קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעד הצהרתי כנגד הליכי הוצאה לפועל פינוי מדירה: א. התביעה, רקעה וההליכים שבעקבותיה 1. עניינו של פסק דין זה בתביעה לסעדים הצהרתיים. מתבקשת הצהרה בדבר זכויות התובע (להלן: דניאל) בדירה המצויה ברחוב הערבה 8/1 בגבעת זאב, וכפועל יוצא מכך - הצהרה כי הליכי הוצאה לפועל לפינוי דניאל ובני משפחתו מהדירה בהם פתח הנתבע (להלן: הבנק) אינם כדין, ויש לבטלם. 2. הדירה היא אחת משתי יחידות דיור שנבנו במגרש אחד (גוש 63730, מגרש 403). הזכויות ביחידות דיור אלה אינן רשומות בלשכת רישום המקרקעין. הן רשומות בחברת מורשת בנימין למסחר ולבניה (קרני שומרון) בע"מ (להלן: החברה המשכנת). הזכויות בדירה שסומנה 8/1 (להלן: הדירה) רשומות על שם יעקב מקמילן (להלן: יעקב), אחיו של דניאל. הזכויות ביחידת הדיור השנייה, שסומנה 8/2, רשומות בחברה המשכנת על שם האחות לבית מקמילן ובעלה.  3. התביעה באה לעולם לאחר שב-4.8.03 נמסרה לדניאל הודעה מלשכת ההוצאה לפועל, הממוענת ליעקב, לפיה יש לפנות את הדירה עד 25.8.03. לדניאל התברר כי יעקב לא פרע לבנק שתי הלוואות מובטחות במשכון על זכויותיו של יעקב בדירה. על כן פתח הבנק בהליכי ההוצאה לפועל, שבמסגרתם מונה בא כוחו של הבנק לכונס נכסים על הדירה, והוצאה הודעת הפינוי. 4. בכתב התביעה טוען דניאל כדלקמן: בשנת 1985 הוא מימן את רכישת המגרש ואת בניית הדירה. הבנייה הסתיימה בשנת 1988, ומאז ועד היום הוא ובני משפחתו מחזיקים ומתגוררים בדירה. למרות האמור, הזכויות בדירה נרשמו, מטעמים שונים, על שם יעקב. בשנת 1993 התגלעו בינו לבין יעקב סכסוכים בנוגע לזכויות בדירה ולענייני ממון. סכסוכים אלה הולידו הליכים משפטיים מרובים, שבהם, לטענת דניאל, טרם הוכרעה שאלת הזכויות בדירה. עוד מוסיף דניאל כי, לכל היותר, יש להכיר בזכות מצומצמת של יעקב (לקבלת סכום של 80,000$ בלבד), כפי שעולה מהסכם (מ-7.6.94) שנכרת ביניהם. בהמשך לטענות הנ"ל חותם דניאל את כתב התביעה כדלהלן: "לאור כל האמור יתבקש בית המשפט הנכבד לזמן את הנתבע לדין ולהצהיר על זכויות התובע בבית ברח' הערבה 8/1, או על זכויות התובע בבית בכפוף להסכם שנחתם עם האח יעקב ביום 7.6.94 ושפעולת הנתבעת כנגד התובע בכל הקשור לתיק ההוצל"פ 03-26168-02-6 אינן כדין ויש לבטלם ולחייב הנתבעת בהוצאות ההליך".  5. בכתב ההגנה העלה הבנק טענות סף שעניינן סילוק התביעה על הסף או העברתה לבית משפט אחר מחמת היעדר סמכות (טענות שנדחו בבש"א 1809/04). לגופה של התביעה טוען הבנק כי פעל כדין, וכי אין לבטל את הליכי הפינוי. זאת משום שמתן ההלוואות ורישום המשכונות נעשו על פי מסמכים המעידים כי יעקב הוא בעל הזכויות בדירה, ובכלל זה אישורי החברה המשכנת והמועצה המקומית ואישור רשויות מיסוי מקרקעין (מ-21.2.95) לפיו ניתן לרשום את עסקת הרכישה שביצע יעקב בפנקסי המקרקעין. בהמשך לכך, אפילו תתקבל טענתו (המוכחשת) של דניאל, שלפיה הדירה נבנתה על ידיו או במימונו, לא קמה לבנק חובה כלשהי כלפיו, מאחר שהוא לא הוכיח כי עומדת לו בדירה זכות כלשהי. 6. נסיונות להביא את הצדדים לפשרה נמשכו לאורך כל שלבי ניהול התיק. דא עקא, שכל המהלכים לא הניבו פירות, ובסופו של דבר הם תרמו תרומה משמעותית להתמשכות ההליכים. לכך "תרמה" גם העובדה שדניאל לא יוצג על ידי עורך דין. זאת למרות שדניאל הוכיח מיומנות רבה בהליכים המשפטיים ושלט היטב בכל חומר הראיות. כאן המקום לציין גם כי ההליכים התנהלו בתחילה לפני שופט אחר, אשר, לדאבוננו, חלה במחלה קשה ולאחר מכן נפטר. התיק הועבר לטיפולי בשלהי שנת 2006. בנוסף למאמצי פשרה מצידי, היה עליי לטפל בהגשת הראיות מטעם הצדדים, ולאחר מכן במה שיפורט להלן. 7. מטעם דניאל הוגש תצהיר עדות ראשית שלו, והוגשו גם שני תצהירי עדות ראשית נוספים: של אלי אילון (אשר בו נטען שאילון אמור היה להירשם כבעלים במגרש 403 לצד יעקב) ושל בת-שבע מקמלאן (גרושתו של דניאל). לתצהירים צורפו מסמכים רבים מאד. 8. הבנק הגיש תצהיר עדות ראשית אחד מטעמו. המדובר בתצהיר של יקיר וייס, שהוא מורשה חתימה בבנק. בנוסף לכך ביקש הבנק להעיד שלושה עדים נוספים (יעקב, נציג מינהלת מיסוי מקרקעין ועו"ד ילינק, שניהל את רישומי החברה המשכנת) ללא הגשת תצהירי עדות ראשית שלהם.   9. בעקבות מה שצוין לעיל והחלטות שניתנו ב-10.6.07 וב-26.12.07, נחקרו דניאל ושני העדים מטעמו על תצהיריהם (בדיונים שהתקיימו ב-21.10.07 וב-3.1.08). 10. בהמשך הדרך התעוררו קשיים בקשר להעדת עדי הבנק (העדת עו"ד ילינק בשל מינוי מפרק (עו"ד לנגה) לחברה המשכנת, וטענת חסיון בקשר לעדות נציג מנהל מס שבח). למעלה מכך. בעקבות התפתחויות בהליכים אחרים התעוררה גם שאלה יסודית, בדבר עצם זכאותו של דניאל להמשיך בהליכים בתיק דנן. היה זה בעקבות פסק הדין בע"א (מח', י-ם) 11489/07 דניאל מקמלאן נ' מדינת ישראל, שניתן ב-1.5.08. לאחר שהצדדים התייחסו בכתב למה שעולה מפסק דין זה, מן התביעה שבבסיסו ומהחלטות שיפוטיות נוספות, הועמדה להכרעה (בהחלטה מ-30.7.08) שאלת "השתק התובע מניהול התביעה דנן (מכח מעשה בית דין ו/או מכח השתק שיפוטי, שעניינו העלאת טענות סותרות בהליכים שונים)", ונקבע לוח זמנים להגשת סיכומי הצדדים בקשר לכך. 11. הגשת הסיכומים הנ"ל השתרעה על פני פרק זמן ארוך, שהוקדש לצורך ניהול משא ומתן לפשרה שהציע דניאל (ב-27.8.08). במהלך הדברים הגיש דניאל (ב-26.2.09) בקשה לצרף את יעקב כנתבע נוסף. הבנק ביקש לדחות בקשה זו (בתשובתו מ-3.5.09, שהתקבלה לאחר שניתנו לו מספר ארכות בשל המהלכים לפשרה שהתנהלו במקביל). לאחר שנתקבלה תשובת דניאל בעניין זה (ב-26.5.09), התקיים דיון (ב-16.6.09), שיוחד להשמעת רעיונות נוספים לקידום הפשרה המיוחלת ולהמשך הדרך, ככל שלא תושג פשרה. 12. ב-15.9.09 התקבלה הודעת הבנק כי לא הושגה פשרה. בהמשך לכך הוגשו (ב-5.11.09) סיכומי דניאל בשאלת ההשתק. לאחר עיון בסיכומי הצדדים סברתי כי עדיין נראה פתח תקווה לסיום ההליכים בפשרה. אשר על כן קבעתי דיון נוסף לליבון כל שיהיה נחוץ לשם כך. בדיון שהתקיים ב-27.12.09 עלתה הצעה נוספת של דניאל, וניתנה לבנק הזדמנות לשוקלה. משנתקבלה הודעת הבנק (ב-10.1.10) לפיה כשלו גם המאמצים הנוספים ולא הושג הסדר, נותר, בשלב זה, להכריע בשאלת ההשתק ובעניין צירוף יעקב כנתבע נוסף. 13. בהחלטה מ-18.1.10 (להלן: החלטת ההשתק) נקבע כדלקמן: "א. התובע מושתק מלטעון כלפי הבנק לבעלות בנכס הנדון (מדובר לכל הפחות בהשתק שיפוטי, אם לא למעלה מזה). ב. התובע אינו מושתק מלטעון כלפי הבנק לזכותו להחזיק ולהשתמש בנכס על כל הנובע מכך. ג. ככל שיימשכו ההליכים, הרי שאחיו של התובע, יעקב מקמאלן, לא יצורף כנתבע נוסף בשלב המתקדם שבו אנו מצויים". בהמשך לכך הומלץ לצדדים להוסיף ולשקול דרכים נוספות לסיום התיק בפשרה, או באמצעות מימוש המשכון, תוך מכירת הדירה כתפוסה. 14. מהלכים נוספים שהתקיימו בניסיון להגיע להסדר לא הסתייעו, והתיק חזר למסלול שמיעת העדים מטעם הבנק. בשלב זה הוסרו המכשולים שהקשו על העדת חלק מעדים אלה. זאת לאחר שנקבע כי עו"ד ילינק יצויד בהעתק תיק החברה המשכנת שאצל המפרק, ובעקבות הסכמת דניאל ויעקב (במכתב מ-15.6.10) להסרת החסיון ממסמכי תיק מס שבח שבהמשך לה נקבע כי מינהלת מיסוי מקרקעין תגיש תעודת עובד ציבור.   15. בדיון הוכחות שהתקיים ב-6.6.10 נחקר יקיר וייס על תצהיר העדות הראשית שלו והעיד עו"ד ילינק. 16. ב-16.8.10 הוגשה תע"צ מטעם מינהלת מיסוי מקרקעין. בהמשך לכך התבקשה על ידי הבנק חקירת מוסרת התע"צ, תוך שנטען כי בתע"צ אין התייחסות לכל המסמכים הרלבנטיים. בדיון ההוכחות שהתקיים ב-6.9.10 העיד יעקב (ללא תצהיר) ונחקרה נותנת התע"צ (נעמה שהבזי), והאחרונה אף הגישה במסגרתו שני מסמכים נוספים (נ/16 ו-נ/17). על רקע הסכמת הצדדים - למרות ויתור מאוחר יותר של הבנק - נקבע שתוגש תע"צ משלימה. באותו דיון הוסכם גם כי התייתר הצורך בהכרעה בבקשה שהגיש דניאל (ב-28.6.10) לעיכוב ביצוע הליכי הוצל"פ שעניינם הודעה (שמוענה ליעקב) בדבר עיקול מיטלטלין מהדירה.   17. בהמשך להגשת התע"צ המשלימה (ב-28.10.10) הצטרף הבנק לבקשת דניאל לחקירה נוספת של נותנת התע"צ. חקירה זו התקיימה בישיבת הוכחות נוספת (ב-26.12.10), שבסופה נקבעו מועדים להגשת סיכומי הצדדים במתכונת תלת שלבית. 18. לאחר שסוף סוף (לאחר איחורים וארכות) הושלמה הגשת הסיכומים, ניתן היה לחשוב שהתיק הבשיל להכרעה. דא עקא שבכך לא תם ונשלם כל הדרוש. זאת משום שהבנק עתר לכך שיוצאו מן התיק שני מסמכים שאותם צירף דניאל לסיכומי התשובה מטעמו. לאחר שהתקבלה תשובת דניאל לבקשה זו (ולמעשה השאיר ההכרעה בה לשיקול דעת בית המשפט), והבנק לא עשה שימוש בזכות שניתנה לו להשיב לאותה תשובה, הגעתי לכלל מסקנה שאין מקום להכריע בבקשה זו בהחלטה נפרדת, וכי ההתייחסות אליה תבוא במסגרת פסק הדין. 19. לעניין המסמכים הנוספים הנ"ל אני סבור כי אסור היה לדניאל לצרף את המסמכים לסיכומים ובכך לנסות להגישם (ללא נטילת רשות) לאחר שתמה שמיעת הראיות. בהמשך לכך ובמיוחד בהינתן "החלטת ההשתק", ברי כי אין לקבל אותם מסמכים בשלב שבו אנו מצויים.   20. לנוכח כל שנאמר ניתן לגשת להכרעה במה שעל הפרק, על יסוד חומר הראיות שישמש תשתית לה.   ב. תוצאה סופית בקליפת אגוז 21. לאחר שקילת טענות הצדדים, על רקע חומר הראיות כנ"ל, הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות. עם זאת, לנוכח מכלול הנסיבות בקשר למה שביסוד התביעה, יעוכבו הליכי פינויו של דניאל מהדירה למשך תשעה חודשים ממועד פסק דין זה. 22. להלן אסביר כיצד הגעתי לתוצאה הנ"ל. אציין כבר עתה כי תוצאת פסק הדין אינה נגזרת מעדות פלונית או אלמונית, אלא היא תולדה של התמונה המתקבלת מן המכלול, כפי שיובהר להלן. מבנה המשכו של פסק הדין יהיה כדלקמן: בראשית הדברים ארחיב לעניין הבסיס להחלטת ההשתק, שמכוחה דניאל מושתק מלטעון כלפי הבנק לבעלות בדירה, למטה מכך כשמשמעות הדבר - מניעות מלטעון לזכויות הקנייניות הרלבנטיות בנסיבות המקרה (בהמשך למצוין לעיל, בסעיף 2). אבחן אפשרות שלדניאל עומדות זכויות אחרות בדירה ובכלל, שיש בהן לבסס סעד של ביטול הליכי הפינוי. לאחר כל זאת אסביר מדוע קבעתי את עיכוב הליכי הפינוי כנ"ל.         ג. דניאל מושתק מלטעון לזכויות בעלות בדירה 23. עניינה של הדירה עלה במסגרת דיונים רבים בערכאות שונות. המדובר בהליכים בבית משפט השלום ובבית המשפט לענייני משפחה (במסגרת תביעות הדדיות רבות שהגישו דניאל ובני משפחתו זה נגד זה) ובבית המשפט לעניינים מקומיים (בקשר לחריגות בנייה) ובהמשך לכך בערכאות גבוהות יותר, שבהן נדונו ערעורים על פסקי דין שניתנו. 24. במסגרת כמה וכמה מפסקי הדין שניתנו בהליכים הנ"ל ניתן תוקף להסכמות דניאל או להצהרותיו לפיהן יעקב ואחותו הם הבעלים הידועים והרשומים של מגרש 403, ויעקב הוא בעל הזכויות בדירה. בפסקי דין אחרים, ובכלל זה כאלה שניתנו בבית המשפט העליון, נקבע פוזיטיבית כי יעקב הוא הבעלים הרשום בדירה ולא דניאל. היריעה אינה רחבה דיה לסקירת מלוא היקף פסקי הדין שניתנו בהליכים שניהלו האחים לבית מקמילן בינם לבין עצמם ועם אחרים בנוגע לדירה ובכלל (חלקם מפורטים בסעיפים 38-35 לסיכומי הבנק). לפיכך אסתפק במתן דוגמאות למקצתם: בפסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 6810/99 יעקב מקמילן נ' דניאל מקמילן ומס שבח מקרקעין (שניתן ב-19.6.01) הסכימו שלטונות מס שבח למשיכת שומה 97045082 שנערכה להצהרה שניתנה שם לעסקת מכר מחצית הזכויות במגרש 403 מאלי אילון לדניאל. בית המשפט העליון הביא את עמדת שלטונות מס שבח, אשר לפיה קיימות החלטות שיפוטיות בהן נקבע כי יעקב הוא הבעלים במגרש. בהמשך לכך קובע בית המשפט כדלקמן: "אכן, בהתדיינות הרבה מאד שהתקיימה במשך שנים בין הצדדים נקבע מספר פעמים כי המערער (יעקב - ר.י.) הוא הבעלים של הנכס (ראה למשל בג"ץ 4204/91 ות"א 14908/94 בית משפט השלום; ע"א 4417/97 בערעור ובקשת רשות ערעור 2448/98)". גם פסקי דין מאוחרים יותר סוקרים שורה של פסקי דין קודמים, שבהם ניתן תוקף להצהרת דניאל כי הוא אינו הבעלים בדירה או להסכמתו כי יעקב הוא הבעלים בה. עוד הם מפנים לפסקי דין בהם נקבע באורח פוזיטיבי, כי יעקב הוא הבעלים בדירה. כך למשל בתמ"ש (י-ם) 10020/97 דניאל מקמילן נ' יעקב מקמילן (שניתן ב-17.4.05), שבו קובע בית המשפט כי שאלת הבעלות הוכרעה, ובדומה להתנהלותו בהליך דנן דניאל המשיך לטעון בענייני הרישום והבעלות. הוא הדין בת.א (שלום, י-ם) 12736/01 דניאל מקמילן נ' מדינת ישראל (שניתן ב-17.1.05), בית המשפט קבע, לאחר שגם הוא ערך סקירה כנ"ל, כדברים האלה: "לאור העובדה שעסקאות אלו ושאלת הבעלות בנכס הוכרעו במפורש באותם פסקי דין, אין מקום להעלות שאלות אלו בשלב זה פעם נוספת". 25. פסקי הדין שאוזכרו לעיל - וכאמור, עוד רבים אחרים - מוליכים לתוצאה בלתי נמנעת, אשר לפיה שאלת הזכויות הקנייניות בדירה הוכרעה, ולכל הפחות דניאל מושתק מלטעון לזכויות כאלה מכח השתק שיפוטי, שעניינו העלאת טענות סותרות במסגרת הליכים שונים, לרבות במסגרת ההליך דנן. 26. למעלה מהדרוש אוסיף, כי דניאל מנוע מלטעון בקשר לזכויות קנייניות בדירה גם מכח הצהרותיו המפורשות בהליך זה. כך, הצהרותיו המפורשות (בדיונים ובכתבי בית דין שונים) לכך שהסעד המבוקש בתביעה דנן אינו נוגע לזכויות בעלות או לזכויות קנייניות, אלא לזכויות חזקה ושימוש. לחיזוק טענות אלה דניאל אף הפנה למגבלות סמכותו העניינית של בית משפט השלום, אשר בו בחר להגיש את תביעתו (ראו לדוגמה: תגובת דניאל בבש"א 1809/04, תצהיר דניאל בבש"א 5564/03, וחקירתו הנגדית, פרוטוקול 3.1.08, ע' 14, ש' 16 - ע' 15, ש' 2). 27. מכל האמור עולה דניאל לא יזכה במסגרת פסק דין זה לסעד הצהרתי שעניינו זכויות קנייניות שלו בדירה. ד. האם יש לדניאל זכות אחרת בדירה שיש בכוחה למנוע פינויו ממנה? 28. הסעד שהתבקש בכתב התביעה הוא למעשה סעד של ביטול הליכי הפינוי. לשם כך נזקק דניאל להוכיח כי עומדת לו זכות קניינית או אחרת בדירה, שיש בה לגבור על זכותו של הבנק להיפרע מחובו של יעקב באמצעות מימוש המשכונות שנרשמו על זכויות יעקב בדירה. עד כה נקבע כי קיים השתק שחוסם את דניאל מלטעון לזכויות קנייניות בדירה. אשר על כן אפנה לבחון האם עומדות לדניאל זכויות אחרות בדירה שראוי להצהיר עליהן, והאם בכוחה של זכות אפשרית מבין אלה להביא להצהרה שתמנע את המשך הליכי ההוצל"פ. 29. אקדים ואציין כבר עתה כי גם מנקודת מוצא נוחה לדניאל, אשר לפיה אין הוא מושתק מלהעלות את כל הטענות שהעלה לעניין זכויות אפשריות כנ"ל, הרי שלגופו של עניין הוא לא יוכל לזכות במבוקשו מכח אותן טענות. בהקשר זה אציין כי אני אכן נוטה לכך שאין בטענות הבנק (ובכללן הטענה להרחבת חזית שהעלה בסעיף 20 של סיכומיו) כדי לחסום את דניאל מהעלאת טענות כנ"ל. ד1. לדניאל לא עומדת זכות או הגנה מכח חוק הגנת הדייר 30. דניאל לא נהנה מהגנת חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר). טענות דניאל לזכות מכח חוק הגנת הדייר נטענו בעלמא. דניאל לא ביסס מקור ממנו הוא שואב זכות לדור בצל הגנתו של חוק זה. כך, בסעיף 4 לסיכומיו בשאלת ההשתק טוען דניאל כי "יש לו זכות ע"פ חוק הגנת הדייר" ובסיכומיו הוא מפנה (בסעיף 21) להגנת סעיף 33 הא ותו לא. ראשית ייאמר, כי בשל מועד בניית הדירה, הרי שחוק הגנת הדייר אינו פורש את חסותו על דניאל כדייר מוגן (סעיף 14 לחוק). שנית, דניאל גם לא נהנה מהגנת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שכותרתו "בעל בית שהיה לדייר". סעיף זה מגונן "רק על זכות רשומה של בעלות או חכירה לדורות שאינן משתכללות ללא רישום. הרישום הוא קונסטיטוטיבי" (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111 (1997)). אין מחלוקת כי לדניאל לא קיימות זכויות רשומות כנ"ל, ואין הוא מוגן מפני פינוי מכח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר. ד2. לדניאל לא עומדת זכות מכח ההסכם מ-7.6.94 שנכרת בינו לבין יעקב 31. ב-7.6.94 עלה על הכתב הסכם בין דניאל לבין יעקב (ת/5; להלן: ההסכם). היה זה חלק מנסיון לפשר בין הצדדים בעזרת צד שלישי. עיקרי ההסכמות היו כי יעקב ימכור את הדירה ויקבל 80,000$ מהתמורה. דניאל התחייב לשלם את כל החובות הנובעים מהחזקת הדירה על ידו. 32. מטענותיו של דניאל בעניין ההסכם דלעיל ניתן להסיק כי לדעתו ההסכם משחלף את זכויותיו של יעקב בבית לזכות לקבל 80,000$. לפיכך, לטענתו, המשכונות המאוחרים להסכם, שרשם הבנק, לא יכולים לחול על זכות הבעלות שלא נותרה בידו של יעקב, אלא לכל היותר על זכותו של יעקב לקבל את אותו חלק מסכום התמורה בהסכם (שאותו הציע דניאל לשלם לבנק כסכום פשרה לאורך ההליכים בתיק דנן). 33. הבנק משתמש בהסכם זה דווקא לחיזוק טענתו כי לדניאל אין, ולא היו, זכויות בדירה. הוא מפנה (בסעיף 77 לסיכומיו) לסעיף 2 בהסכם, אשר בו מוטל על יעקב למכור את "הבית הרשום על שמו ברחוב הערבה 8 בגבעת זאב", וטוען כי האמור בו - בלוויית הצהרות דניאל בהליכים שונים - מורה כי יעקב הוא בעל הזכויות בדירה. בהמשך לכך טוען הבנק כי ההסכם לא כולל בחובו היבטים קנייניים, אלא דן במחלוקות כספיות. לכן אין להסיק ממנו שינוי של מצבת הזכויות הרשומה. מכל מקום טוען הבנק, שאין לבסס ממצא או זכות מכח ההסכם משום שתביעת דניאל לאכיפת ההסכם נדחתה בתמ"ש 10022/97 דניאל מקמילן נ' יעקב מקמילן (29.8.07), שהפך חלוט לאחר שנדחו ערעור ובקשת רשות ערעור שהגיש דניאל על פסק דין זה (ע"מ 2126/07, בע"מ 3828/08). 34. מקובלת עליי עמדת הבנק, כי אין לקרוא בהסכם את מה שמבקש דניאל לקרוא בו או להסיק ממנו. ההסכם קובע מפורשות כי יעקב הוא בעל הזכוית בדירה, ועל כן הוא גם זה שימכור את הזכויות בה, ובהמשך לכך נקבע מנגנון להסדרת מחלוקות כספיות בין הצדדים. יתרה מזו, ביצוע ההסכם לא יצא מן הכח אל הפועל, ובית המשפט לענייני משפחה, שדן באכיפתו, קבע נחרצות כי דניאל מנע את ביצוע ההסכם, שבלתי אפשרי יהיה לאוכפו, ושהוא לא ייאכף. במצב דברים בו ההסכם לא קוים ונקבע שאין לאוכפו, ברי כי לא חלו מכח ההסכם שינויים במצב המשפטי ובמצבת הזכויות ששררו קודם לו. לפיכך, לא נפלו בעקבות ההסכם פגמים בהתנהלותם של הבנק ושל יעקב בקשר למתן ההלוואות, לרישום המשכונות ובכלל. כפועל יוצא מן האמור, דניאל לא יוכל להשיג את מבוקשו בתביעה דנן מכח הסכם זה. ד3. לדניאל לא עומדת זכות מכח רשות 35. אין מחלוקת כי דניאל מתגורר בדירה מיום שנסתיימה בנייתה. יעקב העיד כי בתחילת הדרך התגורר דניאל בדירה מכח הסכם שכירות. לטענתו, שכירות זו באה לקיצה ב-31.12.93, ומיום 15.12.93, שבו הפנה את דניאל אל בא כוחו לחידושה (נ/23), החלה סאגת הסכסוכים במשפחה (פרוטוקול 6.9.10, ע' 28, ש' 24-3). עדותו של יעקב בעניינים אלה לא נסתרה, והיא מקובלת עליי. למרות שהשכירות לא חודשה על ידי דניאל, הוא המשיך להתגורר בדירה. יעקב לא פעל לפנותו מהדירה, אלא הסתפק במשלוח מכתבים לדניאל (נ/23). במכתבים אלה מעלה יעקב, כבעל הזכויות בדירה, דרישות וטענות שונות, ובכלל זה בקשר לחובות של דניאל כלפיו, שנובעים מאי תשלום שכר דירה, לחובותיו של דניאל לרשות המקומית (כמחזיק בדירה) לשלם תשלומי ארנונה ואחרים, וכמו כן טענות בקשר לשימוש שעושה דניאל בדירה. 36. דניאל טוען כי הוא מחזיק ומשתמש בדירה מכח רשות. הוא לא טוען שניתנה לו רשות מפורשת, אלא בשל כך "שהוא רכש ובנה את הבית מכספו שלו ולא מכספם של הנתבעת או של יעקב... ברור הוא שניתנה לו הרשות מיעקב והנתבעת להחזיקו". לטענתו של דניאל, יעקב לא פעל לפנותו מהדירה בשל כך שפינוי לא נכלל בהסכם מ-7.6.94 (סעיף 7 לסיכומיו), ולפיכך הפסקת הרשיון, אם בכלל, צריכה להיעשות לאחר בחינה עובדתית על ידי בית המשפט, שעשוי בנסיבות שונות להתנותה בתנאים (סעיף ג (8) לסיכומים בעניין ההשתק). 37. לעומת דניאל טוען הבנק, כי די בהליכים הרבים שבין דניאל לבין יעקב ושאר בני המשפחה כדי ללמד שלא ניתנה לדניאל הסכמה להחזקת הדירה. עצם המשך החזקתו של דניאל נובע מקשיים של יעקב להתמודד עם דניאל, גם משום האמצעים הכוחניים שדניאל נקט, וגם מפאת יחסי המשפחה המורכבים שבין הצדדים. 38. במאמרה של פרופ' נינה זלצמן "רשיון במקרקעין", הפרקליט מב (1995) 24, היא מסכמת את ההלכות לעניין רשיון במקרקעין. נאמר שם (בע' 57-56) כי מסיקים קיומה של רשות מכללא במצבים שבהם ההחזקה אינה מעוגנת בהסכמה מפורשת, אך קיים מחדל של הבעלים לפעול לסילוק ידו של המחזיק בנכס, או התנהגות פאסיבית המלמדת שהבעלים השלים עם נוכחות זו. המחברת מוסיפה, על יסוד ההלכות הקיימות, כי יחד עם זאת, אין ברשות מכללא למנוע את הבעלים מלסיימה בכל עת, על ידי גילוי דעת שאין הוא מעוניין להמשיכה. זאת בכפוף למצבים שבהם נוצרה אצל המחזיק ציפיה להמשך קיומה של הרשות בעתיד, ומהנסיבות עולה כי ציפיה זו גרמה למחזיק להסתמכות ולשינוי מצבו לרעה (בשל השקעות בנכס, לדוגמה). נסיבות מסוימות כאלה עלולות למנוע מבעל המקרקעין לסיים את הרשות באופן חד צדדי ומיידי, והוא יזקק לפנייה לבית המשפט, אשר ישקלל את מכלול הנסיבות לפסיקת פיצויים ולקביעת מועד מאוחר לפינויי המקרקעין. 39. לדעתי, בחינת מכלול הנסיבות מורה כי אין להסיק מתן רשיון מכללא של יעקב להחזקה ולשימוש של דניאל בדירה. אמנם לאורך השנים שבהן דניאל החזיק בדירה יעקב לא תבע ממנו את פינוייה. אולם, על יסוד המכלול ניתן לקבוע בבירור, שלא רק שדניאל לא יכול היה להסיק הסכמה מכללא של יעקב להחזקה ולשימוש שהוא עושה בדירה, אלא שהוא אף ידע שיעקב מתנגד לכך. 40. מקובלות עליי טענות הבנק לפיהן במסגרת יחסי הצדדים (שאף הגיעו לכלל מעשי אלימות) והסכסוכים ביניהם, שהולידו תובענות והליכים משפטיים מרובים בנוגע למגרש 403 ולדירה, הובעה במפורש התנגדותו של יעקב להחזקתו של דניאל בדירה. 41. בע"ש 8134/00 יעקב מקמילן נ' מועצה מקומית גבעת זאב (14.10.01) מפנה בית המשפט לטענת יעקב כי דניאל פלש לדירה. בהמשך לכך קובע בית המשפט כי לנוכח מסמכים רבים שהציג יעקב עולה "דבר קיומו של סכסוך ארוך, ממושך בינו לבין אחיו (בין יעקב לבין דניאל - ר.י.), בכל הנוגע לזכויות החזקה בחלק מהנכס השייך לו". 42. יעקב גם לא ויתר על השליטה ועל ניהול הנכס. בנוסף לעתירתו לצו מניעה קבוע שיאסור על דניאל לבצע כל שינוי בדירה או בחלק ממנה (ת.א. (שלום, י-ם) 6572/91 יעקב מקמילן ואח' נ' דניאל מקמילן), , שלח יעקב לדניאל מכתבים רבים בהם התריע לפני דניאל על שינויים שהוא עורך ללא רשותו (נ/23). התנהגותו של יעקב בעניינים אלה - ובכלל זה שליחת מכתבים והגשת תביעות שעניינן שמירה על הדירה לגופה, ומניעת ביצוע שינויים ללא רשותו - מלמדת כי לא הדיר מעצמו את זכויות השימוש והחזקה. 43. יש לראות את הדברים דלעיל, בכל הקשור לטענת דניאל לרשות שנתן לו יעקב, גם על רקע תביעות נזיקיות שהתנהלו בין האחים לעניין נזקים שנגרמו כתוצאה מכניסת אח זה או אחר לדירה (לדוגמא: בת.א. (שלום, י-ם) 14908/94 דניאל מקמילן נ' יעקב מקמילן, , 9.10.97), שם נקבע בין היתר כי דניאל לא הוכיח זכות חזקה בלעדית בקומת המסד בדירה. ברי שאילו הייתה ניתנת רשות כנטען לא היו מתגלעים סכסוכים בכל הקשור לכניסה לדירה או לחלק ממנה, ויש לראות מחלוקת כנ"ל כחלק ממכלול התנגדותו של יעקב להחזקת הדירה על ידי דניאל. 44. הגשת תביעה לסילוק יד היא רק דרך אחת להביע התנגדות להחזקה שלא ברשות. אמנם זו הדרך הטובה והברורה לכך, אך אין היא הדרך היחידה. בעל מקרקעין יכול להביע את התנגדותו להחזקה שלא ברשות גם בדרכים אחרות, דוגמת אמירות מפורשות, שבהן הבעלים מביע התנגדותו (כפי שעשה יעקב, כאמור בע"ש 8134/00 הנ"ל), וגם על ידי שמירה על זכויות הניהול ושלמות המקרקעין, כפי שנעשה בת"א 6572/91 הנ"ל). מעבר לכך, מקובלת עליי עדותו של יעקב, אשר לפיה הוא נמנע מהגשת תביעה לסילוק ידו של דניאל בשל רגישות היחסים במשפחה, ונוכח מכלול ההליכים המשפטיים בקשר לדירה, ובכלל זה המתנה להכרעה בשאלת אכיפת ההסכם מ-7.6.94, שניתנה בשנת 2008 (פרוטוקול 6.9.10, ע' 28, ש' 25 - ע' 29, ש' 15). 45. די בכל שנאמר כדי להוביל לקביעה שלא ניתנה לדניאל רשות מפורשת או מכללא להחזיק ולהשתמש בדירה, וכי דניאל לא יוכל לזכות במבוקשו בתביעה דנן מכח טענותיו בעניינים אלה. ד4. לדניאל לא עומדת זכות או הגנה מכח חוק ההוצאה לפועל 46. בהמשך לכל שנאמר עד כה ובכלל, דניאל גם לא ייוושע מההגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967. הגנת חוק ההוצאה לפועל גם היא נטענה (בסעיף 4 לסיכומים בשאלת ההשתק ובסעיף 20(ג) לסיכומים) בלשון רפה וללא הנמקה. ככלל, סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל מחיל את הגנתו על החייב, ולא על צדדים שלישיים. לפיכך, אין מניעה לנקוט ולהמשיך בהליכי פינוי כנגד מחזיק שלא מטעמו של הזוכה, גם אם מחזיק זה לא היה צד להליכי הפינוי. זאת במיוחד כשבמקרה שלנו נקבע כי אין לדניאל זכויות בנכס הבאות מכוחו של החייב (יעקב), או זכויות בכלל. ה. יש לעכב את הליכי פינוי דניאל מהדירה 47. עד כה נמצא לנו כי לדניאל אין זכויות בדירה, שיש בהן למנוע כליל את הליכי פינויו מהדירה. בהמשך לכל שנאמר, הרי שהבנק רשאי לפנות מן הדירה גם את יעקב וגם את דניאל. 48. כבר מימים ימימה נקבע כי מחזיק במקרקעין שניתן לגביהם צו פינוי בהעדרו, המבקש שלא להיות מפונה מכח אותו צו, נדרש לפנות לרשם ההוצאה לפועל לשם עיכוב הליכים אלה, כדי שיתאפשר לו לפנות לבית המשפט להוכחת זכות במקרקעין שיש בה לבטל את הליכי הפינוי (ראו ד' בר אופיר, הוצאה לפועל הליכים והלכות, (2011) 983-979, שם נזכר לעניין זה ע"א 14/76 הר זהב נ' רוטנברג, פ"ד ל(3) 722 (1976)). דניאל לא פעל בדרך שהתוותה הפסיקה. הוא לא פנה לרשם ההוצל"פ, אלא פנה ישירות לבית המשפט. התנהלות זו כשלעצמה לא הכשילה את תביעתו, שכן למרות הליקוי שבה, נבחנו טענותיו. זאת ועוד. במכלול נתוני המקרה אני סבור כי במסגרת פסק דין זה יש לקבוע כי אין להורות על פינויו המיידי של דניאל מהדירה, אלא יש לעכב את הליכי הפינוי לתקופה של תשעה חודשים ממועד פסק דין זה. 49. לדעתי, התנהלות הבנק בכל הקשור לרישום המשכונות ולהליכי הפינוי לוקה בכך שמתחילת הדרך ועד לפתיחת הליכי ההוצל"פ ובכלל, התעלם הבנק מעובדת קיומו של מחזיק בדירה. זאת גם בטרם עמד על כך שאין באותה החזקה כדי לאפשר לדניאל להיבנות ממנה. 50. עוד בטרם מתן ההלוואה הראשונה (בשנת 1995) נערכה לבקשת הבנק שומה לדירה (נ/4). בשומה נאמר במפורש כי חלק מהדירה תפוס על ידי האח, והכוונה לדניאל. הבנק לא בירר את מהות זכויותיו של המחזיק. המחזיק או זכויותיו בדירה לא נכללו כלל במסגרת שיקוליו במתן ההלוואות וברישום המשכונות (פרוטוקול 6.6.10, ע' 3, ש' 21-5), למרות העמדתו של המחזיק בסיכון של פינוי ככל שההלוואה לא תיפרע, סיכון שהתממש בסופו של דבר. 51. בהמשך למה שנאמר הגדיל הבנק את הסיכון, ונתן ליעקב את ההלוואה השנייה (ב-1999) ללא שנערכו שמאות נוספת ובדיקה בכל הקשור למחזיק ולמעמדו, שמא הוא עדיין מחזיק בנכס וסיכונו גדל. 52. נמצא לנו, כי למרות שעובדת קיומו של מחזיק בנכס הייתה בידיעת הבנק, הוא לא צירף אותו להליכי מימוש המשכונות בהוצאה לפועל. ברי שחובת צירוף מחזיק עלום להליכי מימוש המשכון לא מוטלת על הבנק. עם זאת, במצב דברים בו הבנק היה מודע לקיומו של תופס - גם מכח השומה וגם מפי יעקב (פרוטוקול 6.9.10, ע' 35, ש' 25-23) - היה עליו להתריע גם לפני דניאל על ההליכים למימוש המשכון וגם לציין לפני רשם ההוצאה לפועל את דבר קיומו של מחזיק במקרקעין (ראו בר אופיר הנ"ל, בע' 813-812). הבנק היה מודע לחובה זו (ראו נספח ג' לבקשה שהגיש הבנק ב-2.11.05, לביטול החלטה שניתנה במעמד צד אחד, שהוא מסמך פנימי של משרד בא כח הבנק, ובו נכתבה הערה (ב-1.7.03) כי יש להוציא הודעת פינוי חדשה משום שבדירה גרים שוכרים ויש למסור להם גם כן הודעת פינוי). 53. במצב הדברים המצוין לעיל, ונוכח פרק הזמן הממושך מאד שבו דניאל החזיק והתגורר בנכס (משנת 1988), אני סבור שיהיה זה מן הצדק להעניק לדניאל פרק זמן משמעותי להתארגנות ולהסתגלות לכל הדרוש בעקבות הפינוי הצפוי. לכן נקבע מה שנקבע לעניין עיכובו של הפינוי האפשרי. ו. סוף דבר 54. השורה התחתונה של פסק דין זה היא כי התביעה נדחית. עם זאת, פינוי דניאל מהדירה יעוכב למשך תשעה חודשים ממועד פסק דין זה. 55. דניאל ישלם לבנק - עבור כל הקשור בשכ"ט עו"ד ובהוצאות משפט - סכום כולל של 10,000 ש"ח. 56. בשולי פסק הדין אמליץ לצדדים, שבהמשך לכל המאמצים שהוקדשו במגמה להגיע לפשרה כוללת, ימשיכו למצות כל שניתן במגמה להגיע לפשרה מתאימה, אשר תשקלל כל הנחוץ (לרבות מה שנובע מפסק דין זה). ייתכן גם שמכל מקום טוב יעשה הבנק אם יימנע מגביית ההוצאות שנפסקו לזכותו עתה. הוצאה לפועלסעד הצהרתיפינויפינוי דירה