בבסיס התביעה עומדת טענתם של התובעים, לפיה, עובר לרכישת הבית, הוצג בפניהם מצג בלתי נכון בענין הזכויות ברכוש המשותף, באופן שהתובעים סברו בטעות כי החצר הצמודה לבית מבחינה פיזית, מוצמדת אליו גם מבחינה משפטית, כך שהם יוכלו לבנות עליה בלא צורך בהסכמת השכנים קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא מצג שווא בעסקת מכר: מבוא בפניי תביעה לתשלום פיצויים בסך של 1,738,621 ₪, בגין עסקה שבמסגרתה רכשו התובעים בית מגורים צמוד קרקע ברח' קרן קיימת 2 בקרית אונו (להלן: "הבית"). הנתבע 1, עו"ד גיל (להלן: "עו"ד גיל"), הוא עורך הדין שייצג את התובעים בעיסקה. הנתבעים 3 ו- 4 הם עורכי דין אשר שימשו כונסי הנכסים של הבית (להלן: "הכונסים"). הכונסים הם אלה שמכרו את הבית לתובעים, במסגרת הליך של פירוק שיתוף בין הבעלים הקודמים של הבית. הנתבע 5, השמאי יצחק ברמן (להלן: "השמאי ברמן"), הוא השמאי שמונה על ידי בית המשפט במסגרת התביעה לפירוק שיתוף, על מנת לשום את שוויו של הבית לפני מכירתו. בבסיס התביעה עומדת טענתם של התובעים, לפיה, עובר לרכישת הבית, הוצג בפניהם מצג בלתי נכון בענין הזכויות ברכוש המשותף, באופן שהתובעים סברו בטעות כי החצר הצמודה לבית מבחינה פיזית, מוצמדת אליו גם מבחינה משפטית, כך שהם יוכלו לבנות עליה בלא צורך בהסכמת השכנים, בני הזוג בהריר (להלן: "משפחת בהריר") שותפיהם למגרש. בפועל התברר כי החצר היא רכוש משותף שהזכויות בו נתונות גם למשפחת בהריר. עוד התברר כי שטח החצר שנמכרה לתובעים, גדול מחלקם היחסי של התובעים ברכוש המשותף, וכי החצר נוגסת בשטח החצר של משפחת בהריר (שטח החצר של התובעים היה 580 מ"ר, ואילו שטח החצר של משפחת בהריר היה 480 מ"ר בלבד). עקב כך, ולנוכח דרישתה של משפחת בהריר להשבת שטח החצר שנלקח ממנה, לא ניתן היה לקדם את תוכניות הבניה של התובעים והם נאלצו לנהל מאבקים משפטיים לאורך שנים רבות נגד משפחת בהריר, עד שלבסוף מכרו את הבית. התובעים טוענים כי בשל מעשיהם ומחדליהם של הנתבעים, נגרמו להם נזקים בסכום כולל של 2,164,230 ₪ (סכום העולה על סכום התביעה כפי שהוגשה בפועל), בגין העדר זמינות לבניה במשך עשר שנים, הצורך בדיור חלופי ודמי הובלה, אובדן ימי עבודה, הוצאות משפטיות, הוצאות מימון משכנתא וכן עוגמת נפש. בנוסף, כך טוענים התובעים, הם זכאים לפיצוי מוסכם על פי חוזה המכר בינם לבין הכונסים. מנגד, הנתבעים טוענים כי התובעים קיבלו הסבר אודות הטיב המדוייק של הזכויות שהם רוכשים, מפיו של בא כוחם, עו"ד גיל. בנוסף, התובעים ידעו כי החצר הצמודה פיזית לבית אינה מוצמדת אליו מבחינה משפטית, וזאת בעקבות בירורים שערכו בכוחות עצמם בטרם שכרו את שרותיו של עו"ד גיל. עוד טוענים הנתבעים כי בכל מקרה ניתן היה לעמוד היטב על מצב הזכויות בחצר מתוך עיון בנסח רישום המקרקעין של הבית וכן מתוך עיון בחוות דעתו של השמאי ברמן. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי לא נגרם לתובעים כל נזק, שכן הם רכשו את הבית תמורת מחיר הנמוך משוויו האמיתי, כי לא היתה לתובעים כל כוונה לבנות מחדש את הבית וכי גם אם היתה כוונה כזו, מי שהכשיל את הבניה היו התובעים עצמם, משום שהעדיפו להתנגח ולריב עם משפחת בהריר, במקום להגיע לשיתוף פעולה והסכמות הדדיות בנוגע לבניה על החלקה המשותפת. השאלות הטעונות הכרעה הן השאלות הבאות: האם עו"ד גיל התרשל כלפי התובעים בכל הנוגע לתיאור הזכויות שרכשו; האם קיימת חבות חוזית או נזיקית של הכונסים ביחס לתובעים בכל הנוגע לזכויות שמכרו להם, ואם כן, האם התובעים זכאים לפיצוי מוסכם; האם קיימת חבות נזיקית של השמאי ברמן כלפי התובעים; האם נגרם לתובעים נזק, ואם כן, מה שיעורו. נדון בשאלות אלה כסדרן, מיד לאחר תיאור העובדות. העובדות ביום 25.12.1996 הורה בית משפט השלום ברמלה, בגדרו של ת.א. 3547/95, על פירוק השיתוף בבית, וזאת לבקשתם של בעליו הקודמים. הנתבעים 3 ו- 4 בהליך שבפניי, היו באי כוחם של הבעלים הקודמים בהליך של פירוק השיתוף. לפיכך, הם היו אלה שמונו לכונסי נכסים לצורך מכירתו של הבית וחלוקת התמורה בין הבעלים הקודמים. כמו כן, בית המשפט מינה את השמאי ברמן לצורך מתן חוות דעת בענין שוויו של הבית. ביום 4.3.1997 ערך השמאי ברמן חוות דעת, לפיה העריך את שוויו של הבית בסכום השווה ל- 360,000 דולר. בס' 4 של חוות הדעת, שענינו פרטי הנכס, ציין השמאי ברמן כי שטח המגרש הוא 530 מ"ר וכי שטח החלקה הוא 1,060 מ"ר. בס' 6 של חוות הדעת, שענינו רישום הזכויות, ציין השמאי ברמן כי הבית רשום כבית משותף, כי הנכס הספציפי רשום כתת חלקה 2 וכי מדובר בדירה בשטח של 49.03 מ"ר, לה צמודה מחצית הרכוש המשותף. עוד ציין השמאי ברמן כי "הזכויות הינן על מגרש בשטח של 530 מ"ר (מחצית החלקה) ועליה דירה בשטח של 49.03 מ"ר ...". בס' 8 של חוות הדעת, תחת הכותרת "המגרש הנדון" ציין השמאי ברמן כי "שטחו של המגרש- 530 מ"ר (מחצית שטח החלקה)". בדיעבד התברר כי התיאור העובדתי שהוצג על ידו איננו נכון, שכן הגדר החיה שהפרידה בין החצר הצמודה מבחינה פיזית לבית, לבין החצר הצמודה פיזית לביתה של משפחת בהריר, מוקמה באופן כזה ששטח המגרש בו החזיקו התובעים היה כ- 580 מ"ר, ואילו משפחת בהריר החזיקה במגרש בשטח של כ- 480 מ"ר. משמע, הגדר המפרידה בין החצרות נגסה לטובתם של התובעים שטח מתוך החצר של משפחת בהריר. השמאי ברמן, שלא ערך מדידה בשטח לצורך הכנתה של חוות הדעת, לא היה ער לעובדה זו בעת שערך את חוות הדעת, והוא יצא מנקודת הנחה ששטחה של החצר הוא 530 מ"ר, קרי, מחצית החלקה. ביום 9.6.1997 פרסמו הכונסים במספר עיתונים הזמנה להציע הצעות לרכישת הבית. לאחר מכן הם פנו גם למתווכים שונים. פניות אלה הניבו מספר הצעות, לרבות של התובעים. התנהל משא ומתן עם המציעים השונים, ביניהם התובעים. מי שייצג את התובעים במשא ומתן עם הכונסים היה עו"ד גיל. הכונסים העבירו אליו טיוטת הסכם וכן את נסח רישום המקרקעין, ואילו עו"ד גיל העיר את הערותיו לטיוטה המוצעת. הכונסים אף מסרו לידיה של התובעת 1 (להלן: "התובעת") העתק מחוות דעתו של השמאי ברמן. בסופו של דבר, התגבש נוסח סופי של חוזה למכירת הבית, בין הכונסים מצד אחד, לבין התובעים מצד שני. החוזה בין התובעים לכונסים נחתם ביום 2.12.1997 (להלן: "החוזה"), ועל פיו שילמו התובעים לכונסים סך השווה ל- 332,000 דולר, קרי, סכום נמוך ממה שהעריך השמאי ברמן. במבוא לחוזה תיארו הצדדים את הזכויות בבית באופן הבא: "והואיל ובעלי הזכויות זכאים להרשם כחוכרים לדורות של זכות חכירה מהוונת מאת מנהל מקרקעי ישראל (להלן- "המינהל") בדירת מגורים והחצר הצמודה לה ברח' קרן קיימת 2, פינת תנועת המרי, קרית אונו, הרשומה בלשכת רישום המקרקעין בת"א כחלקה 164/2 בגוש 6494 (להלן- "הדירה");" (ההדגשה אינה במקור). תיאור זה של הבית הוא פרי ניסוחו של עו"ד גיל, ולא הופיע בטיוטה שהכינו הכונסים (ס' 13 לתצהירו וכן ע' 63 לפרוטוקול). כיום, אין עוד חולק שתיאור זה איננו משקף כהלכה את מצב הזכויות האמיתי בחצר. הלכה למעשה, כעולה מתוך נסח הרישום של הבית, עסקינן בבית משותף. שטח דירת המגורים שרכשו התובעים היה 49.03 מ"ר, ואילו שטחו של הרכוש המשותף היה 1,060 מ"ר. החצר, שהיתה צמודה מבחינה פיזית לבית, לא היתה מוצמדת אליו במובן המשפטי, אלא היוותה רכוש משותף, שגם למשפחת בהריר היו בו זכויות בחלק בלתי מסויים, ממש כשם שלתובעים היו זכויות בחלק בלתי מסויים בחצר שהיתה צמודה פיזית לביתה של משפחת בהריר. נזכיר את הוראת ס' 55 לחוק המקרקעין, התשכ"ט- 1969, הקובעת כי לכל דירה בבית משותף צמוד חלק בלתי מסויים ברכוש המשותף של אותו בית משותף, וכי בעלי הדירות רשאים לקבוע בתקנון כי חלק מסויים של הרכוש המשותף יהיה צמוד לדירה פלונית. עוד קובע ס' 55 הנ"ל כי דינו של רכוש משותף שהוצמד לדירה מסויימת, כדין הדירה שאליה הוצמד, לכל דבר וענין. במקרה דנן, על פי תקנון הבית המשותף לא הוצמד לדירתם של התובעים חלק כזה או אחר של החצר. בס' 3(א) לחוזה התחייבו הכונסים "למכור לקונה את הדירה, כשהיא נקיה מכל חוב ו/או שעבוד ו/או זכות צד ג' ...". בס' 11 לחוזה התחייבו הכונסים "להעביר את הדירה ע"ש הקונה כאשר הדירה חופשית מכל שיעבוד, משכנתא, עיקול או זכות צד ג' וזאת עד ליום תשלום המחצית השניה של התמורה ...". בס' 17 לחוזה נקבע פיצוי מוסכם בסך השווה ל- 32,000 דולר "בגין הפרה יסודית של ההסכם וזאת מלבד כל תרופה העומדת לצדדים לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)." חודש ימים לאחר כריתתו של החוזה, רכשה משפחת בהריר את הזכויות בבית הסמוך ובחצר שלידו. ביום 8.12.1997 אישר בית המשפט ברמלה, במסגרת תיק פירוק השיתוף, את החוזה. ביום 9.2.1998 נרשמו הזכויות בבית על שמם של התובעים. לדברי התובעים, הם סברו שהחצר הצמודה פיזית לבית מוצמדת אליו גם במובן המשפטי, כך שהם יוכלו לעשות בה שימוש חד צדדי לצרכי בניה. תקוה זו נכזבה כאשר גילו בשנת 1999 שהחצר היא רכוש משותף ועל כן הבניה עליה טעונה הסכמה של משפחת בהריר. עוד גילו התובעים כי החצר הצמודה פיזית לביתם, גדולה ב- 100 מ"ר משטח החצר של משפחת בהריר. בשלב זה התגלע סכסוך מר ונמהר בין התובעים לבין משפחת בהריר, שהוליד שורה ארוכה של הליכים משפטיים בין הצדדים, בין בוועדות התכנון והבניה, בין במסגרת עתירות מנהליות ובין במסגרת הליכי בוררות. בנוסף, הוגשו תלונות הדדיות במשטרת ישראל. תקצר היריעה מלתאר כאן את השתלשלות הענינים בסכסוך הממושך והנפתל בין שתי המשפחות, שהלך ונמשך גם לאחר הגשת התביעה הנוכחית. נציין בקצירת האומר כי רק בשנת 2005 פנו הצדדים להליך של בוררות, שבסיומו נקבע כי קו החלוקה בין שתי החצרות יהיה קו החלוקה ההסטורי, וכי זכויות הבניה על הקרקע יחולקו בין הצדדים בחלקים שווים. במועד כלשהו לאחר מכן, מכרו התובעים את זכויותיהם בבית תמורת 1,850,000 ₪. יש לציין כי ביום 25.8.2005, בסמוך לאחר הגשת התביעה, התגרשו התובעים זו מזה. על פי הסכם הגירושין, נקבע כי התובעת זכאית לכל סכום שייפסק בתביעה וכי לתובע 2 לא תהא כל דרישה לגבי כספים אלה. האם עו"ד גיל התרשל כלפי התובעים? השאלה הראשונה הטעונה הכרעה היא האם בנסיבות שתוארו לעיל, עו"ד גיל התרשל כלפי התובעים בכל הנוגע לתיאור הזכויות שרכשו. כפי שציינתי קודם, תיאורו של הנכס הנמכר לא היה נכון. בניגוד למצג העולה מתוך המבוא לחוזה, החצר שהיתה צמודה מבחינה פיזית לבית, לא היתה מוצמדת אליו מבחינה משפטית. אין המדובר בענין של מה בכך, שהרי רק הצמדה משפטית של חלק מן הרכוש המשותף, מקנה לבעל הנכס את הזכות לנהוג בו מנהג בעלים, כולל בניה עליו. לעומת זאת, הצמדה פיזית של נכס, היא מושג פרקטי, אך אין לו משמעות משפטית של ממש, ומי שנוהג מנהג בעלים ברכוש משותף שאינו מוצמד לדירתו, עלול להתבע ביום מן הימים לדין על ידי שותפיו לרכוש המשותף אם הוא מונע מהם להשתמש בו. עו"ד גיל טען בעדותו כי ידע היטב שהחצר אינה מוצמדת מבחינה משפטית לבית, וכי מדובר ברכוש משותף. לדבריו, הוא השתמש במונח "הצמדה" לצורך תיאור מצבו הפיזי של הנכס, ולא הסתתרה מאחורי דברים אלה כוונה משפטית: "הביטוי חצר צמודה הוא ביטוי טכני תיאורי ולא ביטוי משפטי ... המצב המשפטי היה ברור לכל מי שהיה שם ... זה בא לבטא איזה שהוא אלמנט תיאורי, זאת אומרת יש בית ויש חצר" (ע' 61 וכן ע' 63 לפרוטוקול). טענה זו אינה מקובלת עליי. בצדק טוענים התובעים בסיכומיהם כי למונח "הצמדה" נודעת משמעות משפטית אחת ויחידה, הנושאת בחובה השלכות קנייניות מרחיקות לכת. בעל דין השוכר את שירותיו המקצועיים של עורך דין על מנת שייצג אותו בעסקה לרכישת מקרקעין, לא עושה זאת על מנת לקבל תיאור מילולי ופשטני של מצב דברים פיזי בשטח, שאיננו משקף את המצב המשפטי כהווויתו מבחינת תיאור הזכויות בממכר. חוזה לרכישת מקרקעין איננו יצירה ספרותית. חוזה כזה אמור לקבוע ולעגן, באמצעות שימוש במונחים משפטיים מקובלים, את מארג הזכויות והחיובים ההדדיים של הצדדים, והשימוש במונחים השונים חייב להיות מדוייק ונאמן למציאות. לא כך היה במקרה דנן. לכך יש להוסיף את העובדה שעו"ד גיל עצמו טען כי היה ידוע לו היטב שאין עסקינן בהצמדה משפטית אלא בתיאור מצב פיזי, ומכאן שניתן היה לצפות ממנו ביתר שאת כי ישכיל לנסח את תיאורו של הממכר בצורה מדוייקת ונכונה, קרי, להבהיר שמדובר בחצר שצמודה פיזית, אך לא משפטית, לבית. אכן, עו"ד גיל טען כי הסביר לתובעים שלא מדובר בהצמדה משפטית אלא בהצמדה פיזית, אלא שטענה זו הוכחשה נמרצות על ידי התובעת. לדבריה, "לא היה ולא נברא" (ע' 55 לפרוטוקול). לא שוכנעתי כי גרסתו של עו"ד גיל אכן מבוססת. סביר יותר להניח, כי לו באמת ובתמים עו"ד גיל היה טורח להסביר לתובעים את ההבדל בין הצמדה פיזית להצמדה משפטית, הוא גם היה טורח לנסח אחרת את תיאורו של הממכר בחוזה. האופן בו מנוסח החוזה, מתיישב יותר עם האפשרות שלא ניתן לתובעים כל הסבר בענין זה, מאשר עם האפשרות ההפוכה. לא בכדי הקשתה התובעת, במהלך עדותה: "אז למה כתוב בהסכם שיש לי חצר צמודה, אם הוא דיבר איתי, אז מה? הוא מדבר איתי ואחר כך חותם על הסכם שהוא הפוך לחלוטין ממה שהוא אמר לי?" (ע' 55 לפרוטוקול). במהלך עדותו של עו"ד גיל נטען על ידו לראשונה כי התובע 2 היה "המוציא והמביא" מטעמם של שני התובעים, וכי הוא היה היחיד שעמד בקשר עימו בנוגע לחוזה (ע' 56 לפרוטוקול). טענה זו נועדה להראות כי התובעת אינה יכולה להעיד מידיעה אישית מה בדיוק נאמר בעל פה לתובע 2 במהלך הפגישות שניהל עם עו"ד גיל. דא עקא, מדובר בטענה כבושה, שלא נמצא לה זכר בכתב ההגנה או בתצהירו של עו"ד גיל. בנסיבות אלה, משקלה של טענה זו, שהועלתה לראשונה לאחר שהתובעת כבר סיימה להעיד, נמוך: "מדובר איפוא בגרסה כבושה של הנתבע, שהועלתה לראשונה רק לאחר הגשת התביעה נגדו. מטבע הדברים, בית המשפט נוטה להפחית ממשקלה של עדות כבושה: ' 'עדות כבושה' היא עדות, שהעד המוסר אותה בבית המשפט, "כבש" אותה בלבו על אף שהיא רלוונטית וברת משקל לעניין, ולא גילה אותה אלא בשלב מאוחר ... הכלל הוא: עדות כבושה, ערכה ומשקלה מועטים ביותר, משום ש"הכובש את עדותו" חשוד, מטבע הדברים, על אמיתותה, זאת כל עוד אין בפיו הסבר משכנע : על שום מה נכבשה העדות עת רבה ; ומדוע החליט העד לחשפה'. י' קדמי, "על הראיות" (מהדורת תשס"ד), ע' 400." (ת.א. (ת"א) 12124/06 בנק לאומי סניף רחובות נ' סגמט הנדסת חשמל בע"מ , בעמ' 5 - פורסם באתר משפטי ). גם הטענה לפיה התובעת ידעה ממילא, מכח בדיקות וברורים שערכה בכוחות עצמה, כי לא מדובר בהצמדה משפטית של החצר, לא הוכחה. אכן, התרשמתי כי התובעת היא אישה משכילה ויודעת דבר, ואין גם חולק שערכה ברורים משל עצמה בטרם שכרה את שרותיו של עו"ד גיל, בנוגע לאפשרויות הבניה באזור, אך לא נובע מכך בהכרח שהתובעת גם גילתה, אגב אותם בירורים, את ההבחנה בין הצמדה פיזית להצמדה משפטית, שהרי לא מדובר במשפטנית. הנתבעים טוענים כי יש לפרש לחובתה של התובעת את המנעותה מהבאתו של התובע 2 לעדות. אינני מקבל טענה זו. מדובר בבני זוג שהתגרשו עוד בשנת 2005. מן הסתם, היחסים ביניהם אינם יחסים טובים, שהרי על רקע זה התגרשו מלכתחילה. לתובע 2 אין כל ענין בתוצאות ההליך, שכן ויתר לטובתה של התובעת על זכויותיו הכספיות בקשר אליו. על כן, מלכתחילה לא היה סיכוי רב שישתף פעולה עם התובעת בכל הנוגע לניהולה של התביעה. בנסיבות אלה, אינני סבור כי ההמנעות מהבאתו לעדות מעידה על חשש של התובעת מפני עדותו לגופו של ענין. הנתבעים טוענים כי עדותה של התובעת היא עדות יחידה ולכן אין לבסס עליה ממצאים. אכן, לפי ס' 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א- 1971 (להלן: "פקודת הראיות"), בית המשפט לא יפסוק על פי עדותו היחידה של בעל דין שאין לה סיוע אלא אם יפרט מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ברם, במקרה דנן, הסיוע לעדותה של התובעת נמצא בחוזה עצמו, קרי, באופן שבו ניסח עו"ד גיל את תיאור הזכויות בחצר. למעשה, דווקא עדותו של עו"ד גיל, לפיה הסביר בעל פה לתובעים את מצב הזכויות בחצר, בשונה מהאופן שבו תיאר את הזכויות בגוף החוזה, היא היא אותה עדות יחידה הטעונה סיוע, שלא נמצא במקרה דנן. על כן, ס' 54 לפקודת הראיות צריך לפעול דווקא לחובתו, ולא לחובתה של התובעת. עוד טוענים הנתבעים כי התובעים היו יכולים לעמוד על מצב הזכויות כהווייתו מתוך עיון בנסח רישום המקרקעין. יש לדחות טענה זו. אכן, משפטן המעיין בנסח יכול להיווכח על נקלה כי אין למצוא בו כל הצמדה של החצר אל הבית, אלא שהתובעים אינם משפטנים. לשם כך בדיוק הם שכרו את שרותיו המקצועיים של עו"ד גיל, במקום לנהל בכוחות עצמם משא ומתן מול הכונסים בענין תנאיו המשפטיים של החוזה. אני סבור כי האופן בו ניסח עו"ד גיל את תיאור הממכר אינו עולה בקנה אחד עם חובת הזהירות והמיומנות המוטלת על עורך דין המייצג קונה בעסקת מקרקעין. בצדק טוענים התובעים בסיכומיהם כי ההסכמה החוזית היתה שהתובעים רוכשים חצר צמודה ללא זכויות צד ג', אלא שבפועל, הכונסים התיימרו למכור להם נכס שאין להם, ועו"ד גיל לא גילה את אוזני התובעים שאין לכונסים נכס כזה למכור. על כן, מדובר בהתנהלות רשלנית מצידו. שאלת הנזק שנגרם לתובעים מחמת רשלנות זו, תיבחן בהמשך הדברים. האם קיימת חבות חוזית או נזיקית של הכונסים ביחס לתובעים? השאלה הבאה הטעונה הכרעה היא האם קיימת חבות חוזית או נזיקית של הכונסים ביחס לתובעים בכל הנוגע לזכויות שמכרו להם. באשר לחבות הנזיקית, מקובלת עליי עמדתם של הכונסים, לפיה במקרה דנן לא היתה מוטלת עליהם חובת זהירות כלפי התובעים, וממילא לא ניתן לקבוע כי הם חבים כלפיהם ברשלנות. אכן, ישנם מקרים בהם תוטל חובת זהירות על עורך דין כלפי הצד שכנגד, אך דבר זה ייעשה בדרך כלל כאשר מדובר בבעל דין שאיננו מיוצג: "בפסיקה נקבע, כי ניתן מבחינה עקרונית להכיר בחובת זהירות של עורך דין כלפי מי שאינו לקוחו, כולל כלפי הצד שכנגד ... נקבע, עם זאת, כי מדובר בחובה "אשר קשה להגדירה בצורה מדויקת וגורפת" ... אחד מהנתונים אשר יוחסה להם חשיבות בפסיקה לשם קביעה האם חב עורך דין חובת זהירות כלפי הצד שכנגד הוא האם היה הצד שכנגד מיוצג. נפסק אמנם כי היעדר ייצוג של הצד שכנגד אינו תנאי בלעדיו אין להטלת חובת זהירות ... אולם, סבורני כי כאשר מדובר בשני צדדים מיוצגים, שוקלת עובדה זו באופן משמעותי נגד הטלת חובת זהירות על עורך דין כלפי צד שכנגד." (ע"א 10362/03 א. ברזני שירותים ועסקאות בע"מ נ' אחים בן רחמים (צפון) בע"מ (2009)- פורסם באתר משפטי ) במקרה דנן, התובעים היו מיוצגים על ידי עו"ד משל עצמם, הוא עו"ד גיל, ולכן אין סיבה להטיל על הכונסים חובת זהירות של עו"ד כלפי הצד שכנגד. שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לאחריות החוזית. הכונסים הציגו מצג שאיננו נכון, לפיו החצר צמודה לבית. אמנם, מי שאחראי לתיאור הלא מוצלח של הזכויות בחצר הוא עו"ד גיל, ולא הכונסים, שהרי מדובר בניסוח שלו ולא שלהם, אך האחריות החוזית בדבר טיבו של המימכר מוטלת לעולם על המוכר, ובעניננו, על הכונסים. בהקשר זה, מפנים הכונסים בסיכומיהם לחוות דעתו של השמאי ברמן, שכן לטענתם, מתוך עיון בה ניתן היה ללמוד כי לא מדובר בהצמדה משפטית של החצר. אינני מקבל טענה זו, שכן מה שקובע לענין האחריות החוזית הם לא מסמכי לואי חיצוניים, אלא המצג החוזי המפורש והברור שהציגו בגוף החוזה, מה גם שמתוך עיון בחוות הדעת אין למצוא בה כל אמירה מפורשת בשאלת מעמדה המשפטי של החצר. הכונסים טוענים כי ניתן היה ללמוד על מצב הזכויות בחצר מתוך עיון בנסח הרישום. טענה זו אינה יכולה להתקבל. ראשית, התובעים אינם משפטנים והם לא היו אמורים לנסות ולמצוא פירכות בחוזה על יסוד האמור במסמכים אחרים. שנית, אין עסקינן בשאלה של אשם תורם אלא בשאלה של חבות חוזית. מכאן שאם המוכר התחייב למכור נכס מסוג מסויים, למרות שהנכס שברשותו הוא נכס מסוג אחר, והקונה לא ידע על כך, הרי שהמוכר הפר את החוזה גם אם הקונה יכול היה לגלות בכוחות עצמו שהמוכר לא יוכל לקיים את החיוב. בדרך כלל, כאשר מתברר שמוכר הציג מצג בלתי נכון בגוף החוזה, אין הדבר נחשב להפרה של החוזה מצידו אלא כפגם בכריתה, המאפשר לקונה לבטל את החוזה; אלא, שבמקרה דנן, לצד המצג הבלתי נכון, נטלו על עצמם הכונסים גם התחייבויות חוזיות שלא היו יכולים לקיים. כך, בס' 3(א) לחוזה התחייבו הכונסים "למכור לקונה את הדירה, כשהיא נקיה מכל חוב ו/או שעבוד ו/או זכות צד ג' ...", ואילו בס' 11 לחוזה התחייבו הכונסים "להעביר את הדירה ע"ש הקונה כאשר הדירה חופשית מכל שיעבוד, משכנתא, עיקול או זכות צד ג' וזאת עד ליום תשלום המחצית השניה של התמורה ...". נזכיר כי על פי הגדרת המונח "דירה" לפי החוזה, החצר הצמודה היא חלק ממנה, ומכאן שהכונסים התחייבו למכור לתובעים גם את הזכויות בחצר כשהן נקיות מזכויות צד שלישי. התחייבות זו לא קיימו, שכן הם מכרו לתובעים חצר שיש בה זכויות לצד שלישי. כידוע, אחריות חוזית בגין הפרת חוזה היא אחריות מוחלטת, והמפר חב בגינה גם אם לא נפל אשם בהתנהגותו: "כאמור, נקודת המוצא המקובלת היא, שאחריות חוזית היא אחריות מוחלטת, במובן זה שהיא קמה בדרך כלל במלוא היקפה בלא תלות באופי ההפרה, בהלך מחשבתו של המפר או בנסיבות אחרות." (ע"א 3912/90EXIMIN S.A. נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פ"ד מז(4), 64 ,עמ' 81-82). "האחריות שנוטל על עצמו המתקשר בחוזה היא אחריות מוחלטת, בכפוף לדיני הסיכול שאין עניינם לכאן." (ע"א 458/93 אלכסנדר פרטין ואח' נ' וילי סלומון ו-2 אח' פ"ד מז(5), 537 ,עמ' 541-542). הכלל האמור חל גם מקום בו ישנה אי התאמה בחוזה מכר מקרקעין, בשל הצהרה בלתי נכונה של המוכר, כמו בעניננו, וזאת גם אם המוכר נהג בתום לב ואפילו לא התרשל: "נקודת המוצא של הדיון כולו חייבת להיות העובדה - עליה אין חולקין - כי המוכרים הפרו את חוזה המכר, בשל קיומה של אי התאמה. אי ההתאמה נובעת מן הפער בין ההצהרה של המוכרים, לפיה השטח נטו של הממכר הוא 756 מ"ר - הצהרה שהפכה לתנייה בחוזה מכוח סעיף 1 לחוזה - לבין המציאות, שבה השטח נטו הוא 555 מ"ר בלבד. ההפרש בגודל השטח הוא מעל לרבע מלגו וכשליש מלבר. זוהי הפרה מהותית ביותר. כידוע, עקרונית, אחריותו של המוכר להפרת חוזה אינה מותנת בשיטתנו ביסוד של אשמה כלשהי. לכן, במסגרת הקביעה של הפרת חוזה המכר בגין אי התאמה, אין כל חשיבות לשאלה אם המוכרים נהגו בתום לב או בהעדר רשלנות. חיובם הוא להשיג את התוצאה של מילוי התנייה החוזית, אשר, במקרה שלנו, נוגעת לגודל שטח הנטו של הממכר. " (רע"א 7642/97 חנה שטרית נ' בלה נוסבאום, פ"ד נג(3), 516 , 523-524 (1999)). מכאן שעל הכונסים מוטלת אחריות חוזית בגין העובדה שהחצר שמכרו לתובעים לא היתה מוצמדת באמת ובתמים לבית, במובן המשפטי של המונח הצמדה. הכונסים טוענים בסיכומיהם כי גם במודעות שפרסמו בטרם מכירת הבית וגם בגוף החוזה הם ציינו את החובה המוטלת על הקונה לבדוק בכוחות עצמו את מצב הזכויות בבית. כך, ס' 10 לחוזה קובע כי "הקונה מצהיר כי בדק את הדירה ואין לו כל טענות ומענות והוא מוותר על טענות ברירה מכל סוג שהוא." אינני מקבל טענות אלה. הטלת החובה על הקונה לבדוק בכוחות עצמו את מצב הזכויות בנכס, אין בה כדי לשחרר את המוכר מן החובה לקיים את חיוביו שלו, ובעניינו, מן החיוב למכור חצר נקיה מזכויות צד ג'. ס' 10 לחוזה נועד למנוע מצב בו הקונה ייאחז בטענה בדבר ליקוי נסתר כדי להשתחרר מן החוזה, אך כאשר מדובר בהפרת חיוב מפורש מצידו של המוכר- שאני, שכן הקונה רשאי להסתמך על מצגים מפורשים של המוכר מבלי לבדוק ולפשפש האם אכן מדובר במצגים נכונים. הכונסים טוענים כי מכירת הבית קיבלה את אישורו של בית המשפט ומכאן שלא ניתן לתבוע אותם בקשר למכירה. אינני מקבל טענה זו. האישור שניתן על ידי בית המשפט הוא אישור עקרוני למכור נכס מסויים, לאדם מסויים תמורת מחיר מסויים. אין באישור מסוג כזה כדי לפטור כונס נכסים מאחריות חוזית או נזיקית, אם מתברר בסופו של יום כי כונס הנכסים הפר את החוזה או שהתרשל במילוי תפקידו. במילים אחרות, אין בכוחו של אישור המכר כדי למרק את החוזה מהפרות שדבקו בו. הכונסים טוענים כי הלכה למעשה לא נגרם לתובעים כל נזק, שכן הם רכשו את הבית במחיר נמוך משוויו האמיתי, ומכרו אותו בסופו של דבר במחיר גבוה הרבה יותר ממחיר הרכישה. טענה זו בענין קיומו או העדרו של נזק תיבחן בהמשך, אלא שאין היא רלבנטית מקום שבו מבוקש סעד של פיצוי מוסכם. הזכאות לסעד כזה, במקרה של הפרה, אינה מותנית בהוכחת קיומו של נזק, ולמעשה, היא מתקיימת גם כאשר בפועל לא נגרם נזק כלשהו. ראה ע"א 4481/90 אהרון ישראל נ' ג. פרץ מ. בן גיאת חברה להנדסה ובנין בע"מ, פ"ד מז(3), 427 , 432-433 (1993): "אכן, זו הרבותא בהוראת סעיף 15(א) לחוק התרופות: שאם קבעו בעלי-חוזה שיעור פיצויים מוסכם, זכאי הצד הנפגע לאותו שיעור פיצויים בלא שיחוייב להוכיח נזק שבא עליו, ואף אם לא נשא בכל נזק שהוא. ... מעיקרו של דין לא היו אהרן חייבים להוכיח כל נזק בפועל שנגרם להם, ואם ניסו - ונכשלו במשימתם, כקביעת בית משפט קמא בסעיף 10 לפסק דינו - אין בדבר כדי להעלות או להוריד." הכונסים טוענים כי בכל מקרה, גם אם התביעה תתקבל, הרי שלנוכח ויתורו של התובע 2 על חלקו בזכייה, במסגרת ס' 18 להסכם הגירושין מהתובעת, אין מקום לפסוק לתובעת אלא מחצית מסכום הפיצוי המוסכם. אינני מקבל טענה זו. הויתור שויתר התובע 2 הוא במישור היחסים שבינו לבין התובעת. התובע 2 לא הסתלק מתביעתו כלפי הנתבעים. הוא היה ונותר תובע בתיק, גם אם בפועל לא נטל כל חלק בהליך המשפטי, וזה נוהל באופן בלעדי על ידי התובעת, באמצעות עורכי דין ששכרה לשם כך על חשבונה. מעמדם של התובעים הוא ביחד ולחוד, קרי, כל אחד מהם יכול היה לתובע לבדו את מלוא סכום הפיצויים, ובלבד שהנתבעים לא ישלמו כפל פיצוי. אין זה מעניינם של הנתבעים כיצד מחלקים התובעים ביניהם את פירות זכייתם. בס' 17 לחוזה נקבע פיצוי מוסכם בסך השווה ל- 32,000 דולר "בגין הפרה יסודית של ההסכם וזאת מלבד כל תרופה העומדת לצדדים לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה)." סכום זה, כשהוא משוערך ליום הגשת התביעה, הינו 169,238 ₪ (ס' 62 לתצהירה של התובעת). הצדדים אמנם לא הגדירו מה ייחשב כהפרה יסודית של החוזה, אך אני סבור כי כאשר מוכר מתיימר למכור לקונה זכויות נקיות, ולו גם בחצר הבית, ובדיעבד מתברר כי גם לצד שלישי ישנן זכויות בממכר, מדובר באותה הפרה יסודית אליה כיוונו הצדדים כאשר קבעו את הפיצוי המוסכם. מכאן שהתובעת זכאית לפיצוי המוסכם כפי שנקבע בחוזה, והחובה לשלמו מוטלת על הכונסים. האם קיימת חבות נזיקית של השמאי ברמן כלפי התובעים? התובעים טוענים כי "החטא הקדמון" רובץ לפתחו של השמאי ברמן, משום שבחוות דעתו הוא היה זה שקבע כי שטח המגרש הינו 530 מ"ר וכי מדובר בחצר צמודה לבית. לדידם, חוות דעת זו גרמה לבא כוחם ולכונסים לכלול בגוף החוזה הצהרות בלתי נכונות בענין הצמדת החצר לבית. נזכיר בהקשר זה כי שטח המגרש בו החזיקו התובעים היה כ- 580 מ"ר, ולכן ברי כי השמאי ברמן שגה עת כתב בחוות דעתו כי שטח המגרש הוא 530 מ"ר. הנחתו של השמאי ברמן היתה שהגדר החיה בין שני הבתים ממוקמת בדיוק במחצית המגרש, אלא שהנחה זו לא היתה נכונה וגם לא התבססה על בדיקה או על מדידה. מאידך, השמאי ברמן לא קבע כי החצר מוצמדת לבית, אלא רק שמחצית הרכוש המשותף צמודה לבית. חלק זה של הצהרתו היה נכון, שכן לתובעים היו זכויות במחצית בלתי מסויימת מן הרכוש המשותף. מכאן שלא ניתן לייחס לשמאי ברמן מצג רשלני מפורש בנוגע להצמדת החצר לבית. מבלי לקבוע מסמרות בשאלה האם הטעות שנפלה בחוות הדעת לגבי שטח המגרש עולה כדי רשלנות, באתי לכלל מסקנה כי בכל מקרה יש לדחות את התביעה נגד השמאי ברמן. הסיבה לכך היא שהשמאי ברמן לא חב חובת זהירות כלפי התובעים, וממילא, גם אם התרשל, הרי שאין הוא אמור לפצותם. חובת הזהירות של השמאי ברמן היתה אך ורק כלפי בית המשפט שמינה אותו לתפקידו, וכן כלפי בעלי הדין בתביעה לפירוק השיתוף בבית, ששילמו את שכרו ובתמורה קיבלו ממנו את חוות הדעת. התובעים שבפניי לא היו בעלי דין באותה תביעה וממילא השמאי ברמן לא חב כלפיהם חובת זהירות כלשהי. זאת ועוד, הכונסים כלל לא היו חייבים להעביר לידיהם של התובעים את חוות דעתו של השמאי ברמן, והעובדה שעשו כן, לפנים משורת הדין, אינה מטילה יש מאין חובת זהירות על השמאי ברמן כלפי התובעים. השמאי ברמן מונה לתפקידו על ידי בית המשפט, במסגרת התביעה לפירוק השיתוף. מטרתה המוצהרת והיחידה של חוות הדעת היתה לקבוע את שווי הבית, להבדיל ממסירת תיאור מדוייק של טיב הזכויות בחצר הבית. בענין שוויו של הבית לא נפלה כל טעות מצידו של השמאי ברמן: הוא שם את הבית על פי העקרונות המקובלים, והגיע למסקנה כי שוויו הוא 360,000 דולר. השמאי המומחה מטעם בית המשפט בתיק שבפניי, ירון ספקטור, קבע בחוות דעתו שווי דומה למדיי (350,000 דולר נכון לחודש מרץ 1997 או 360,000 דולר- 380,000 דולר נכון לחודש דצמבר 1997). מכאן שבשורה התחתונה- חוות הדעת של השמאי ברמן השיגה את יעדה, שכן שוויו של הבית הוערך נכון. במאמר מוסגר אציין כי מתוך עדותו של השמאי ברמן עלה כי הוא העריך את שווי הממכר בהתאם לזכויות הבניה היחסיות שהיו לתובעים, קרי, מחצית מזכויות הבניה על המגרש כולו, ולא לפי גודל החצר שהיתה צמודה מבחינה פיזית לבית (ע' 142 לפרוטוקול). בעשותו כן, לא ייחס השמאי ברמן כל משקל לגודל המטעה של החצר, כך שהטעות שנפלה בחוות דעתו בנוגע לגודל החצר, לא השפיעה כלל על התוצאה סופית, קרי, על קביעת שווי הממכר. בכל מקרה, התובעים שילמו עבור הבית סכום נמוך משוויו על פי חוות דעתו של השמאי ברמן- סך השווה ל- 332,000 דולר, כך שאין הם יכולים לטעון כי שילמו עבור הבית תמורה העולה על שוויו רק משום שהסתמכו על חוות דעתו של השמאי ברמן. אשר על כן, יש לדחות את התביעה נגד השמאי ברמן. האם נגרם לתובעים נזק, ואם כן, מה שיעורו? מצאנו כי עו"ד גיל התרשל ביחס לתובעים. מצאנו גם כי הכונסים הפרו את החוזה כלפי התובעים. השאלה הבאה היא האם נגרם לתובעים נזק, ואם כן, מה שיעורו. לענין זה טענו התובעים לשורה ארוכה של נזקים, כמפורט להלן: סך של 871,000 ₪ בגין העדר זמינות לבניה במשך עשר שנים. סך של 50,000 ₪ בגין דיור חלופי ודמי הובלה. סך של 70,000 ₪ בגין אובדן ימי עבודה. סך של 255,000 ₪ בגין הוצאות משפטיות. סך של 100,000 ₪ בגין הוצאות משפטיות צפויות. סך של 617,530 ₪ בגין הוצאות מימון למשכנתא. סך של 200,000 ₪ בגין עגמת נפש. יש לציין בהקשר זה כי מלכתחילה, בכתב התביעה המקורי, עיקר הנזק הנטען היה פחיתת שווי המגרש, שכן התובעים הסתמכו על חוות דעתו של שמאי מטעמם, ערן לס, שהעריך את שווי הבית בסכום זעום של 139,000 דולר בלבד. לדידם, הם שילמו עבור הבית תמורת ייתר של 193,000 דולר. יחד עם זאת, בעקבות חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, ממנה עלה כי חוות דעתו של השמאי לס אינה עומדת במבחן הביקורת (השמאי לס העריך את הבית כאילו אין לו בכלל זכויות בניה), תוקנה התביעה, וראשי הנזק שבה שונו לחלוטין, תוך זניחת ראש הנזק המקורי של פחיתת שווי המגרש. הנתבעים כולם כפרו בקיומו של נזק כלשהו שנגרם לתובעים. לטענתם, התובעים במו ידיהם גרמו לכל הנזקים הנטענים, משום שבמקום להגיע להסכמות עם שכניהם, משפחת בהריר, הם העדיפו להתכתש עימם על כל צעד ושעל, ונהגו באופן בלתי רציונלי בעליל. עוד טענו הנתבעים כי התובעים לא תיכננו מלכתחילה לבנות על הנכס או להתגורר בו, וממילא לא יכול היה להגרם להם הנזק הנטען בגין אי היכולת לבנות. כמו כן טענו הנתבעים כי מבחינה מעשית התובעים היו יכולים לקבל היתר בניה על חלקם במגרש, אף ללא הסכמתם של שכניהם, ממש כפי ששכניהם קיבלו היתר בניה בלא הסכמתם של התובעים. הנתבעים ציינו לחובתם של התובעים כי רק בחודש ינואר 2005, כשבע שנים לאחר רכישת הבית, הם ביקשו היתר בניה. הנתבעים הוסיפו וציינו כי למרות שהתובעת עצמה הודתה כי כבר בשנת 1999 היא עמדה על מצב הזכויות האמיתי בחצר, התובעת לא עשתה שימוש בזכות הביטול שהיתה נתונה לה, אלא העדיפה לדבוק בחוזה. מכל מקום, כך טענו הנתבעים, הנזק של העדר זמינות לבניה לא הוכח שכן לא הובאה חוות דעת מומחה בענין זה. גם ראשי נזק נוספים לא הוכחו, אלא נטענו בעלמא, כגון אובדן ימי עבודה, הוצאות מימון למשכנתא ושכ"ט עורכי דינה השונים של התובעת. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בענין הנזק, באתי לכלל מסקנה כי לבד מפיצוי בגין עגמת נפש ופיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית של החוזה, אין מקום לפסוק לתובעת פיצוי נוסף, מן הטעמים שיפורטו להלן. ראשית לכל, הקושי שניצב בפני התובעים לבנות על המגרש איננו תולדה של מעשי ומחדלי עו"ד גיל או הכונסים, אלא תולדה של המצב המשפטי שהיה קיים בשטח, לפיו חצר הבית היא רכוש משותף שאיננו צמוד לדירת התובעים. מצב משפטי זה היה קיים בלא קשר למעשי ומחדלי עו"ד גיל והכונסים, ואלה לא היו יכולים לשנותו. אכן, הם הציגו מצג שגוי כלפי התובעים בענין טיב זכויותיהם, אך לא המצג השגוי הוא שגרם לנזק, אלא המצב המשפטי, שלא היה בר שינוי. מכאן שלא קיים קשר סיבתי בין הנזק שנגרם לתובעים מחמת העיכוב בבניה, לבין המצג השגוי שהוצג בפניהם. בהקשר זה אציין כי לא שוכנעתי כלל ועיקר כי התובעים לא היו רוכשים את הבית מלכתחילה לו ידעו את העובדות לאשורן עובר לכריתת החוזה, והא ראיה, כאשר נודעו להם העובדות במלואן, בשנת 1999, הם בחרו לקיים את החוזה ולא לבטלו, למרות שהיו יכולים לעשות שימוש בתרופת הביטול ולקבל את כספם חזרה מחמת ההטעייה שהוטעו. ממילא אין הם יכולים להלין על העיכובים בבניה מאותו מועד ואילך שבו בחרו לקיים את החוזה תחת האפשרות לבטלו. יש גם ממש בטענת הנתבעים כי ראש הנזק המרכזי- העדר זמינות לבניה במשך עשר שנים- הוא ענין המצריך שומה והערכה באמצעות חוות דעת מומחה, אלא שכזו לא הוגשה, וחוות הדעת הקיימות בתיק כלל לא התייחסו לענין זה. עם כל הכבוד לנוסחה האריתמטית בס' 150 לסיכומי התובעים, ברי כי נוסחה זו, כמו גם הנתונים שנבחרו על ידם לצורך יישומה- טעונים היו אימות באמצעות חוות דעתו של מומחה. לא די בכך שהתובעת עצמה הצהירה בתצהירה המשלים על ראש נזק זה, שכן התובעת אינה שמאית מקרקעין והעדות שמסרה איננה עדות מומחה. גם הנסיון לחלץ הודאה משמאי בית המשפט בענין הפחתת שווי הבית בגין העדר זמינות לבניה, איננו יכול להוות תחליף הולם לחוות דעת של ממש בענין זה. התובעים טוענים בסיכומיהם כי השמאי ספקטור אישר הפחתה של 6% לכל שנת עיכוב בבניה, אלא שהם מתעלמים מכך שהשמאי הבהיר בהמשך עדותו כי הפחתת שווי בגין העדר זמינות לבניה תיעשה רק כאשר מבחינה תכנונית לא קיימת אפשרות לבנות, ולא כאשר המניעה נעוצה בסכסוך שכנים, כמו בעניננו (ע' 38 לפרוטוקול). לכל אלה יש להוסיף את העובדה שהתובעים, במו ידיהם, תרמו תרומה מכרעת לעיכוב באפשרויות הבניה על המגרש, שכן הם הסתכסכו קשות עם משפחת בהריר ובכך סיכלו את האפשרות להגיע להסכמות עימה בנוגע לניצול משותף של זכויות הבניה במגרש. ענין זה עלה מתוך עדותה של גב' אתי בהריר, שתיארה בעדותה התנכלויות חוזרות ונשנות מצידם של התובעים, לאחר שהיא ביקשה מהם כי החצר המשותפת תחולק מחדש באופן שויוני (ע' 81- 84 לפרוטוקול). הבדלי הגודל בין החצרות התגלו בדרך מקרה, כאשר מודד שנשכר על ידי התובעים לשם מדידת החצר, גילה לגב' בהריר שהחצר שלה קטנה יותר מן החצר של התובעים. חרף זאת, התובעים התעקשו לקיים בידם את מלוא שטחה של החצר המקורית שרכשו, למרות שזו היתה גדולה מחלקם היחסי ברכוש המשותף, והתעקשות זו היא שגרמה לסכסוך ארוך השנים, והולידה את העיכובים בבניה. במאמר מוסגר יש לציין כי בסופו של דבר, התעקשותם של התובעים הוכיחה את עצמה, שכן בפסק שניתן במסגרת הבוררות שהתנהלה בינם לבין משפחת בהריר, נקבע כי קו הגבול ההסטורי בין המגרשים יוותר על כנו, למרות שהדבר מנציח חלוקה לא שווה של החזקה במגרש, לטובתם של התובעים. הגם שבמסגרת הבוררות בין הצדדים נפסק אחרת, ספק רב אם היתה הצדקה ענינית לכך שחלוקת החצר בין התובעים לבין משפחת בהריר תהיה בלתי שויונית, וספק גם אם היתה הצדקה לכך שהתובעים "יזכו מן ההפקר" רק משום שמישהו בעבר מתח את הגדר בין החצרות בצורה לא שויונית. זאת ועוד, בעת שהתובעים רכשו את הבית, הם הניחו כי שטח החצר שלהם זהה לשטח החצר של משפחת בהריר, ולכן קיים קושי להצביע על אינטרס ראוי להגנה להנצחת חלוקה בלתי שויונית, אשר מפלה לרעה את משפחת בהריר. יצויין כי המצב המשפטי של בעלות משותפת בחצר שצמודה פיזית אך לא משפטית לדירה מסויימת איננו ייחודי למגרש נשוא תביעה זו, אלא מדובר בתופעה נפוצה בבתים צמודי קרקע בקריית אונו. חרף זאת, כעולה מעדותם של השמאי ברמן והשמאי מטעם בית המשפט, ירון ספקטור, הדבר איננו מונע מבעלי הבתים להגיע להסכמות בדבר ניצול זכויות הבניה, בבחינת "זה נהנה וזה נהנה". השמאי ספקטור ציין בע' 24 לחוות דעתו כי בעבר אושרו היתרי בניה ביחידת הדיור הצמודה לבית מצפונו (הכוונה לדירתה של משפחת בהריר) וגם אושרו היתרי בניה בחלקות אחרות עם צורת רישום דומה. לדברי השמאי ספקטור: "לאור מאזן האינטרסים ההדדי בו כל צד (למרות הרישום כרכוש משותף) מעוניין לנצל את זכויותיו (מחצית מזכויות הבניה) ולהגיע לשימוש המיטבי ברכושו, הגיעו מרבית בעלי הנכסים בשכונה להבנה והסכמה על ניצול הבניה כל אחד בשטח הצמוד שסביב תת החלקה (למרות צורת הרישום של מחצית מרכוש משותף הכולל גם את זכויות הבניה). נוהג זה בא לידי ביטוי ברמות המחירים באופן בו המחלוקת והמריבה בחלקה שבנדון אינה אופיינית ואינה רציונלית (התוצאה הינה מניעה הדדית של מימוש זכויות הבניה של שני בעלי תתי החלקות מבלי לקבוע מי נושא באחריות למריבה)." באשר לראש הנזק הנטען של דמי שכירות והובלה, מעבר לעובדה שנזק זה נגרם באשמתם של התובעים עצמם, שלא השכילו להגיע להסכמות עם משפחת בהריר, הרי שלא שוכנעתי כלל ועיקר שאכן היה בכוונתם של התובעים להתגורר אי פעם בנכס. גב' בהריר העידה כי כוונתם המוצהרת של התובעים היתה לבנות על המגרש רב קומות, ורק כאשר ביקשה בהריר לבנות לעצמה בית מגורים על המגרש, מקץ מספר שנים, נמלכה התובעת בדעתה והחליטה שגם היא רוצה לבנות בית מגורים על חלקה במגרש (ע' 82 לפרוטוקול). לא הובאו ראיות של ממש בנוגע לראשי הנזק הנוספים. כך למשל, נטען על דרך הסתם לנזק בסך של 617,530 ₪ בגין הוצאות מימון למשכנתא, בלא שיוצג תחשיב כלשהו או אסמכתא לכך, והוא הדין בראש הנזק של אובדן ימי עבודה והוצאות משפטיות צפויות. בע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ פ"ד לה(2), 800 ,עמ' 809-810, נפסק בענין החובה להוכיח את שיעורו של הנזק: "הוכחת הנזק היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לקביעת הפיצוי. כשם שעל הנפגע להוכיח את הנזק שנגרם לו, כן מוטלת עליו החובה להוכיח את הנתונים העובדתיים, מהם ניתן להסיק את הפיצוי, דהיינו, את הערך הכספי של החזרת המצב לקדמותו. נפגע אינו יוצא ידי חובתו בהוכחת הנזק, אלא עליו להניח אף תשתית עובדתית לקביעת שיעור הפיצוי. אין להשאיר עניין אחרון זה לאומדנו של השופט. ... על-כן, באותם המקרים, בהם - לאור טבעו ואופיו של הנזק - ניתן להביא נתונים מדויקים, על הנפגע-התובע לעשות כן, ומשנכשל בנטל זה, לא ייפסק לו פיצוי." מאידך, התובעים זכאים לפיצויי עגמת נפש, בגין עגמת הנפש שנגרמה להם כאשר גילו שהחצר שרכשו אינה מוצמדת הלכה למעשה לדירתם וכי שטח החצר עולה על חלקם היחסי ברכוש המשותף. זכות זו עומדת להם הן נגד עו"ד גיל, בשל התרשלותו כלפיהם, והן נגד הכונסים, מכח חבותם החוזית כלפי התובעים. בנסיבות הענין, יש להעמיד את הפיצוי בגין ראש נזק זה על סך של 25,000 ₪, נכון להיום. הואיל והתובעים נמצאו זכאים לפיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק, בסך של 169,238 ₪, נכון ליום הגשת התביעה, הרי שהפיצוי בגין עגמת הנפש נבלע בתוך אותו סכום, ואין מקום להוסיפו במצטבר אליו, שכן הכלל הוא שאין לפסוק באופן מצטבר גם פיצוי מוסכם וגם פיצוי בגין נזק בעין. המשמעות האופרטיבית היא שהחבות ביחס לסכום של 25,000 ₪ מתוך הסכום הכולל של הפיצוי שישולם לתובעים, מוטלת ביחד ולחוד על עו"ד גיל ועל הכונסים. בשולי הדברים אציין כי אף אם היה עולה בידי התובעים להוכיח קיומם של נזקים נוספים, הרי שכל נזק עד לסכום כולל של 169,238 ₪ היה נבלע אף בתוך הפיצוי המוסכם שנפסק לזכותם בלא הוכחת נזק, כך שממילא התובעים לא היו זכאים לפיצוי נוסף בגינו. סיכום סוף דבר, הכונסים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים סך של 169,238 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה. מתוך סכום זה (ולא בנוסף לו), סך של 25,000 ₪, נכון להיום, ישולם לתובעים על ידי הכונסים ועו"ד גיל, ביחד ולחוד. הכונסים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים הוצאות משפט בסך 5,000 ₪ וכן שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. עו"ד גיל ישלם לתובעים הוצאות משפט בסך 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 3,000 ₪. התביעה נגד השמאי ברמן נדחית. התובעים ישלמו לשמאי ברמן הוצאות משפט בסך 2,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. התובעים הפקידו בקופת בית המשפט ערבון בסך 60,000 ₪ להבטחת הוצאות הנתבעים. מתוך סכום זה, סך של 22,000 ₪ יועבר לשמאי ברמן בגין הוצאות המשפט שנפסקו לזכותו, והיתרה תוחזר לתובעים. מצג שוואעסקת מכר