קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעד הצהרתי בתביעת ביטוח אובדן כושר עבודה: מבוא 1. עסקינן בתביעה מכוח פוליסת ביטוח חיים המבטחת בין היתר מפני אובדן כושר עבודה (להלן: "הפוליסה") . 2. התובע, מר שלמה חלבני יליד 1954, הגיש כנגד הנתבעת תביעה כספית על סך 72,140 ₪ נכון ליום הגשת התביעה וכן תביעה לסעד הצהרתי לפיו מתבקש בית המשפט להצהיר כי התובע איבד באופן מלא את כושר עבודתו וכי על הנתבעת להמשיך ולשלם לו תגמולי ביטוח ולשחררו מתשלומי פרמיות עד לתום תקופת הביטוח. ואלה העובדות הצריכות לעניין: 3. על פי נספח "שלווה" של הפוליסה זכאי יהיה התובע לתשלום תגמולי ביטוח חודשיים בעת שיימצא באובדן כושר עבודה מוחלט, שמשמעו איבוד של 75% לפחות של כושר עבודתו לעבוד "במקצוע שבו עבד או לעסוק בעיסוק שבו עסק עד לאותה מחלה או תאונה ושבעיקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו ולהכשרתו." (סעיף 6 לנספח). על פי נספח ההרחבה לנספח "שלווה" הנ"ל יהיה התובע זכאי לתשלום פיצוי חודשי גם מקום שהנכות שתקבע תהיה גבוהה מ - 25% נכות ונמוכה מ - 75% נכות (סעיף 3 להרחבה). על פי אותם נספחים זכאי התובע לשחרור מתשלום פרמיות בכל התקופה בה הינו זכאי לפיצוי חודשי ובשיעור היחסי של אובדן הכושר שלו (סעיף 9 ד. לנספח וסעיף 2 להרחבה). 4. על פי הרשימה לפוליסה הוחרגה זכותו של התובע לתגמולי ביטוח עקב אובדן כושר עבודה בשל "הדיסקוס הנגוע בלבד". התובע סבל מפריצת דיסק 3 שנים עובר לעריכת הביטוח כפי שעולה מהצהרה על מצב בריאות שצורפה לתצהיר התובע. 5. ביום 28.10.1997 אושפז התובע עקב אירוע בלבו, עבר צנתור והשתלת סטנט. בעת החלמתו אובחן כסובל ממצב של דחק נפשי ובלבול. בהמשך אובחן התובע כמי שסובל מתסמונת פוסט טראומתית שלאחר האירוע הלבבי והוא טופל תרופתית ובשיחות במשך מספר שנים. בעת עדותו בפניי לא עשה התובע שימוש בטיפול תרופתי פסיכיאטרי ולא טיפול פסיכותרפי כלשהו. 6. לאחר האירוע פנה התובע לנתבעת בדרישה לתשלום חודשי בשל אובדן כושר עבודתו מכוח תנאי הפוליסה. הנתבעת שילמה לתובע תגמולי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה מלא עד לחודש יוני 2000. לאחר מכן, ובגין תקופות מסויימות, שילמה הנתבעת לתובע תגמולי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה חלקי בשיעורים שונים וזאת עד לשנת 2006. 7. בשלב כלשהו נשלח התובע ,במסגרת שיקום על ידי המל"ל, לקורס סוכני נסיעות. התובע עבר את החלק התיאורטי של הקורס אך בבואו להתחיל את החלק המעשי הפסיק את השתתפותו בטענה כי אינו עומד בלחצי העבודה למול קהל. 8. מטעם הצדדים הוגשו חוות דעת בתחום הפסיכיאטרי ובתחום התעסוקתי. מטעם בית המשפט מונה מומחה בתחום הפסיכיאטרי בלבד. הצדדים הסכימו כי חוות הדעת של המומחים בתחום הנפשי, ד"ר ברבר מטעמו של התובע וד"ר פלד מטעמה של הנתבעת, יוגשו ללא צורך בחקירתם של אלו והסתפקו בחקירת המומחה מטעם בית המשפט, ד"ר דני פישר, על חוות דעתו. 9. מטעם התובע העיד הוא עצמו וד"ר י.ש. גושן מומחה ברפואה תעסוקתית. 10. מטעם הנתבעת העידו שני חוקרים פרטיים אשר ביצעו מעקבים אחר התובע, מר עפר מילנר ומר גבריאל תירוש. כמו כן העיד המומחה בתחום התעסוקתי מטעמה, ד"ר חיים כהן. השאלות שבמחלוקת 11. התביעה כפי שהוגשה נושאת שני פנים: האחד, הצהרה כי בתקופה שמ - 1.4.05 ועד עתה, ענה התובע לקריטריון של אבדן כושר עבודה מוחלט ועל כן הוא זכאי לתשלום תגמולי ביטוח מלאים ולשחרור מלא מתשלום פרמיות. השני, נושא פני עתיד ובו מבוקשת הצהרת בית המשפט כי התובע יהיה זכאי אף בעתיד לתשלום פיצוי מלא בגין אובדן כושר עבודה וזאת עד לתום תקופת הביטוח בתום שנת 2019. לחילופין עותר התובע להצהרה כי יהיה זכאי גם בעתיד לפיצוי בגין אובדן כושר עבודה חלקי מכוח ההרחבה שבפוליסה. 12. במסגרת זו חלוקים הצדדים בשני עניינים שיש ליתן עליהם את הדעת והם: האחד, האם יכול התובע לשוב לעיסוקו שעובר לאירוע הלבבי ואם לאו האם הוא כשיר לעיסוק סביר אחר בהתאם לתנאי הפוליסה? כאן יש לקבוע מה כולל עיסוקו של התובע עובר לאירוע נשוא התביעה וכן מהו מצבו הרפואי נכון למועדים הרלוונטיים לתביעה. השני, מהו שיעור השכר שיש להביאו בחשבון בעת תשלום תגמולי הביטוח בהתאם לפוליסה ולהתנהלות הצדדים עובר להגשת התביעה? טענות התובע 13. לטענת התובע כבר במהלך החלמתו מן האירוע הלבבי הוא אובחן כסובל ממצב של דחק נפשי ובלבול בולט ובהמשך מצבו הלך והתדרדר עד כי איבד לחלוטין את כושרו לשוב לעבודתו כקבלן בניין שעובד גם עבודות פיסיות כפי שעיסוקו הוגדר בפוליסה. 14. התובע ציין כי הוא פנה למוסד לביטוח לאומי , מחלקת נכות כללית, שם נקבעו לו נכויות זמניות שונות לתקופות שונות והחל מיום 1.1.06 נקבעה לו נכות צמיתה בשיעור של 75%. 15. בתמיכה לטענתו הוא מצרף את חוות דעתו של ד"ר ברבר, בתחום הפסיכיאטרי, שראה לקבוע כי התובע סובל מנכות בשיעור 30% לפי סעיף 34(ד) למבחני המל"ל וכן את חוות דעתו של ד"ר גושן, מומחה לרפואה תעסוקתית, שקבע כי לתובע נכות תפקודית מוחלטת בשיעור של למעלה מ- 75%. 16. התובע מודה כי בשנים 98- 99 היה ניסיון לשקם אותו בעבודה כסוכן נסיעות אולם לטענתו ניסיון זה הוגדר ככישלון מוחלט בשל חוסר יכולתו ללמוד או להתרכז בכיתת הלימוד. מכל מקום בעת שנדרש לחלק המעשי של הלימוד לא יכול היה להשאר, מחמת הלחץ של המפגש עם אנשים, ועזב את המקום. לטענתו הוא נדרש לעזרת אשתו והיא מלווה אותו בשל פחדיו ובשל הפגיעה בזכרונו והוא מתקשה להתנהל לבדו. 17. לטענת התובע על הנתבעת לשלם לו תגמולי ביטוח מלאים, בהתאם לשיעור השכר שמצוין בפוליסה, כפי שעשתה באותה תקופה שראתה לשלם לו פיצוי חודשי ואין לדרוש ממנו עתה להמציא אישורי שכר לתקופה שעובר לאירוע נשוא התביעה. 18. ב"כ התובע בסיכומיה טוענת עוד כי אין לאפשר כעת לנתבעת להעלות טענות שלא עלו קודם לכן לעניין שיעור השכר ולעניין כוונת מרמה מצד התובע בהצהרת השכר. מכל מקום אם מבקשת הנתבעת לטעון לכוונת מרמה הרי שהנטל להוכיח טענה זו רובץ לפתחה. טענות הנתבעת 19. לטענת הנתבעת , היא שילמה לתובע תגמולי ביטוח בעבר מתוך שקיבלה את טענתו כי איבד את כושר עבודתו בשיעורים שונים בתקופות השונות. יחד עם זאת משהסתבר לה כי התובע כשיר לעבודה ואף עובד בפועל, היא הפסיקה את התשלומים שכן התובע אינו עונה על ההגדרה שבפוליסה ולו לאי כושר עבודה חלקי. להוכחת טענתה הציגה הנתבעת שני מעקבים אחר התובע. מתוך מעקבים אלו למדה כי הוא מוסיף לעסוק בעבודתו הנוגעת לעבודות בנייה ומכל מקום יש בממצאי המעקבים כדי לסתור את טענותיו של התובע על חוסר תפקודו ומכאן עמדתה. 20. עוד טוענת הנתבעת כי התובע ויתר על זכות התביעה וכי הוא מנוע מלטעון לאובדן כושר עבודה מלא ותוספת של תשלום בגין התקופות בהן קיבל פיצוי חלקי. זאת מכוח ההסכמים אליהם הגיע עמה ואשר על פיהם ויתר על כל טענה ודרישה לתשלום סכומים נוספים. בעניין זה מפנה ב"כ הנתבעת להסכמים שצורפו לתצהירו של התובע. 21. לחילופין, וככל שייקבע כי על הנתבעת להוסיף ולשלם לתובע תגמולי ביטוח חודשיים, הרי שיש להקטין את הסכום החודשי בהתאם לשיעור הכנסותיו של התובע ב - 12 החודשים שקדמו לאירוע הלבבי. דיון 22. ראשית יש להסיר מעל הפרק שתי טענות שעניינן אחד. תביעה לתשלום תגמולי ביטוח בגין אובדן כושר עבודה לעולם הינה תביעה עם עילה מתחדשת. מכאן שלא ניתן להצהיר כי מכאן ולהבא התובע יהיה באובדן כושר עבודה וסעד הצהרתי כזה לא ניתן במסגרת תביעות מסוג זה. לעניין זה ראה דבריו של כב' השופט קובי ורדי בת.א.(ת"א) 113215/98 סרוסי מיכאל נ' אריה חברה לביטוח בע"מ, מיום 20.2.00 וכן דבריו של כב' השופט א. בכר בת.א. (ת"א) 216370/02 לוי חליפה סמי נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ מיום 25.5.03. רק במקרים שבהם התובע סמוך לתקופת סיומה של הפוליסה ומצבו כזה שברור שלא ישתנה - למשל אם יושב הוא בכסא גלגלים - רק אז ניתן להצהיר על מצבו גם בעתיד לבוא. 23. מנגד אף לא ניתן לקבל את טענת הנתבעת כי התובע מנוע מלהוסיף ולתבוע אותה בגין תקופות נוספות של אי כושר, מעבר לתקופות בגינן הסכימה לשלם לו פיצוי חודשי. עיון בהסכמים עליהם חתמו הצדדים מעלה כי הם מתייחסים לתקופות ספציפיות ועל כן השימוש במילה "תביעה" באותם הסכמים מכוון לתביעה הספציפית, היינו לאותה תקופה בה עוסק ההסכם. כך למשל ההסכם מיום 3.12.98 מתייחס לתקופת תשלום שעד 30.6.00. כך גם בכתב הקבלה ושחרור מיום 7.12.03 שעניינו תשלום פיצוי חודשי חלקי לתקופות מסוימות שעד 30.6.04. (נספחים ו' ו - ז' לתצהיר התובע). יתרה מכך הנתבעת עצמה, חרף אותן אמירות בהסכמים, הוסיפה ושילמה לתובע במשך תקופות נוספות. משמע גם הנתבעת גילתה דעתה כי השימוש במונח תביעה באותם הסכמים משמעו התביעה הספציפית לתקופה הספציפית ולא מכאן ולהבא. אוסיף ואציין כי לו היה בכוונת הצדדים לסלק את התביעה לאובדן כושר עבודה לצמיתות, היה הדבר מוצא ביטויו בהסכם ברור שבו היה מצוין כי נספח זה מסולק כנגד התשלום. 24. מכאן שאין בידי להיעתר לבקשת התובע ליתן צו הצהרתי ולפיו התובע יהיה באובדן כושר עבודה מכאן ולהבא, בבחינת צו המנבא את העתיד, ומנגד ראיתי לדחות את טענת הנתבעת כי התובע ויתר על זכות תביעתו לאובדן כושר עבודה על פי הפוליסה. 25. באשר לרכיב התביעה הכספית היא נוגעת לתקופות בהן שולמו לתובע תגמולי ביטוח חלקיים, בהתאם להסכמות אליהם הגיע עם הנתבעת. לתקופות אלו מנוע התובע מלתבוע סכומים נוספים. לגבי אותן תקופות נחתמו הסכמים ובהם התחייב התובע שלא לשוב ולתבוע בגינן וזאת כנגד קבלת תגמולי הביטוח המפורטים בהם. על כן תביעתו הכספית של התובע בכל הנוגע לתקופה שעד 1.12.06 - נדחית. 26. נותר לדון באשר לעילת תביעתו של התובע לתקופה שמיום 1.12.06 ועד למועד הגשת התביעה ביום 18.3.07. הגם שמדובר בחודשים מועטים אין מנוס מדיון בשאלה האם בתקופה זו עמד התובע בדרישות הפוליסה לצורך קבלת תגמולי ביטוח ולו חלקיים. 27. על מנת להכריע בשאלה האם התובע עונה להגדרת הפוליסה דלעיל המזכה אותו בתגמולי ביטוח ומפטור מתשלום הפרמיות , יש לבחון כאמור לעיל ראשית מה היה עיסוקו של התובע עובר ללאירוע נשוא התביעה? מה היה עיסוקו של התובע עובר לאירוע הלבבי? 28. בהצעה לביטוח חיים - פוליסת מנהלים "יותר" (נספח ב' לתצהירי התובע ), צויין כי עיסוק התובע הוא "קבלן בנין- עובד". מהתשובות לשאלון עולה כי התובע הינו קבלן בניין במקצועו, בעל 14 שנות לימוד ובעל הכשרה של הנדסאי אלקטרוניקה (תשובה 27 לשאלון). בעבר עבד התובע ב"רפאל" במשך כשמונה שנים עד לשנת 1990 - 1991, אז התפטר והקים את חברת "שידן" חברה לבניין (תשובה 28 לשאלון). בנ/2, תביעה לתשלום סכום ביטוח מיום 1.12.97, רשם התובע כי עיסוקו עובר לתאונה הוא "עובד בניין". התובע מציין בדרישתו זו כי עבודתו כרוכה בעבודה פיזית. ( סעיף 12 לנ/2). 29. המומחה מטעם התובע בתחום התעסוקתי, ד"ר גושן, נשאל בחקירתו הנגדית לגבי הרקע המקצועי של התובע והשיב: "אתה מפנה אותי לחוות דעתי בכל הנוגע לרקע המקצועי של התובע ושואל אותי אם אני מסכים שאותן עבודות לא דורשות מאמץ פיזי, אני משיב לך שאני לא מסכים איתך, כי לנהל 10 עובדים כקבלן זה עדיין קבלן זעיר והוא בדרך כלל עובד בעצמו. מרים משאות, עולה מדרגות , אינסטלציה, חשמל וכל מה שהוא יודע לעשות הוא יעשה בעצמו. הוא גם עובד במספר אתרים לפי מה שהוסבר לי. אתה אומר לי שאם הוא עובד במספר אתרים הוא צריך יותר לעבוד בפיקוח ולא בעבודה פיזית, אני משיב לך שהוא בעצמו עשה את הפעולות האלה. ... אתה מבקש שאסכים שרוב העבודה שלו הייתה בניהול ופיקוח, אני משיב לך שיכול להיות" ( ראה עמ' 10 לפרוטוקול). 30. הנתבעת אינה חולקת על כך כי התובע היה קבלן בניין. לטענתה עיקר פעילותו של התובע במסגרת עבודתו היתה לנהל ולפקח על העובדים ולא כפי שטען כי עבודתו כרוכה בעבודה פיזית. 31. לאחר ששמעתי את התובע בעת עדותו בפניי ולאור העובדה שהציג בעצמו ולפיה עבד במספר אתרים במקביל, אני קובעת כי עבודתו של התובע הייתה בעיקרה עבודת קבלן אשרהינל ופיקח על פועליו אך יחד עם זאת אני מקבלת כי כשנדרש היה מבצע בעצמו חלקן של העבודות שנדרשו באתרים בהם בנה. גם מומחי הנתבעת מסכימים כי התובע אינו כשיר לעבודה פיזית מאומצת. מכאן שהשאלה אם עבודתו של התובע כקבלן הייתה כרוכה גם בעבודה פיזית - אינה בעלת משמעות. יש לבחון האם התובע מסוגל לעבוד בעבודה שמתאימה לניסיונו והשכלתו. האם התובע איבד את כושר עבודתו ואם כן באיזה שיעור? 32. אין מחלוקת כי הבעיה הקרדיאלית של התובע אינה כזו היכולה להפריע לו לחזור ולעבוד כקבלן בניין. גם לשיטת התובע כפי שעולה בסיכומיו ולשיטת ד"ר גושן המומחה מטעמו , הבעיה המשמעותית יותר הינה הבעיה הנפשית. עוד יש להביא בחשבון כי גם לדיסק הפרוץ בגבו של התובע שהוחרג מן הכיסוי שבפוליסה יש משמעות לאי יכולתו לעבוד בעבודה פיזית מאומצת. 33. לטענת התובע חרף הזמן שחלף מאז האירוע הלבבי, מצבו לא שפר עליו. לטענתו הוא מבלה את רוב זמנו בחוסר מעש ושרוי בהלך רוח מרוגז ועוין וסובל מחרדות. 34. התובע צירף לכתב התביעה את חוות דעתו של ד"ר ירחמיאל ברבר, מומחה בתחום הנפשי. המומחה קבע כי לתובע נותרה נכות בשיעור של 30% לפי סעיף 34 (ד) למבחני המל"ל אשר על פיו נמצאו סימנים קליניים ברורים המגבילים באופן ניכר את ההתאמה הסוציאלית ואת כושר העבודה . המומחה מתאר את מצבו של התובע כך: "מר חלבני סובל מהתקפי חרדה מסוג פאניקה , ומתופעות של סומטיזציה ודיכאון. בנוסף יש סימפטומים פוסט טראומטיים כגון: הימנעות, נמנע מכל גירוי או דיבור העלולים לעורר בו את זיכרון הטראומה... הוא נמצא בחרדה רבה שמא יהיה התקף לב נוסף וכל סימפטום בגופו גורם לו לחרדה רבה ולמתח רב. כאמור, אפילו נמנע לדבר איתי על סימפטומים מהם סובל. עקב מצבו הנפשי שהחל לאחר האירוע הקרדיאלי , הוא איבד את כושרו לעבוד בעבודה כלשהיא באופן מוחלט". 35. ד"ר אבי פלד, המומחה בתחום הנפשי מטעמה של הנתבעת, קבע לאחר בדיקתו את התובע ועיון בתיעוד הרפואי אשר עמד בפניו, כי מצבו של התובע מתאים למתואר בסעיף 34 א' למבחני המל"ל המתאר תלונות נפשיות ללא הפרעות בהתאמה הסוציאלית וכושר העבודה לא מוגבל. עוד ציין המומחה כי בולטת אצל התובע נטייה להאדרה. 36. בשל הפער בין חוות הדעת , הוריתי על מינויו של מומחה מטעם בית משפט, הפסיכיאטר ד"ר דני פישר. ד"ר פישר אישר כי התובע לוקה בתסמונת פוסט טראומתית שנגרמה בעטיו של האירוע הלבבי ב- 10/97. לאחר בדיקתו את התובע ראה להעמיד את שיעור נכותו הנפשית של התובע על 20% לפי סעיף 34ג' לתקנות המל"ל. סעיף זה דורש קיומם של סימנים קליניים המגבילים באופן בולט את ההתאמה הסוציאלית וכושר העבודה. מחוות דעתו של המומחה עולה כי סמך קביעתו בין היתר על דבריו של התובע כי הוא עומד על כך שכל הבדיקות יבוצעו בנוכחות אשתו בשל פחדיו וכן על המסמכים הרפואיים מהם עולה כי התובע נוטל טיפול תרופתי קבוע ומקיים תקופות ארוכות שיחות עם פסיכותרפיסטית. 37. בחקירתו אישר ד"ר פישר כי לא ניתן להתעלם מן המצב השכיח שיש ניסיון להאדיר את הסימפטומים, אולם התרשם שהתובע סובל מהפרעה די קשה ( ראה עמ' 3, 4 לפרוטוקול). 38. לשאלת ב"כ התובע מדוע בחר להעניק לתובע נכות בשיעור של 20% ולא 30% השיב: " את שואלת מה ההבדל ולמה לא חשבתי שמצבו של התובע מתאים ל- 30% נכות, אני משיב לך שעל פי הניסוח של הסעיפים אי אפשר לומר בוודאות. יש ניסיון קליני של הבודק. כשלאדם יש 20% נכות נפשית והוא לא פסיכוטי ואין פגיעה אורגנית, מדובר בנכות משמעותית. גם ב- 30% לא חייבת להיות פגיעה אורגנית. נתתי 20% על סמך ההתרשמות שלי, כי כך אני חושב".( ראה עמ' 3 לפרוטוקול). 39. עוד נשאל המומחה לעניין השפעת המצב הנפשי שייחס לתובע על יכולתו לעבוד והשיב: " לשאלת בית המשפט- אנשים עם 20% נכות יכולים לעבוד. לעיתים הם עושים אותה בקושי רב יותר ולעיתים עושים עבודה אחרת. את שואלת האם לדעתי התובע בר ריכוז, אני משיב לך שיש ירידה בכושר הריכוז. את שואלת האם הוא מסוגל לנהל את חייו היום, אני משיב לך אם את מתכוונת לעשות את הדברים לבד ללא תווכה של אשתו , שקשה לי לענות. הוא טוען וזה היה פחות מהימן עלי וגם בעיה כזו היא בת טיפול". ( ראה עמ' 4 לפרוטוקול ). ובהמשך, " אתה שואל אם זה נכון שאנשים שסובלים מתסמונת PTSD עובדים, אני משיב לך שבהחלט כן ויש כאלה שלא". ( ראה עמ' 7 לפרוטוקול). 40. המומחה אף נדרש להתייחס בחקירתו לשאלת "הקטנת הנזק" שכן הנתבעת טענה כי התובע נמנע מנטילת תרופות ובכך מגדיל את ניזקו והמומחה השיב: "אתה שואל אותי חולים שסובלים מתסמונת דומה לזו של התובע , האם זה נכון שטיפול תרופתי מפחית בחלק מהמקרים את הבעיות, אני משיב לך שכן. טיפול תרופתי יכול להשפיע. ברמות חומרה גבוהות הוא יכול להקל לפעמים. אתה שואל אם הייתי הרופא המטפל שלו , האם הייתי ממליץ לו טיפול תרופתי , אני משיב לך שבוודאי, הייתי ממליץ לו טיפול באסימפטומים תרופות נוגדות חרדה ודיכאון , אבל לא פעם זה לא עוזר , או לא עוזר מספיק ויש תופעות לוואי וזה בעייתי , אבל זה נכון שאנחנו מנסים למצוא שילוב של תרופות שיקל על הסימפטומים. אתה אומר לי שיתכן שאם התובע היה מקבל טיפול תרופתי סדיר, הנכות שהייתי מוצא הייתה נמוכה מזו שמצאתי , אני משיב לך שיכול להיות. על החרדות אפשר להקל וגם על הפחד להישאר לבד, אבל לא למנוע" ( ראה עמ' 5-6 לפרוטוקול). 41. המומחה טען כי בדרגת חומרה של PTSD ממנה סובל התובע יש בעיות של קשב וריכוז וכן בעיה של אינטראקציה בין אישית ( ראה עמ' 7 לפרוטוקול), אולם הסכים לכך כי בהנחה והיה מוכח לו שלתובע אין בעיות תקשורת הוא היה קובע נכות נמוכה יותר ( ראה עמ' 7 לפרוטוקול). 42. לאחר שעברתי על חוות הדעת מטעם הצדדים וכן על חוות דעתו של ד"ר פישר וחקירתו הנגדית בבית המשפט, אני מקבלת קביעתו של המומחה כי מצבו של התובע מתאים ל - 20% נכות גם אם הקביעה המספרית אינה מתיישבת במדויק עם ההגדרה שבמבחני המל"ל. מתוך עיון בכל החומר שעמד בפניי ובשים לב לכך שאף אני התרשמתי מהאדרה בהתנהלות התובע, אני סבורה כי לא ניתן להתעלם מן העובדה שמאז אותו אירוע לבבי התובע אינו מתפקד כבעבר ובהתנהלותו יש סימנים של ממש לתסמונת פוסט טראומתית תולדת אותו אירוע לבבי. מכאן שבכל הנוגע לשיעור הנכות הרפואית ראיתי לאשר את קביעת המומחה ד"ר פישר. הנכות התפקודית 43. להערכת מצבו התפקודי של התובע, הגישו הצדדים חוות דעת בתחום הרפואה התעסוקתית. 44. ד"ר גושן , מומחה לרפואה תעסוקתית מטעם התובע, קבע בחוות דעתו כי מאז האירוע הקרדיאלי ואילך נכותו התפקודית של התובע הייתה מוחלטת ומעל 75%. כמו כן קבע כי הוא איננו רואה כיום אפשרות מעשית לשיקומו של התובע ולו גם לעיסוק מוגן. המומחה ציין כי מתיאוריו של התובע ומחוות הדעת הרפואיות והמקצועיות, התרשם כי התובע נמצא בביתו ללא מעש וללא תוחלת, אפאטי לחלוטין ואינו עושה דבר פרט לבהייה בטלוויזיה. מחוות דעתו של ד"ר גושן מצטיירת תמונה , לפיה התובע מוזנח בהופעתו,דכאוני מנותק מחבריו ובני משפחתו. 45. בחקירתו בבית המשפט הודה המומחה כי הקביעה שלו כי לא ניתן לשקם את התובע נקבעה על בסיס העובדות שנמסרו מפי התובע ובעיקר העובדה שהתובע לא עובד, ופחות על פי הממצאים הקליניים. (ראה עמ' 12 לפרוטוקול). עוד אישר המומחה כי בהנחה והיה מוכח לו שהתובע עוסק בסידורים הקשורים בעסקי השיפוצים ולו 5 ימים בחודש, הוא לא היה קובע שהתובע מצוי באובדן כושר עבודה אפילו לא חלקי: "לשאלת בית המשפט- בהנחה שהיה מוכח לי בסרט שהתובע במשך 5 ימים בחודש עוסק בסידורים שקשורים בעסקי שיפוצים , הייתי קובע שהוא לא נמצא באובדן כושר עבודה מוחלט. אם הייתי רואה שהוא מעל 4 שעות מתפקד כל יום מסוגל לתפקד ומתרגם את זה ל- 20 שעות שבועיות , מבחינתי הוא לא באובדן כושר עבודה אפילו חלקי". (ראה עמ' 12 לפרוטוקול). 46. מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של המומחה בתחום התעסוקתי, ד"ר חיים כהן. ד"ר כהן קבע כי: "לאור בדיקתו של מר חלבני ועיון במסמכיו הרפואיים , אין לי ספק כי הוא כשיר לעבודה הן מבחינה גופנית והן מבחינה נפשית ומתאים לעבוד במשרה מלאה במקצועו המקורי כטכנאי אלקטרוניקה , בעיסוקו האחרון כקבלן בניין או במקצועו החדש שרכש כסוכן נסיעות. כזה היה מצבו התפקודי החל מחודש ינואר שנת 2006". 47. ד"ר כהן נחקר על חוות דעתו. לא השתכנעתי מדבריו שהתייחסו ליכולתו של התובע לשוב לעבודה פיזית מאומצת. יחד עם זאת ראיתי לקבל דבריו כי התקשה לקבל מהתובע תשובות וכי ניכר היה שהתובע מבקש להותיר תמונה עמומה שיש בה תלונות אך אין בה עובדות התומכות את אותן תלונות. כך למשל בכל הנוגע לטענתו של התובע כי לא יכול היה להתמיד בחלק המעשי של השיקום במל"ל שקיבל בקורס סוכני הנסיעות. לא בא כל הסבר מה היה כל כך מלחיץ שחייב בריחה מהירה ממקום ההתלמדות בו ביום אחרי מספר רגעים. 48. לטענת הנתבעת אין לקבל את טענתו של התובע כי הוא אינו יכול לשוב לעיסוקו או לכל עיסוק סביר אחר בשל בעיותיו הנפשיות, שכן לטענתה המציאות מציגה תמונה אחרת. 49. הנתבעת הפעילה חוקרים פרטיים, צרפה תצהירים וקלטות של המעקבים. לטענת הנתבעת מהנתונים העובדתיים שעולים משתי החקירות ניכר כי התובע עודנו עובד ועוסק בתחום הבנייה והקבלנות ולפיכך לטענתה לא איבד את כושרו לעסוק במקצועו כקבלן בניין. עוד טוענת הנתבעת כי משתי החקירות עולה תמונה ברורה כי לתובע אין קשיי תקשורת עם הסביבה, עצבנות, חוסר סבלנות או ניתוק חברתי והתכנסות עצמית, כפי שטען בתצהירו. 50. הנתבעת הציגה שתי חקירות אשר ביצעה אחרי התובע. האחת ביום 10.7.05 והשניה שנתיים מאוחר יותר, ביום 28.6.07. 51. במהלך החקירה הראשונה, אשר בוצעה ע"י החוקר מר עופר מילנר, נצפה התובע מנקה את בריכת השחייה בביתו. השיחה בין החוקר לתובע נמשכה כחצי שעה לערך ובמהלכה סיפר התובע לחוקר על עיסוקיו. התובע סיפר לחוקר כי יש לו שלוש יחידות דיור אותן הוא משכיר בסכומים שבין 1,300- 1,500 ₪ ואף סיפר לו כי הוא מתעתד לרכוש מגרש של חצי דונם לצורך בניית בית. בתשובה לשאלה במה הוא מתעסק היום השיב: " חוקר: אתה קבלן? התובע : אני הייתי קבלן בניין, כן. אני הייתי קבלן בניין ועכשיו אני לא מתעסק ממש, ככה מהצד. לא ממש בתעסוקה... חוקר: יועץ או?... תובע: אני , תראה אני בהתחלה... ברגע שהחלטתי להפסיק את זה עברתי למיקרו - יזמות. למה מיקרו? כי, אתה יודע, אני בן אדם אחד... חוקר: מיקרו , מה זה? לקנות שטח אדמה ולמכור? התובע: כן". 52. ב"כ התובע בסיכומיה התייחסה לחקירה זו וטענה כי החקירה בוצעה יום לאחר מסיבת יום ההולדת של בנו ועל כן מן הסתם התובע היה במצב רוח מרומם. 53. במהלך החקירה השניה , אשר בוצעה ע"י החוקר גבריאל תירוש מספר חודשים לאחר הגשת התביעה שבפניי, נצפה התובע במהלך יום סידורים: נוסע לבנק, שוהה באתר בנייה , משוחח עם מפקח הבנייה ואף נראה יורד מספר פעמים לאתר הבנייה עצמו ומנחה את הפועלים בעבודתם לאחר עיון במסמכים שהוצגו לו. 54. משתי החקירות עולה תמונה ברורה למדי והיא כי לתובע אין קשיי תקשורת עם הסביבה, עצבנות, חוסר סבלנות או נטייה להסתגרות בבית בחוסר מעש. לכל אורך הסרטונים אשר הוצגו אין כל זכר לסימפטומים אשר תוארו על ידי התובע בתצהירו. ההיפך הוא הנכון, התובע נראה פעיל, דינאמי ובעל שיחה . כך גם לא נראה כי אשתו של התובע מלווה אותו לכל עיסוקיו שכן זו לא נראתה לידו בעת ביצוע הסידורים. 55. איני מקבלת את טענת ב"כ התובע כי דווקא העובדה שהוצגו אך ורק שתי חקירות ולא יותר צריכה לשמש ראיה לחובת הנתבעת . כנגד אותן שתי חקירות לא הביא התובע כל ראיה שתתמוך בטענותיו על העדר תפקוד כללי. אף אשתו שנכחה בדיונים לא הובאה להעיד. שתי החקירות הצביעו על כי התובע מאדיר את נזקיו וכי חרף דבריו באשר לאופן התנהלותו בחיי היום-יום הוא מתנהל בפועל אחרת. המעקב משנת 2007 מלמד על התנהלות פעילה לכל אורך היום ואין מדובר במצב בו מצולם נפגע במשך מחצית השעה ולאחר מכן לא נראה יותר במשך היום. 56. מכאן שלאחר שעיינתי בחוות הדעת של המומחים הן בתחום הנפשי והן בתחום התעסוקתי, שמעתי את חקירותיהם של המומחים, התובע והחוקרים ועיינתי בצילומי החקירות, שוכנעתי כי מצבו של התובע אינו כפי שהוא מתאר אותו ויש בו גוזמה רבה. 57. כאמור לצורך הכרעה בשאלה האם התובע זכאי לקבל תגמולי ביטוח, הנטל על התובע להוכיח כי לא רק שאינו מסוגל לחזור לעבוד בעבודה בה עסק אלא גם שאינו מסוגל לעבוד בכל עיסוק סביר אחר ולמצער כי כושר עבודתו אף בעיסוק סביר אחר נפגע ולו למעלה מ - 25% לאור ההרחבה לנספח "שלווה". 58. כפי שכבר קבעתי לעיל, עיסוקו של התובע עובר לאירוע הלבבי כלל גם עבודת ניהול ופיקוח של עבודות קבלנות וכן יזמות של עבודות בתחום זה. מבחינה קרדיאלית אין ספק שהתובע כשיר לביצוע עבודות ניהול, פיקוח ויזמות במקרקעין. נותר לבחון את מידת השפעתה של הנכות הנפשית על כושרו לעסוק בעיסוק זה. 59. כפי שעלה מדברי התובע הוא סגר את החברה באמצעותה עבד כקבלן ואף אשתו שהינה הנדסאית בניין הפסיקה עבודתה זו לפני שנים רבות. בעת עדותו בפניי ועל פי דבריו ביקשה אשתו להתחיל ולעסוק בעיסוק אחר אשר לשמו רכשה מיטות ספורט אותן מיקמה בביתם בחדר בקומת הקרקע. עוד עלה מעדותו של התובע כי הוא בעלים של מספר נכסי מקרקעין אותם הוא משכיר. לא השתכנעתי מדברי התובע כי לא הוא אלא אשתו בנתה את הקוטג'ים שבבעלותו וניכר כי הפרויקט של בניית אותן יחידות דיור נעשה במשותף על ידי התובע ואשתו. למסקנה זו הגעתי לאחר הצפיה בקלטת המעקב שבה נראה התובע יורד אל אתר הבנייה, מעיין במפות ומשוחח עם הגורמים העובדים בשטח. לעומת זאת אשתו לא נראית כלל בשטח בכל אותו היום. 60. כאמור במסגרת ניסיון שיקום הופנה התובע לקורס סוכני נסיעות. התובע סיים את החלק התיאורטי של קורס סוכני הנסיעות ( ראה עמ' 21 לפרוטוקול) ולמעשה היה כשיר להתחיל את ההתמחות במקצוע החדש שרכש. לא השתכנעתי מטענת התובע כי " ניסיון זה הוגדר ככישלון מוחלט בשל חוסר יכולתי לסיים את החלק המעשי הכרוך בעבודה עם אנשים". (ראה סעיף 27 לתצהיר התובע). כפי שציינתי לעיל לא הובא כל הסבר לטענה זו של התובע ומתוך התנהלותו כפי שעלתה במעקבים נראה כי התובע מסוגל לתקשר עם אנשים ואינו בורח מידית כאשר הוא נתקל בהם. על כן אני קובעת כי לא שוכנעתי שהתובע אינו מסוגל לעבודה עם אנשים בכלל. מתוך שהתובע סיים בהצלחה את החלק התיאורטי של הקורס איני סבורה כי כושר הריכוז שלו נפגם עד כדי כך שהוא אינו מאפשר לו לעבוד ולו בעבודתו כקבלן בניין או כיזם ואף כסוכן נסיעות. 61. ברע"א 300/97 יהודה חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ , פ"ד נב (5) 746 נקבע על ידי השופט אריאל ובהסכמת השופטים אור ושטרסברג-כהן כי עיסוק סביר אינו זהה לעיסוק הקודם: " אין צורך בזהות בין עיסוקו של המערער עובר לתאונה לבין עיסוקו לאחר התאונה. עם זאת צריך שה"עיסוק הסביר האחר" יהלום את השכלתו, את הכשרתו ואת ניסיונו של המבוטח. במובן זה ראוי שהעיסוק יעלה בקנה אחד עם מכלול ההקשרים התעסוקתיים של עבודתו הקודמת של המבוטח. עיסוק סביר הוא עיסוק שכל אדם סביר, בעל נתונים ורקע הזהים לאלה של המבוטח במקרה הנדון, היה רואה בו עיסוק חלופי שווה ערך לעיסוקו הקודם. כך גם ניתן להוסיף ולהגדיר "עיסוק סביר" ככזה שאינו פוגע באופן משמעותי בכושרו להשתכר וכן מתאים לאורח חייו של המבוטח. ... לדעתי, אין הכרח בקיומו של קשר הדוק בין עיסוקו של המבוטח בעבר לבין ה"עיסוק הסביר" המצוין בחוזה הביטוח. ככל שהעיסוק שבו יוכל המבוטח לעסוק ידמה לעיסוקו הקודם, כן יקל על בית-המשפט לקבוע כי מדובר בעיסוק סביר. עם זאת, ייתכנו מקרים שבהם למבוטח כמה כישורים השווים בדרגתם. אובדן כושר העבודה מונע מהמבוטח לעסוק בעיסוקו הקודם, אולם השכלתו, הכשרתו וניסיונו בעיסוק אחר "שווה ערך", יאפשרו לו לנצל את כישוריו הנוספים." (שם, בעמ' 756-757 ) 62. גם אם לא ארחיק לכת כדברי כב' השופט אריאל בפרשת חסון, הרי שמתוך כל האמור לעיל נראה כי התובע כשיר לעבוד ולו עבודה חלקית כיזם מקרקעין ו/או כקבלן שיפוצים. משבאתי למסקנתי זו אין לי צורך להידרש לשאלה האם לאחר שנים שבהן לא עסק התובע במקצועו כטכנאי אלקטרוניקה היה אכן מסוגל לשוב לעבודה זו. 63. אלא שגם אם אני סבורה כי התובע לא איבד לחלוטין את כושרו לעבוד, אני סבורה כי כושרו זה נפגע בעקבות התגובה הנפשית שפיתח לאחר ובעקבות אותו אירוע לבבי בשנת 1997. 64. אין חולק כי התובע סגר את עסקו אשר היה עסק שפרנס אותו ואת משפחתו. בהינתן שהתובע אינו כשיר לעבודה פיזית מאומצת ונוכח מצבו הנפשי כפי שבא לידי ביטוי בעת בדיקתו על ידי המומחה מטעם בית המשפט, אני סבורה כי ישנה פגיעה בתפקודו של התובע שראיתי להעריכה בשיעור של 40% מכושרו לעבוד בעיסוקו ו/או בעיסוק סביר אחר. 65. גם אם בתקופות עבר נראה היה כי התובע סובל מאובדן כושר עבודה גדול יותר הרי שאין להתעלם מן העובדה שבמצבו זה היה בעודו נוטל טיפול תרופתי ומקבל טיפול פסיכותרפי. לא כך בהמשך הדרך שבה על פי עדותו הפסיק התובע כל טיפול נפשי תרופתי ואף את הליכתו לשיחות אצל הפסיכותרפיסטית הפסיק. במצבו זה הוא נצפה מתפקד ולו חלקית במסגרת כישוריו כקבלן. ד"ר פישר הבהיר כי התרשמותו ממצבו של התובע נעשתה על בסיס הנתונים כפי שהציג אותם התובע. גם ד"ר ברבר וד"ר גושן מטעמו של התובע הודו בחקירתם כי אם יוכח להם שהתובע מתפקד אחרת ומסוגל לצאת לסידורים במשך מספר ימים בחודש, לא ישובו לקביעתם כי התובע אינו כשיר לכל עבודה. 66. ד"ר פישר ציין כי הוא ממליץ מאד לתובע ליטול טיפול תרופתי וכי זה יכול לסייע לו. אמנם המומחה ראה לציין כי ישנם מקרים בהם הטיפול התרופתי אינו מסייע, אלא שהתובע שבפניי כלל לא הוכיח כי טיפול זה נכשל. העובדה שהיום הוא מתפקד כפי שהוכח וללא טיפול, מלמדת על כי הפגיעה בכושרו לתפקד אינה כצעקתו ואף לא מגיעה לשיעור שנקבע בשעתו במסגרת הסדרי הפשרה שבין הצדדים. יחד עם זאת אני סבורה כי בשל חרדותיו תולדת האירוע הלבבי יתקשה התובע לעבוד יום עבודה מלא או לנהל מספר אתרי בניה ושיפוץ בו זמנית. על כן ראיתי להעמיד את שיעור הגריעה מכושר תפקודו של התובע בעבודתו על 40%. בסיס השכר לצורך חישוב תגמולי ביטוח 67. ב"כ הנתבעת טוען כי יש לחשב את שיעור התגמולים על בסיס שיעור השתכרותו של התובע ב - 12 החודשים שעובר לאירוע הלבבי וכי אלה לא הוכחו. 68. אין חולק שלאורך השנים שילמה הנתבעת לתובע תגמולים בשיעורים שונים על בסיס השכר שנרשם ברשימה לפוליסה. בהתנהלותה זו גילתה הנתבעת דעתה כי זה שיעור השכר המקובל עליה לצרכי תשלום תגמולי הביטוח. המחלוקת היחידה שעמדה בין הצדדים לכל אורך אותן השנים נגעה לשיעור אובדן כושר העבודה ולא לשיעור השתכרותו של התובע שישמש בסיס לתגמולים. לא ראיתי כי הנתבעת יכולה להישמע בטענה כי על התובע להוכיח את בסיס שכרו במועד הגשת התביעה, 10 שנים לאחר האירוע שהקים את העילה לתגמולים. טענה זו אינה ראויה, שלא לומר למעלה מכך, מקום שהנתבעת שילמה לאורך שנים רבות תגמולים מבלי שטענה זו לעניין בסיס השכר עלתה. 69. על כן ראיתי לקבוע כי בסיס השכר לחישוב הפיצוי החודשי יהיה זה הנקוב בפוליסה ובמנגנון הצמדה כנקוב בה. סוף דבר 70. ראיתי לקבוע כי שיעור אובדן כושר העבודה של התובע עמד בתקופה שמ - 1.12.06 על 40%. מכאן שהנתבעת מחויבת בתשלום פיצוי חודשי על פי ההרחבה לנספח "שלווה" במתכונת המוגדרת בו. בסיס השכר יהיה זה שנהג בין הצדדים בכל אותם הסכמים בעבר ואשר מופיע כבסיס השכר בפוליסה. 71. מאחר ומצאתי כי בתביעתו של התובע היה משום גוזמה רבה וראיתי לדחות את חלקה הארי, ראיתי לפסוק הוצאות מופחתות. הנתבעת תישא בהוצאות התובע לרבות בשכ"ט עו"ד בסך של 6,000 ש"ח. אובדן כושר עבודהסעד הצהרתי