור הזכויות בנכס - אלא גם על הוצאות הפיתוח של הנכס ועלויות הבנייה עליו, בסכום כולל של 400,000$. אטיב סבורים כי לנוכח חובת ההשבה כאמור, מימוש הנכס ממילא אינו כדאי עבור הבנק - באשר שווי השוק של הנכס עולה על סכום זה רק במעט. לבסוף, אטיב טוענים כי עומדת להם זכות עיכבון בנכס, שהיא זכות קניינית הגוברת על זכות המשכון של הבנק. על פי הנטען, אקוע הפרו את התחייבותם כלפי אטיב לגרור את המשכנתא על הנכס למקרקעין האחרים כהגדרתם לעיל - ולכן בהתאם לסעיף 31 לחוק המכר, תשכ"ח- 1968 (להלן: "חוק המכר") וסעיף 19 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק התרופות"), כתוצאה מן ההפרה זכאים אטיב לעכב בידיהם את הנכס עד שיקבלו את כל הכספים המגיעים להם מאקוע בגין ההפרה. במצב דברים זה, זכות הבנק בנכס כפופה לזכות העיכבון של אטיב לדבריהם - והמשמעות היא שהבנק אינו רשאי לממש את המשכון הרובץ על הנכס. 10. המינהל מצידו מתנגד לטענתם של אטיב כי הם בעלי זכויות חכירה בנכס. לעמדתו של המינהל, זכויות החכירה בנכס ניתנו לאקוע על סמך הצהרתם כי הם משתייכים לקבוצת זכאות בעלת מאפיינים ייחודיים וכי יבנו עליו את בית מגוריהם; ולכן על פי תנאי המכרז שבו השתתפו אקוע, הזכויות בנכס לא היו ניתנות להעברה בכל תנאי שהוא עד לתום תקופת הפיתוח של הנכס. בנסיבות אלה, המינהל אינו מכיר לא בעסקה להעברת הזכויות בנכס מאקוע לאטיב שנקשרה עוד טרם תחילתה של תקופת הפיתוח - שהיא העסקה האמיתית שנערכה בין הצדדים, וגם לא ברכישת הזכויות בנאמנות עבור אטיב - שהיא העסקה הנטענת בדיעבד. המינהל מדגיש כי מבחינתו בעלי הזכויות בנכס הם אך ורק אקוע, כאשר זכויות אלה כפופות לשעבוד הנכס לטובת הבנק. גם הבנק טוען כי העסקה הנטענת בין אקוע לאטיב ראשיתה בחטא, ועל כן לא ייתכן כי היא הצמיחה לאטיב זכויות כלשהן בנכס. הבנק מוסיף כי אם בכל זאת תתקבל גרסתם של אטיב כי הזכויות בנכס נרכשו עבורם בנאמנות על ידי אקוע - אזי יש לדחות את טענתם לתחרות בין עסקאות נוגדות: ככל שאקוע נאמנים של אטיב בקשר עם הזכויות בנכס, הרי שעסקת המשכנתא שביצעו אקוע עם הבנק מחייבת את אטיב כנהנים. מעבר לכך, אטיב שיתפו פעולה עם אקוע על מנת להציג בפני הבנק מצג מטעה בנוגע למצב הזכויות בנכס, שלפיו רק אקוע הם בעלי הזכויות בו - הכל במטרה להוציא לפועל את העסקה האמיתית בין הצדדים, שהן אטיב והן אקוע ידעו כי היא חסרת תוקף מבחינת המינהל. מכיוון שאטיב פעלו בחוסר תום לב ואף מתוך כוונת מרמה כלפי הבנק והמינהל - לגישתו של הבנק בכל מקרה זכותו לממש את הנכס גוברת על כל זכות נטענת של אטיב. לבסוף, גם אקוע טוענים כי אין יסוד לטענה שלפיה הם רכשו את הזכויות בנכס בנאמנות עבור אטיב - אלא שמדובר בעסקת מכר שנערכה בין הצדדים בסמוך לאחר זכייתם של אקוע במכרז. עם זאת, אקוע טוענים כי בעת ההתקשרות בעסקת המשכנתא הבנק ידע כי הזכויות בנכס נמכרו על ידי אקוע לאטיב זה מכבר, והפקידה שטיפלה בהסכמי ההלוואות אף הבטיחה לאקוע כי בנסיבות אלה ניתן יהיה לגרור בעתיד את המשכנתא מן הנכס אל המקרקעין האחרים. על פי הנטען, הן אקוע והן אטיב הסתמכו על התחייבותו של הבנק לגרור את המשכנתא כאמור - אלא שהבנק הפר התחייבות זאת, וגרם לכך שאקוע הפרו את התחייבותם שלהם כלפי אטיב להעביר על שמם את הזכויות בנכס במינהל. בנסיבות אלה אטיב הפסיקו לשלם לאקוע את התשלומים החודשיים שהיו דרושים להם לפירעון ההלוואות, אקוע מצידם לא יכלו להמשיך בפירעון ההלוואות לבדם - והתוצאה היתה שהבנק החל בהליכי מימוש הנכס. הנה כי כן, מצד אחד תולים אקוע את האשם לאי פירעון ההלוואות בהתנהלותו של הבנק, ואולם מצד שני נטען על ידם כי החוב שבגינו החל הבנק בהליכי המימוש של הנכס הוא מרביתו של אטיב - באשר כספי ההלוואות שימשו גם אותם לקניית הנכס ולבנייה עליו (ראו סעיף 13 לתצהיר שלמה אקוע). במצב דברים זה לא ברור אם אקוע תומכים בעמדתם של אטיב בתובענה, אם לאו. דיון 11. מטעם אטיב הוגש תצהיר המבקשת, מטעם הבנק הוגש תצהירו של קויפמן, מטעם אקוע הוגש תצהיר מאת שלמה אקוע, ומטעם המינהל הוגש תצהירה של חדד (סומן נ/2). המצהירים נחקרו על תצהיריהם, פרט לחדד שהצדדים ויתרו על חקירתה (ראו עמ' 31 לפרוטוקול ש' 18-9). זכויותיהם הנטענות של אטיב בנכס 12. במסגרת התובענה דנן מעלים אטיב קונסטרוקציות משפטיות שונות מן הגורן ומן היקב, בניסיון להסיק מהן על היותם לכאורה בעלי זכויות חכירה בנכס וכי זכויות אלה גוברות על זכותו של הבנק מכוח עסקת המשכנתא. אלא מאי? אין זה אלא ניסיון חסר תוחלת לזרות חול בעיני הצדדים ואף בעיני בית המשפט - הכל במטרה לכסות על העובדה שהעסקה שבה התקשרו אטיב עם אקוע לרכישת זכויות החכירה בנכס נעשתה שלא כדין ועל כן היא חסרת תוקף. ובמה דברים אמורים? זכות החכירה בנכס נמסרה לאקוע מאת המינהל, מכוח השתתפותם וזכייתם במכרז שפירסם המינהל עוד בחודש יוני 1996. אין ולא יכול להיות חולק כי ההשתתפות והזכייה במכרז נועדו לאוכלוסיות מסוימות ובעלות מאפיינים מיוחדים שאטיב אינם נמנים עימן, כי קבלת זכות החכירה מהמינהל היתה מותנית בפיתוח המקרקעין על ידי הזוכה ובניית בית מגורים עליהם, וכן כי הזכות מכוח המכרז לא היתה ניתנת להעברה עד לתום תקופת הפיתוח וחתימתו של חוזה חכירה עם המינהל. וכך נקבע בעניין זה בהוראות מכרז: "3. המגרשים יימסרו לזוכים בהם בתנאים של חוזה פיתוח וחוזה חכירה המקובלים בממ"י, דהיינו: בשלב הראשון, יימסר המגרש על פי חוזה הפיתוח שבו יתחייב מקבל המגרש לבנות עליו את ביתו, בתוך התקופה הנקובה בחוזה הפיתוח. בשלב השני, לאחר שמקבל המגרש קיים את מלוא התחייבויותיו על פי חוזה הפיתוח וחוזה התשתית, יוחכר המגרש עפ"י חוזה חכירה לתקופה ארוכה. 4. הזכות במגרש, עפ"י חוזה הפיתוח אינה ניתנת להעברה במשך תקופת הפיתוח, למעט במקרים ובתנאים מיוחדים, הנזכרים בחוזה הפיתוח, או המקובלים במינהל מקרקעי ישראל." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (המכרז צורף כנספח א לתצהיר חדד). בסמוך לאחר שזכו במכרז, וחרף הוראותיו המפורשות דלעיל, אקוע ביקשו למכור את זכויותיהם בנכס לאטיב - עוד בטרם חתימתו של חוזה החכירה עם המינהל, ואף טרם חתימתו של הסכם הפיתוח. כבר הוברר כי אין לשעות לטענת אטיב כי אקוע רכשו את הזכויות בנכס בנאמנות עבורם, באשר קונסטרוקציית "הנאמנות" נולדה בדיעבד ואך ורק מתוך מטרה לכסות ולהסתיר את העובדה שהעסקה האמיתית שערכו הצדדים היתה אסורה על פי תנאי המכרז. המבקשת הודתה בעדותה כי היה ידוע וברור הן לאטיב והן לאקוע כי המינהל אינו מכיר בעסקת המכר שבה התקשרו, ועל כן הם בחרו לטענתה להסוות אותה במעטה של "נאמנות" עד לחתימתו של חוזה חכירה בין אקוע לבין המינהל - שאז ניתן יהיה לבצע את העברת הזכויות לאטיב במינהל. המבקשת אף ניסתה להצדיק את התנהלותם של הצדדים בטענה כי "זה היה כאילו תקין" (עמ' 9 לפרוטוקול ש' 14) ו- "כולם עשו זאת ביישוב", "אני לא הייתי היחידה" (עמ' 10 ש' 2 ו-21). ודוק: המינהל אינו מכיר לא בהעברה של הזכויות בנכס במסגרת עסקת מכר, ואף לא ברכישה של הזכויות בנאמנות עבור אחר - עד לאחר חתימתו של חוזה חכירה בין הזוכים במכרז לבין המינהל. לפיכך, עמדתו החד משמעית של המינהל היא שבמועד ההתקשרות בעסקת המשכנתא ושיעבוד הנכס לטובת הבנק - לאטיב לא היו זכויות כלשהן בנכס (ראו סעיפים 21-22 לתצהיר חדד); ויודגש כי הצדדים אינם חולקים על כך שמבחינת המינהל לא ניתן היה להעביר את הזכויות בנכס, ומכל מקום הם ויתרו על חקירתה של המצהירה מטעם המינהל ובכך הביעו הסכמתם לאמור בתצהיר בהקשר זה ובכלל. 13. תכלית ההתקשרות בין אקוע לאטיב היתה אפוא העברת הזכויות בנכס מאקוע לאטיב בניגוד להרשאה של הבעלים בנכס - הוא המינהל. עסקה מעין זאת עומדת בניגוד לכלל היסוד בדיני הקניין, שלפיו "אין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על ידו", ועל כן היא חסרת תוקף: "הכלל הבסיסי בדיני קניין הוא, שאין אדם יכול להקנות לאחר יותר זכויות מאלה המוחזקות על ידו (nemo dat quod non habet). מכלל זה נגזר, כי מי שרוכש נכס נוטל על עצמו, כלפי כולי עלמא (למעט מוכר הנכס וחליפיו), את הסיכון בנוגע לזכות שרכש. כאשר נכס יוצא מרשות בעליו המקורי שלא כדין (כגון שאבד או נגנב), זכות הקניין אינה עוברת לחוליות הבאות שבשרשרת כדין, והכלל הוא, שכל קונה של הנכס בתוך שרשרת זו אינו זכאי לבעלות בו. מדיניות זו משקפת את אינטרס החברה לצמצם את הסיכון לפגיעה בזכות הקניין. חשיפת בעל זכות בעלות בנכס לסיכון כי זכות זו תינטל ממנו ללא הסכמתו, פוגעת בעוצמת הזכות, וכפועל יוצא, מצטמצמים היתרונות הגלומים בה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [דברי כבוד השופט ת' אור בדעת רוב, דנ"א 2568/97 זהבה כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632, 664-663 (2003)]. יצוין כי במקרה דנן, תוצאת הבטלות של העברת הזכויות בנכס מאקוע לאטיב מקדמת לא רק את ההגנה על זכות הקניין - אלא משרתת גם אינטרס ציבורי, כי קרקעות המדינה יוקצו לזכאים להן בהתאם למדיניות שנקבעה על ידי המינהל, ולא על פי אינטרסים פרטיים של יחידים המבקשים לעשות מדיניות זו פלסתר. אקוע ואטיב עשו יד אחת על מנת להערים על המינהל ולעקוף את תנאי הזכאות כאמור - והמדובר בהתנהלות שלא כדין, שגם מן ההיבט הציבורי אין להסכין עימה. בעניין זה יפים בהשאלה דברים שנאמרו על ידי בית המשפט העליון בנוגע לתנאי זכאות לסיוע בדיור שנקבעו על ידי משרד השיכון והבינוי: "נוהל זה של משרד הבינוי והשיכון הינו ברור, מפורש וחד משמעי. והרי, המשאבים העומדים לרשות המדינה בהקשר זה הינם משאבים מוגבלים ועל משרד הבינוי והשיכון מוטלת האחריות לחלק את 'עוגת הסיוע' לזכאים העומדים בקריטריונים ולהבטיח כי הסיוע יינתן לזכאים ולאלו בלבד. כל סטייה מאותם קריטריונים תבוא בהכרח על חשבונם של זכאים אחרים." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [עע"מ (מנהליים) 10427/04 פולדיאן נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 91, 94 (2006)]. 14. אמנם ישנם מקרים שבהם הדין מכיר בזכותו של צד שלישי בנכס, הגם שזכות זו הועברה אליו שלא כדין - וזאת כאשר מתקיימים תנאיה של תקנת שוק מוכרת. בענייננו עסקינן בהעברת זכויות בנכס מקרקעין, ותקנות השוק הרלוונטיות קבועות בסעיפים 9 ו- 10 לחוק המקרקעין: סעיף 9 לחוק עוסק במצב שבעל זכות במקרקעין התחייב לעשות עסקה במקרקעין, וטרם שהעסקה הושלמה ברישום הוא חזר והתחייב כלפי אדם אחר בעסקה נוגדת; סעיף 10 לחוק מטפל במקרה שאדם רכש זכות במקרקעין מוסדרים תוך הסתמכות על הרישום במרשם המקרקעין, שאז זכותו תקפה גם אם הרישום שגוי. ברי כי עניינם של אטיב אינו מתאים לאף אחת מבין שתי תקנות השוק הללו, ולו רק משום שתנאי יסודי לתחולתן הוא שהטוען לזכות במקרקעין רכש אותה בתום לב [ראו: ע"א 3998/07 צ. בכור ניהול ואחזקות בע"מ נ' ממשל ירושלים התשנ"ה בע"מ, תק-על 2011(1) 271, 280 (2011)]. אטיב התקשרו בעסקה עם אקוע בחוסר תום לב מוחלט - באשר בעת ההתקשרות היה ברור וידוע לשני הצדדים כי עסקת המכר מנוגדת לתנאי המכרז ואינה מקובלת על המינהל. ודוק: אקוע ואטיב שיתפו פעולה על מנת להונות את המינהל בנוגע למצב הזכויות בנכס - תוך שהציגו בפניו מצג שווא שלפיו אקוע הם שבונים את בית מגוריהם על הנכס ועל כן זכאים להתקשר עם המינהל בהסכם הפיתוח ובחוזה חכירה, בעוד "שמאחורי הקלעים" חתמו אקוע ואטיב על הסכם האמון הקובע כי חרף המצג למינהל מעבירים אקוע את זכויותיהם בנכס לאטיב. הצדדים חשפו בפני המינהל את העסקה שעשו ביניהם רק בחלוף מספר שנים, לאחר שאטיב בנו זה מכבר את ביתם בנכס, ורק לאחר חתימתו של חוזה החכירה בין אקוע לבין המינהל - וגם אז הציגו הצדדים את העסקה כעסקת מתנה ללא תמורה, הגם שאין עוד חולק כי מדובר בעסקת מכר בתמורה. 15. לא זו אף זו. אקוע ואטיב הציגו מצג שווא בנוגע לזכויות בכנס לא רק בפני המינהל, אלא גם כלפי הבנק - אשר מצידו הסתמך על מצג זה כאשר הסכים להעמיד לאקוע את ההלוואות ולהתקשר עימם בעסקת המשכנתא. עיון במסמכים השונים והרבים שעליהם חתמו אקוע לצורך קבלת ההלוואות מגלה כי אין בהם זכר לזכויותיהם הנטענות של אטיב בנכס - וזאת לא בכדי, שכן ברור היה לאקוע ולאטיב כי חשיפתה של העסקה שביניהם עלולה להכשיל את קבלת ההלוואות. מטבע הדברים סביר להניח כי הבנק היה מסרב להעמיד לאקוע הלוואה אשר מובטחת בנכס שאקוע, לטענתם שלהם, כלל אינם בעלי הזכויות בו; והדברים ברורים (ראו לעניין זה גם סעיף 21 לתצהיר קויפמן). אקוע ואטיב אף הגדילו לעשות כאשר חלק מכספי ההלוואות ניתן לאקוע על ידי הבנק מתוך כספי המדינה, לשם בניית בית מגוריהם על הנכס ועל פי תעודת זכאות מיוחדת לסיוע שקיבלו מאת משרד הבינוי והשיכון - בעוד שבפועל כספים אלה לא שימשו את אקוע למטרה זאת, ומי שבנה את ביתו על הנכס היו אטיב. כאן המקום להבהיר כי טענתם של אקוע ואטיב כי הבנק ידע על העסקה שהם ערכו להעברת הזכויות בנכס, ואף כי על רקע עריכתה של עסקה זאת הובטח להם מטעם הבנק כי ניתן יהיה לגרור את המשכנתא מן הנכס למקרקעין האחרים - היא טענה בעלמא, שלא הונחה לה כל תשתית עובדתית וראייתית מתאימה, ודינה להידחות. ראשית דבר, גרסתם של אטיב בנוגע לידיעה הנטענת של הבנק מבוססת אך ורק על עדות מפי השמועה: לדברי המבקשת שלמה אקוע הוא זה שעמד בקשר עם הבנק, ומפיו שמעו אטיב כי הבנק התחייב לכאורה לגרור את המשכנתא (ראו עדות המבקשת בעמ' 12 לפרוטוקול ש' 22 עד עמ' 13 ש' 7). שנית, שלמה אקוע מסר בעדותו כי הוא עידכן פקידה בבנק בדבר העברת הזכויות בנכס, והיא הבטיחה לו בעל פה שניתן יהיה לגרור את המשכנתא מהנכס למקרקעין האחרים (ראו עדותו של שלמה אקוע בעמ' 24 לפרוטוקול ש' 14-3). אלא שאקוע עצמם לא יודעים לומר מי היא אותה פקידה שנתנה הבטחה כאמור, וממילא היא לא זומנה על ידם למתן עדות בנדון - ועובדה זו פועלת לחובת גרסתם. יתרה מכך, אקוע מודים שטענתם מהווה עדות יחידה בעל פה, שאף מנוגדת למסמכים הרבים המצויים בתיק הבנק ושצורפו לתצהירו של קויפמן - אשר כמפורט בפרק העובדתי מלמדים כי הזכויות בנכס הן של אקוע בלבד (ראו עדותו של שלמה אקוע בעמ' 29 לפרוטוקול ש' 5-1). חמור מכך, לצורך קבלת ההלוואות מכספי המדינה הצהירו אקוע בכתב כי אין להם זכויות בנכס מקרקעין אחר - וכבר מטעם זה הם אינם רשאים לטעון במסגרת התובענה דנן טענה סותרת, שלפיה באותו מועד הם כבר ביקשו גרירה למקרקעין האחרים ובקשתם אושרה על ידי הבנק: "בשלב ביצוע ההלוואות האלה לא דיברו על גרירה. אם היו באים בשלבים יותר מאוחרים, אחרי שזה נבנה והם קיבלו את הכסף, ומבקשים לגרור את הזכאות לנכס שנמצא בהליכי בניה, יש דרך לגרור גם זכאות לנכס אחר. במקרה הזה אין לנו אסמכתאות לכזה דבר. בשלב ביצוע ההלוואה אקוע הצהיר בפני המדינה שהוא חסר דיור. אז איך אפשר לדבר הלאה על גרירה? לאן לגרור?" (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עדותו של קויפמן בעמ' 21 לפרוטוקול ש' 13-8). קויפמן הוסיף כי על פי נוהלי הבנק כלל לא ניתן להבטיח ללקוח גרירה של משכנתא מנכס אחד לנכס אחר מבלי שהוגשה על ידו בקשה מתאימה מלווה במסמכים כדבעי - ובקשה כזו מעולם לא הוגשה לבנק על ידי אקוע (ראו סעיף 22 לתצהיר). אם לא די בכך, בסיכומי הטיעונים מטעמם מוסיפים אטיב כי יש לראות במהנדס מדר שפיקח על הבנייה בנכס כשליח של הבנק - מכיוון שבהתאם לאישורים שנתן לבנק בנוגע להתקדמות הבנייה, שיחרר הבנק את כספי ההלוואה לאקוע. מאחר שהמהנדס מדר ידע כי אטיב הם אלה שבונים את הבית ולא אקוע, לדברי אטיב יש לראות את הבנק כמי שידע על כך אף הוא. עצם העלאתה של טענה מעין זו מהווה חוסר תום לב מובהק מצידם של אטיב - באשר לא רק שהמהנדס מדר פיקח מטעמם של אטיב על הבנייה בנכס ובשום אופן אין לראות בו כשלוח של הבנק, ולא רק שאטיב הגישו לבנק תצהיר שקרי מאת המהנדס מדר שלפיו הבית נבנה בפיקוחו עבור אקוע, אלא שאטיב מרהיבים עוז ומבקשים להטיל דופי בהתנהלות הבנק על סמך תצהיר זה שהוגש מטעמם שלהם. 16. סופו של דבר, נמצאנו למדים כי עסקת המכר שביצעו אקוע ואטיב בזכויות בנכס היתה חסרת תוקף במועד שבו היא נערכה, והמשמעות היא שבעת ההתקשרות בעסקת המשכנתא - לאטיב לא היו זכויות כלשהן בנכס. לעומת זאת, עסקת המשכנתא אמנם לא הושלמה ברישום - ואולם יש בה משום התחייבות אובליגטורית בת תוקף מצידם של אקוע להקנות לבנק זכות קניינית בנכס [ראו: ע"א 558/88 איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק), פ"ד מח(2) 102, 117-116 (1994)]. בנסיבות אלה אין יסוד לטענת אטיב כי יש להם זכות מעין קניינית בנכס הגוברת על זכותו של הבנק, לא על פי דיני התחרות ולא בכלל; והמצב הוא כאמור שבעת הרלוונטית לתובענה (מועד ההתקשרות בעסקת המשכנתא) לאטיב לא היו זכויות בנכס כלל. זאת ועוד. אטיב מבקשים להיאחז ביחסים החוזיים שבינם לבין אקוע בקשר עם הזכויות בנכס, כטעם לכך שהבנק אינו זכאי להמשיך בהליכי הכינוס ולממש את הנכס. בתוך כך נטען על ידי אטיב כי מימוש הנכס על ידי הבנק מהווה ביטול ההתקשרות בין אקוע לאטיב, ועל כן מחייב את הבנק להשיב לאטיב את כל הסכומים ששילמו במסגרת העסקה; וכן נטען כי הפרת תנאי העסקה מצידם של אקוע מקנה לאטיב זכות עיכבון בנכס, הגוברת על זכותו של הבנק. אלא מאי? ייתכן שעומדות לאטיב טענות טובות נגד אקוע מן התחום החוזי, כדוגמת הפרת הסכם - ואולם טענות אלה כלל לא הועלו על ידם במסגרת התובענה דנן, ממילא הן לא נדונו לגופן, ובכל מקרה אין באמור כדי להביע עמדה כלשהי באשר לסיכוייהן להתקבל. אטיב מנסים למעשה לאחוז בחבל משני קצותיו: מצד אחד ובמישור היחסים עם אקוע, לטעון כי ההתקשרות עם אקוע תקפה ומקנה להם זכויות בנכס; ומצד שני ובמישור היחסים עם הבנק, לטעון כי אקוע הפרו את ההתקשרות עימם ועל כן זכאים אטיב להשבה מן הבנק של הכספים שהשקיעו בנכס ואף לזכות עיכבון בנכס. ברי כי לא ניתן לשעות להתנהלות כזו. מכל מקום, גם אילו נטענה והוכחה טענת הפרת החוזה מצד אקוע, וכאמור לא זה המצב, הרי שחובת ההשבה רובצת אך ורק לפתחו של המפר (סעיף 9 לחוק התרופות) ואין כל יסוד להשיתה על הבנק כנטען על ידי אטיב. 17. באשר לזכות העיכבון הנטענת - ההלכה היא שזכות עיכבון שצמחה למחזיק בנכס מכוח חוק המכר או חוק התרופות היא זכות קניינית, שיכול שתגבר על זכות קודמת בזמן של בעל משכון או משכנתא על אותו נכס אם החיוב שעליו מגן העיכבון נוצר עקב מעשים שגרמו להשבחה של הנכס [ראו: ע"א 4588/06 אלוניאל בע"מ נ' כונס הנכסים עו"ד שי גרנות, תק-על 2009(3) 4297, 4303 (2009)]. ואולם, עיכבון מקנה אך ורק זכות להחזיק בנכס עד לקבלת הכספים המגיעים לבעל העיכבון מבעל החוב (ראו סעיף 11 לחוק המיטלטלין, תשל"א- 1971) - ועל כן הפסיקה קבעה כי תום הלב מחייב את בעל העיכבון להודיע לחייב על זכותו, ולפרט בפניו את החוב הנטען: "אכן, יש והשימוש בזכות העיכבון ייראה כשימוש שלא בתום לב כאשר הנושה לא נתן לחייב הודעה מפורטת בדבר מימוש הזכות, מהות החוב, שיעורו ואופן חישובו, ובמיוחד כאשר החוב איננו קצוב או שיש מחלוקת בין בעלי הדין ביחס לשיעורו. הדבר הוסבר כך: 'לעקרון תום הלב השפעה, למשל, על עיצובו של הכלל ההלכתי בדבר חובת הנושה ליידע את החייב בדבר מימוש הזכות וליתן לו פירוט של החיוב הנטען --- תכלית ההודעה היא להביא לידיעת החייב את דבר מימוש הזכות, ולהעמידו על מהות החיוב שהנושה תובע ועל שיעורו. היא תאפשר לחייב לפעול לשחרור הנכס מן העיכבון, וכך למנוע או להקטין את הנזק העשוי להיגרם לו כתוצאה מן העיכוב. יש לכך חשיבות מיוחדת במקרים בהם החוב אינו קצוב, או כאשר קיימת מחלוקת בין הצדדים ביחס לשיעורו. במובן זה, חובת ההודעה מהווה אמצעי לוויסות או לריסון של כוח העיכוב המסור לנושה'." [ע"א 6492/00 שלדות מפעלי מתכת בע"מ נ' מאזן אמין שחיבר, פ"ד נו(5) 925, 936-935 (2002)]. ועוד נקבע כי לדוקטרינת תום הלב חשיבות מיוחדת בכל הנוגע להפעלת זכות עיכבון - שאינה אלא סעד עצמי: "בענין אוברזון עמדתי על כך שהשימוש בזכות העיכבון צריך להיעשות בתום לב (בעמ' 67). דברים אמורים בהתנהגות על-פי אמות-מידה של יושר והגינות שבהן על הנושה לנקוט בבואו להשתמש בזכותו לעכב נכס (זלצמן, בעמ' 253; על "א 18/85 מימון נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מ(517 (2, בעמ' 525 (להלן - "ענין מימון")). ראוי לציין, כי בשל אופייה של זכות העיכבון כסעד עצמי, שמטבעו מייתר את הפניה לבית המשפט לשם מימושו, אך עשוי לגרום נזקים לבעל הנכס המעוכב, יש לעקרון תום הלב משקל נכבד במיוחד. בין היתר מן הטעם שיש בעקרון כדי לסייע בהתוויית גבולות השימוש בזכות העיכבון ואף כדי לרסן את הכוח שבידי נושה הבא לעכב נכס באופן הפוגע בזכותו של בעל הנכס המעוכב יתר על המידה הדרושה." (ההדגשה שלי- ע.ב.) (עניין שלדות מפעלי מתכת, שם, בעמ' 936-935). בענייננו לא רק שאטיב ביכרו שלא להציג בפני אקוע דרישה לפיצוי או להשבה כלשהם בגין ההפרה הנטענת של ההתקשרות בין הצדדים - אלא שגם אין לראות בהגשת התובענה דנן משום הודעה כאמור. ראשית דבר, אטיב לא עתרו במסגרת התובענה לסעד כספי כלשהו מאת אקוע. נוסף על כך, בתום שמיעת העדים והבאת הראיות נמצא כי בכל הנוגע להתחשבנות הכספית בין אקוע לאטיב בקשר עם העסקה שערכו בזכויות בנכס - רב הנסתר על הגלוי. דברי המבקשת בעדותה מלמדים כי אין כל אפשרות להתחקות על מהות החוב הנטען ובוודאי שלא על שיעורו: "ש: מדוע הסכמת שאקוע יקח משכנתא? ת: שלומי היה צריך כסף, עד כמה שהבנתי לבית שלו כדי להעביר אותו על שמו. מצד שני אנחנו נתנו לשלומי כסף, חוץ מהכסף ששילמנו למינהל וכו'. נתנו לו את הכסף בתור חברים כדי לעזור בגרירה ... ש: כמה כסף נתתם לו: ת: כ- 112,000₪. ... ש: האם הוא היה אמור להחזיר לכם את הכסף הזה? ת: כן. כאשר הוא לקח את המשכנתא הוא נתן 196,000 ₪. היו בינינו עוד התחשבנויות. ש: איזה התחשבנויות? ת: התחשבנויות כספיות. כשהתחלנו לבנות את הבית, רצינו ממנו קצת כסף שהוא יוכל לעזור לנו כשהוא לקח את המשכנתא." (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 22-7). המסקנה היא שבמקרה דנן עושים אטיב שימוש בזכות העיכבון הנטענת מן השפה אל החוץ, אך ורק בניסיון למנוע מן הבנק לממש את זכותו בנכס ומבלי שהוברר שקיימת להם תביעת חוב אמיתית נגד אקוע שיכול בכלל שתקים להם זכות עיכבון. 18. מן המקובץ עולה כי בעוד שלבנק שעבוד מובטח על הנכס, לאטיב אין בו זכות כלל - לא קניינית, לא מעין קניינית, ואף לא זכות עיכבון. במצב דברים זה אין מקום לצווים ההצהרתיים שנתבקשו בתובענה - והתוצאה היא קשה מבחינתם של אטיב, שעלולים לאבד את הבית שבנו וששימש למגורי משפחתם מזה שנים. עם זאת, אטיב עצמם הם שנטלו על שכמם את הסיכון לכך כאשר החליטו להתקשר עם אקוע בעסקה להעברת הזכויות בנכס בעוד שהיה ידוע להם כי היא חסרת תוקף מבחינת המינהל; ואף שיתפו פעולה עם אקוע במצג שהציגו בפני הבנק לצורך קבלת ההלוואות, שלפיו אקוע הם בעלי הזכויות היחידים בנכס. משהתממש הסיכון, והבנק פעל למימוש השעבוד על הנכס, אין לאטיב להלין אלא על עצמם. סוף דבר 19. התוצאה היא שהתובענה נדחית, וכך אני מורה. משכך, בטל גם צו המניעה הזמני שניתן נגד הבנק ביום 19/9/07. אטיב ישלמו לבנק ולעו"ד גרטנר מצד אחד, ולמינהל מצד שני, הוצאות בסכום של 20,000₪ (ובסך הכל 40,000₪). לא ראיתי מקום לפסוק הוצאות לטובת אקוע, אשר שיתפו פעולה עם אטיב בניסיון להונות את המינהל והבנק בנוגע לזכויות בנכס, ובמידה רבה אף תרמו בעצמם להגשת התובענה נגדם. מימוש דירה / נכסשעבודבנק