קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סירוב לחתום על בקשה לקבלת פטור מתשלום מס שבח: המבקש הינו כונס נכסים שמונה בתוקף מינויו על ידי ראש ההוצאה לפועל, לשמש ככונס נכסים למכירת דירתו של המשיב ברחוב לאה 20 בתל אביב, והידועה כחלק מחלקה 1190 בגוש 6625, (להלן: "הדירה"). אין מחלוקת בין הצדדים, כי המדובר בדירה שהינה חלק מפרויקט בנייה, שנישום על ידי המשיב, ביחס למקרקעין השייכים לו ולבני משפחתו. אין מחלוקת כי דירות שונות באותו הבניין הוקצו ויוחדו לבני משפחה שונים, בכללם המשיב. המבקש, כונס הנכסים, נקט בהליך למכירת הדירה, והזכויות בדירה נמכרו לצדדים שלישיים, ה"ה לנמן כהן, (הרוכשים"), אשר שילמו את התמורה בגין רכישת הדירה. אין מחלוקת, כי ראש ההוצאה לפועל אישר את מכירת הדירה. המבקש פנה למשיב בבקשה, כי האחרון יחתום על בקשה לקבלת פטור מתשלום מס שבח בגין מכירת הדירה, והמשיב סירב, ומכאן המחלוקת. בעניין זה הוגשה בקשה על ידי המבקש לראש ההוצאה לפועל, וראש ההוצאה לפועל דחה את הבקשה, לפיכך הוגשה הבקשה שבפני ביהמ"ש. הצדדים ויתרו על חקירת המצהירים מטעמם, ובאי כוח הצדדים הגישו סיכומיהם. טענות המבקש: כונס הנכסים טוען, כי עד למועד הגשת הבקשה המונחת בפתחו של ביהמ"ש, היינו עד ליום 11.1.09, אין ולא היו למשיב כל זכויות בדירה אחרת. כונס הנכסים טוען, כי התנגדותו של המשיב מלחתום על בקשה למתן פטור , מונעת ממניעים נקמניים בלבד, ואינה מבוססת על כל יתרון שעשוי לצמוח למשיב בשל כך. עוד נטען, כי טענות המשיב בנוגע לקיומן של זכויות בשלוש דירות נוספות, שעשויות להתחלק בינו לבין יתר הבעלים של החברה החייבת, אינן נכונות עובדתית, לאור מסמך שהוגש על ידי המשיב בעצמו למנהל מיסוי המקרקעין, שבמסגרתו הודיע המשיב כי הדירות נמכרו לאחרים ו/או יוחדו לבעלי זכויות אחרים. אולם לטענת המבקש, גם אם טענתו העובדתית של המשיב תתגלה כנכונה, הרי אין בכך כדי להשליך על זכויותיו, משום שהוא זכאי למכור כל אחת מהדירות לאלתר בפטור ממס שבח, ואין בחתימה על טופסי המש"ח ובקשה לפטור בדירה נשוא דיוננו, כדי למנוע ממנו ליהנות מפטור אחר. המבקש טוען, כי סירובו של המשיב אינו ענייני ונועד לגרום לבנק נזק, ואין בו כדי לתרום למשיב מאומה. טענות המשיב: המשיב טוען, כי ראש ההוצל"פ הכריע בסוגיה והכרעתו מהווה מניעות מהותית. המשיב טוען, כי בקשה לקבלת פטור, הינה זכות אישית וקניינית, ולכן אינו חייב להסכים לחתימה על טופסי בקשה למתן פטור. המשיב טוען, כי קיימת מחלוקת הנוגעת לשלוש דירות אחרות, אשר הוא עשוי לקבל זכויות בהן, כאשר אם זכותו לקבלת פטור ממס שבח תמומש, הוא עשוי להיפגע קשות. המשיב טוען, כי הזכות לעשות שימוש בפטור לא הוענקה לבנק בשטרי המשכנתא, ולכן המבקש, שבא מכוחו של שטר המשכנתא אינו יכול לעשות שימוש בזכות שלא ניתנה לבנק. לפיכך, טוען המשיב כי אין להעתר לבקשה. דיון: דומני כי אין מחלוקת בין הצדדים, כי בשטרי המשכנתא לא מצויה כל תניה המעניקה לבנק זכות בפטור השייך למשיב. כמו כן, אין מחלוקת בין הצדדים כי במועדים הרלוונטיים לא הייתה למשיב כל דירה אחרת. עוד יצוין, כי הואיל והצדדים הסכימו לוותר על חקירות המצהירים, ביהמ"ש אינו יכול להגיע לכלל הכרעה עובדתית במחלוקת שבין הצדדים, והנוגעת לשאלה האם למשיב עשויות להיות זכויות בשלוש דירות נוספות בנכס המקרקעין, ונקודת המוצא של פס"ד זה תהיה כי ייתכן ובעתיד המחלוקת בין המשיב לאחרים תוכרע באופן שעשויות להיות מוקנות למשיב זכויות בשלוש או בחלק משלוש דירות נוספות בפרויקט הבנייה בנכס המקרקעין. כמו כן, אין מחלוקת כי עסקינן בזכות אישית, וקניינית של המשיב. ביהמ"ש העליון מפי כב' השופט דנצינגר מבהיר את ההלכה הנוהגת בענייננו, וקובע בעניין רע"א 7816/06 עו"ד יעקב מ. בויאר בתפקידו ככונס נכסים נ' עז' המנוח מר דוד מרמלשטיין ז"ל, תק-על 2009(4), 21 , 26 (2009), כך: "מס שבח הוא מס על רווח הון הנובע ממכירת נכס מקרקעין. מטרתו של חוק זה לתפוס את מירב המקרים לתוך רשת המס. יחד עם זאת, אחד הפטורים הנפוצים ביותר מתשלום מס שבח הוא הפטור המוקנה לאדם פרטי במכירת דירת מגורים (פרק חמישי 1 לחוק מיסוי מקרקעין). הצידוק או הרציונאל להענקת פטור רחב יחסית מתשלום מס שבח במכירת דירת מגורים הוא התפיסה כי דירת מגורים נועדה לשרת את בני המשפחה ולא נועדה לשמש נכס להשקעה או להפקת רווחים (אהרן נמדר מיסוי מקרקעין חלק שני - הפטור לדירת מגורים, סעיף 101 (מהדורה חמישית, 2006) (להלן: נמדר); יצחק הדרי מיסוי מקרקעין כרך א, 419 (מהדורה שנייה, 2000) (להלן: הדרי). 26.  על מנת לזכות בפטור מתשלום מס שבח בגין דירת מגורים יש לעמוד במספר תנאים מקדמיים וכן בתנאים הספציפיים הקבועים בכל אחד מסעיפי הפטור. כך, למשל, על הדירה לענות על ההגדרה של "דירת מגורים" שבסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, ויתרה מכך, עליה להיות "דירת מגורים מזכה" (סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין). בענייננו אין מחלוקת כי עסקינן בדירת מגורים כהגדרתה בחוק ובשלב זה איננו צריכים להכריע בשאלה האם הדירה אכן מזכה בפטור. אחת השאלות החשובות לענייננו היא השאלה מי הוא הזכאי לפטור מתשלום מס שבח במכירת דירת מגורים? סעיף 49א(א) לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי בעל דירת המגורים הוא זה הזכאי לפטור ממס שבח והפטור יינתן לו על פי בקשתו הוא. העניינים "מסתבכים" כאשר המכירה מתבצעת לא על ידי בעל הזכות עצמו אלא על ידי בעל תפקיד כגון נאמן בפשיטת רגל, כונס נכסים, מנהל עיזבון וכדומה. במקרה כזה, נשאלת השאלה האם בעל התפקיד מוסמך להפעיל את הפטור ממס במכירה של דירת המגורים? התשובה לכך, כפי שנפסקה על ידי בית משפט זה, היא כי הזכות של מוכר דירת מגורים לקבל פטור מתשלום מס שבח, לפי סעיף 49א לחוק מס שבח מקרקעין, היא זכות אישית שלו ואין היא זכות ה"צמודה" לדירה [הלכת לויאן; רע"א 2663/01 עו"ד שלמה ובר נ' מלאך (לא פורסם, , 23.10.2001) (להלן: פרשת ובר)]. 28.  יתרה מכך, לעתים יהיה חייב בעל התפקיד לקבל את אישורו של בית המשפט לגבי ביצוע המכירה, כמו במקרה שלפנינו. במקרה כזה עולה השאלה מה יורה בית המשפט (או ראש ההוצאה לפועל) כאשר בעל התפקיד ובעל הזכות במקרקעין חלוקים לגבי הפעלת הפטור, כלומר כונס הנכסים או בעל התפקיד מעוניין לנצל את הפטור ממס שבח ואילו בעל הזכות מעוניין "לשמור" את הפטור לעתיד. בהלכת לויאן נדון מקרה שבו כונס נכסים שמונה לצורך מימוש משכנתא על דירת מגורים פנה לראש ההוצאה לפועל בבקשה למתן הוראה לחייב את בעלי הזכות במקרקעין לחתום על בקשה לפטור ממס שבח ולחילופין להסמיך אותו לחתום על בקשה כזו בשמם. ראש ההוצאה לפועל דחה את בקשתו. במסגרת בקשת רשות ערעור קבע בית משפט זה (כבוד השופטת ד' דורנר) כי ראש ההוצאה לפועל אינו מוסמך לקבוע זכויות או חובות שאינן כלולות בשטר המשכנתא. ומכאן, שאם אין בחוזה ההלוואה הוראה כלשהי שממנה ניתן להסיק חובה לבקש פטור ממס שבח, אין ראש ההוצאה לפועל או כונס הנכסים רשאי לדרוש מהחייב לבצע פעולות שלא הוטלו עליו במפורש בחוזה ההלוואה (ראו גם: פרשת ובר; הדרי, עמ' 513-514). לא למותר לציין כי בבית משפט זה הובעה הדעה שלפיה "יש להרהר באשר לתוצאה זו, ובשאלה היש סיבה טובה שפטור ממס שבח לא יהיה חלק מנכסי החייב לכל עניין" [דברי השופט א' רובינשטיין ברע"א 9025/03 בנק המזרחי המאוחד נ' עו"ד אלברט בן פורת (לא פורסם, , 13.10.2004) (להלן: פרשת בן פורת)]. " מעיון בפס"ד בעניין עז' המנוח מר דוד מרמלשטיין ז"ל הנ"ל, עולה, כי לראש ההוצאה לפועל אין כלל סמכות להורות לחייב בתיק הוצאה לפועל לחתום על מסמכי מש"ח, בקשה למתן פטור, מקום ששטרי המשכנתא אינם כוללים תנאי כגון זה, ובענייננו, אין מחלוקת שבשטרי המשכנתא לא מצוי תנאי כגון דא, ולפיכך, בדין דחה ראש ההוצל"פ את הבקשה. יחד עם זאת, פועל יוצא, הוא כי אין עסקינן בקביעה שיפוטית המונעת הגשת תובענה כאן. טענת המבקש הינה למעשה, כי המשיב אינו מסכים לחתום על הבקשה לפטור ממס שבח, ממניעים פסולים ונקמנות, משום שהמשיב לא יפגע, ולאור חלוף הזמן, ונסיבות המקרה, העדר זכויות בדירה עובר להגשת בקשה זו, משך הזמן שבו מתמשכים ההליכים, הרי גם אם יפסק היום כי יש לקבל את הבקשה, המשיב יוכל לעתור, ככל שירכוש דירה ו/או ימכור דירה אחרת, לקבלת פטור ממס שבח, נוסף, ולא תהיה לו כל מניעה לכך. המשיב, אומנם טוען, כי ייתכן ועשויות לצמוח לו זכויות בשלוש דירות שהזכויות בהן מצויות במחלוקת, ועוד טוען, כי אם ביהמ"ש יורה לו לחתום על שטרי המש"ח המבוקשים הוא עשוי להיפגע קשות, אולם אינו מפרט מהי הפגיעה שעשוי להיפגע, ואינו מתייחס כלל ועיקר לטענה, כי כיום ככל שהמשיב ימכור דירה כלשהי, יהיה זכאי לאלתר ובלא כל המתנה לפטור ממס שבח. התעלמות זו של המשיב מטיעוני המבקש, אינה על דרך הסתם, אין זאת אלא שהמשיב, אינו יכול להצביע על עובדה שעשויה לסתור מסקנה משפטית זו. כידוע, בהתאם להוראותיו של סעיף 49 לחוק מיסוי מקרקעין פטור ממס שבח מותנה במספר תנאים, אחד מהם , אי מכירת דירה בארבע שנים שקדמו לביצוע העסקה. לאור הזמן שחלף, ובהעדר כל טיעון אחר, עובדתי או משפטי, מטעם המשיב, מסקנתי הינה, כי אכן עסקינן במצב עובדתי, שבו, ככל שהמשיב יחתום על הבקשה לפטור ממס שבח בנוגע לדירה נשוא דיוננו, לא יהא בכך כדי לפגוע בו מלעתור לקבלת פטור נוסף, במקרה שבו ימכור דירה אחרת, ככל שיש לו זכויות בדירה כזו. אם כך, המצב העובדתי שבפניי הינו: בשטרי המשכנתא אין כל סעיף או תנאי המקנה את הזכות לפטור לבנק. למשיב לא הייתה דירה אחרת במועד מכירת הדירה נשוא דיוננו. המשיב עשוי לקבל זכויות בשלוש דירות אחרות. החתימה על טופסי הבקשה למתן פטור ממס שבח, לא יגרעו מזכותו של המשיב מלקבל פטור נוסף, לאלתר, לאור חלוף הזמן, ככל שימכור דירה אחרת. המשיב לא העלה כל טענה עניינית להתנגדותו, ולמעשה טיעונו היחידי הינו, כי המדובר בזכות אישית קניינית, שיש לו ואשר אינו חייב להעבירה לטובת המשיב משיקוליו. מנגד, הבנק טוען, כי עסקינן בחוב העולה על הסכום שבו נמכרה הדירה, היתרון שיצמח לבנק כתוצאה מקבלת הפטור הינו ברור, הבנק יקבל את כספי התמורה במלואם במקום להעביר חלק מהתמורה בעבור מיסוי המקרקעין, ויש לזכור, כי ככל והבקשה נדחית, המשיב אינו זוכה לכל הנאה, כלומר, המדובר בפטור ממס שבח, אשר ככל שינתן, הבנק מקבל סכום גבוה יותר שיכסה חלק גדול יותר מהחוב שיש למשיב כלפי הבנק, ומאידך ככל שתידחה הבקשה, המשיב אינו זוכה בכל יתרון. לדעתי, אומנם הזכות לקבלת פטור ממס שבח הינה אישית, והינה חלק מקניינו של המשיב, אולם, התנהגות כגון זו, התנגדות שאין בצידה אלא גרימת נזק ישיר לבנק, בקבלת סכום קטן יותר מכספי התמורה, בעוד שהמשיב אינו זוכה בכל יתרון, אינה יכולה לדור בכפיפה אחת עם תחושת הצדק הטבעית. התנגדות, שכל מטרתה גרימת נזק ליריב, אינה עולה בקנה אחד עם עקרונות תום הלב, בניהול הליך. אני סבורה, כי בהלכה שנקבעה על ידי ביהמ"ש העליון בעניין רע"א 4114/98 בנק הפועלים בע"מ נ' לויאן, , שם נקבע כי הזכות הינה אישית והבנק אינו זכאי להפעילה ללא תנייה מפורשת בשטרי המשכנתא, המדובר היה במצב עובדתי שבו נקודת המוצא בו הייתה, כי המדובר בזכות אישית וקניינית, אשר החייב עשוי לעשות בה שימוש בעצמו. מאחר וקיים פוטנציאל לחייב לעשות שימוש בזכות זו, יש לאפשר לו לעשות בה שימוש, ואין לחייב את החייב להשתמש בזכותו האישית להקטין את חובו דווקא. אלא שבענייננו, המשיב אינו יכול ללעשות שימוש בזכות זו, משום שהזכות פגה לאחר ארבע שנים, וצומחת בהתאם להוראות חוק מיסוי המקרקעין זכות לפטור חדש. בנסיבות אלה, אני סבורה כי יש לקבל את העתירה, ואני קובעת כי המבקש רשאי לחתום בשם המשיב על בקשה לקבלת פטור ממס שבח בגין מכירת הדירה נשוא דיוננו, בהתאם לעתירה כמפורט בבקשה. המשיב ישא בהוצאות הדיון ובנוסף בשכ"ט בסכום של 7,500 ₪. מיסיםמס שבח