קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעד מתן חשבונות: הזכאים התובעים לקבלת סעד של מתן חשבונות כנגד חברת סלולאר משהוברר כי זו הציבה במקרקעין שלהם מתקן תקשורת סלולארי ללא ידיעתם וללא הסכמתם? מבוא בפני תביעה כספית על סך 2.5 מיליון ₪, שעילתה העיקרית בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט"). בטרם בירור לגופה של תביעה, עותרים התובעים לסעד של מתן חשבונות בכל הנוגע לרווחים שהפיקה הנתבעת 1 (להלן: "פרטנר") ממתקן תקשורת סלולארית שהציבה בשטח החנות השייכת לתובעים ללא ידיעתם וללא רשותם, בהסתמך על הרשאה מזוייפת שהוצגה בפניה ע"י השוכרת הראשית, הנתבעת 2 (להלן: "סמיטרון"). בהסכמת הצדדים, פוצל הדיון באופן שבשלב הראשון הועמדה לדיון שאלת זכאות התובעים לסעד של מתן חשבונות כנגד פרטנר. הצדדים הגיעו להסכמה כי ההכרעה תעשה בהסתמך על כתבי הטענות, תצהירי עדות ראשית וסיכומי הצדדים שהוקדשו לסוגיה זו. בעלי הדין אף הודיעו שהם מוותרים על חקירת המצהירים. רקע עובדתי התובעים הם בעלי הזכויות בחנות הנמצאת ברחוב כיכר מסריק 14 בתל-אביב, והידועה כגוש 6952 חלקה 116 תתי חלקות 6 ו-9 (להלן: "החנות"). ביום 30/7/99 נכרת הסכם שכירות בין התובע 1 לבין סמיטרון, לפיו הושכרה לה החנות למטרת עסק של צילום ושירותי דפוס (להלן: "ההסכם" או "הסכם השכירות"). על ההסכם חתמו גם הנתבעים 3 ו-4 כערבים להתחייבויותיה של סמיטרון. ביום 30/7/03 הוארך ההסכם לתקופת שכירות נוספת, שהסתיימה בחודש יולי 2005. בחודש יולי 2001 נכרת בין סמיטרון לבין פרטנר הסכם לפיו השכירה סמיטרון לפרטנר שטח בחנות לצורך הצבת מתקן תקשורת סלולארית (להלן: "המתקן"). אין חולק כי סמיטרון הציגה בפני פרטנר "טופס הסכמת בעלים" עליו הופיעה חתימה שנחזתה להיות חתימתם של התובעים ואשר זוייפה ע"י הנתבע 3 (להלן: "שחר"). בעקבות תלונות שהוגשו למשטרה, הן מטעם התובעים והן מצד פרטנר, בגין זיוף טופס הסכמת הבעלים, הוגש נגד שחר לבית משפט השלום בתל אביב כתב אישום בעבירות של זיוף מסמך בכוונה לקבל דבר, שימוש במסמך מזויף וקבלת דבר במרמה (ת.פ. 2277/07). ביום 16/3/08 הוא הורשע על יסוד הודאתו בעבירות הנ"ל. נתונים נוספים שאינם שנויים במחלוקת הינם: המתקן הוסר בחודש אפריל 2005, התובעים לא ידעו על העסקה שבין סמיטרון לבין פרטנר, פרטנר שלמה לסמיטרון בגין הצבת המתקן דמי שמוש בסך 1,600 ₪ לחודש ובסה"כ שילמה לה סך מצטבר של 75,000 ₪, התובעים חילטו ערבות בנקאית בסך 65,000 ₪ שהועמדה להם ע"י סמיטרון ושחר בעת כריתת הסכם השכירות. התביעה על-פי הנטען בתביעה, בשנת 2005, סמוך לתום תקופת השכירות השניה, גילו התובעים את מעללי שחר ואת דבר הצבת המתקן בחנותם. בגין מעשים אלו מייחסים התובעים לנתבעים חוסר תום לב, עשיית עושר ולא במשפט, הפרה יסודית של הסכם השכירות והפרת הוראות בחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971 ובחוק התקשורת (בזק ושידורים), תשמ"ב-1982. התובעים עתרו, כאמור, להורות לפרטנר ליתן פרטים וחשבונות באשר לרווחים הישירים והעקיפים שהפיקה כתוצאה מהפעלת המתקן בחנות, ולחייב אותה לשלם לתובעים את סכומי הרווח שיתבררו, או לחילופין, דמי שימוש ראויים. בכתב הגנתה טענה פרטנר כי התקשרה עם סמיטרון בהסכם להצבת המתקן רק לאחר שזו הציגה בפניה את הסכם השכירות עם התובעים וכן "טופס הסכמת בעלים" ממנו נחזה כי התובעים מסכימים להצבת המתקן בחנות. לגרסת פרטנר, לאחר הגשת התביעה, הודה שחר כי זייף את חתימות התובעים על גבי טופס הסכמת הבעלים, אך טען כי נציג פרטנר, עמו היה בקשר, ידע על כך. פרטנר הכחישה כל ידיעה וכל מעורבות מצדה בקשר עם זיוף המסמך, ולטענתה, התקשרה בתום לב עם סמיטרון על יסוד הבדיקות שביצעה ועל יסוד טופס הסכמת הבעלים החתום שהוצג בפניה. משכך, טענה פרטנר, אין לתובעים כל עילה נגדה, ואין היא זכאית לקבל ממנה כל סעד, לא כל שכן את רווחיה, אף לא פרטים על רווחיה. פרטנר הבהירה כי מדובר במתקן זעיר בגודל של כ-30 ס"מ וציוד נלווה בשטח שאינו עולה על מטר רבוע אחד- בגינם כבר שילמה דמי שכירות מצטברים בסך של 75,000₪. לטענתה, על התובעים לתבוע השבת סכום זה מסמיטרון ושחר. בד בבד עם כתב ההגנה, הגישה פרטנר הודעת צד שלישי נגד סמיטרון ושחר, בה טענה כי היא זכאית לקבל מהם שיפוי מלא בגין כל סעד שייפסק נגדה בתביעה העיקרית. כתב ההגנה שהוגש מטעם סמיטרון ושחר נעדר התייחסות לעניין זיוף טופס הסכמת הבעלים. נטען בו, בין היתר, כי אין בהסכם השכירות כל איסור על השכרת החנות בשכירות משנה או על מתן רישיון שימוש בחנות או בחלק ממנה, וכי התובעים הם שנהגו בחוסר תום לב, שכן עד להגשת התביעה לא העלו כל טענה בדבר הפרת הסכם השכירות, אף לא הודיעו על ביטולו, הגם שנודע להם על ההפרה הנטענת לפני תום תקופת השכירות. כן נטען כי התובעים חילטו את הערבויות הבנקאיות שהופקדו בידיהם על-פי הסכם השכירות כך שפוצו על מלוא נזקיהם, ולחילופין, יש לקזז את סכום הערבויות שחולטו. בכתב ההגנה כנגד ההודעה לצד שלישי טענו שחר וסמיטרון כי יש לדחות את ההודעה, מאחר שנציג פרטנר ידע שלא ניתנה הסכמת התובעים להצבת המתקן בחנות, וכן ידע כי שחר הוא זה שחתם על טופס הסכמת בעלים. כן נטען כי התנהלותה של פרטנר נגועה בחוסר תום לב, עצימת עיניים ורשלנות בכל הנוגע לביצוע הבדיקות המקדימות להתקשרותה עם סמיטרון ולקבלת הסכמתם של התובעים לכך. טענות הצדדים לעניין העתירה למתן חשבונות בסיכומים שהוגשו ע"י התובעים הובהר והודגש כי עתירתם נגד פרטנר לסעד של מתן חשבונות מבוססת רק על עילת עשיית עושר ולא במשפט, וכי לא נתבע ממנה פיצוי חוזי או נזיקי כלשהו (סעיף 1 לסיכומים). לטענת התובעים, יש לחייב את פרטנר לחשוף את מסמכי הכנסותיה, שכן הם זכאים לקבל כפיצוי את מלוא הרווחים שהפיקה כתוצאה מהשימוש במתקן, מכוח חובת ההשבה שבדיני עשיית עושר ולא במשפט, משפרטנר עשתה שימוש ללא כל זכות שבדין בנכס מקרקעין השייך להם. התובעים טוענים להיעדר תום לב מצד פרטנר הן בפן האובייקטיבי - משפרטנר צריכה הייתה לחשוד כי שחר זייף את טופס הסכמת הבעלים, בהיותו בעל אינטרס בהתקשרות עמה, והיה עליה לאמת את החתימות, בייחוד נוכח העובדה שחסרו בטופס פרטים מהותיים כגון תאריך החתימות; והן בפן הסובייקטיבי - מששחר הצהיר כי פרטנר ידעה על מעשה הזיוף, וכי נציגה, מר יוסי לוי, הוא זה ששידל אותו לזייף את המסמך. לטענת התובעים, הכחשתו של לוי את היכרותו עם שחר אינה אמינה, ואיננה מתיישבת עם הראיות המצביעות על כך שפרטנר ידעה על מעשה הזיוף, או למצער, עצמה עיניים בפניו, מה גם שפרטנר הפעילה את המתקן משנת 2001 ללא היתר. עוד טוענים התובעים כי אפילו הייתה פרטנר תמת לב במעשיה, היה מקום לחייבה בעשיית עושר ולא במשפט, עקב הנטילה או השימוש בנכס של הזולת. לשיטתם, לפי "הגישה המסורתית" בהגנה על שליטת מזכים במקרקעין, מי שנטל אינטרס במקרקעין חייב כלפי הבעלים-המזכה בהשבת הסכום הגדול מבין שווי-שוק ורווח. גישה זו נתמכת, לטענתם, במאמרים משפטיים (ביניהם מאמר שבא-כוח התובעים נטל חלק בכתיבתו) ואף יושמה בפסק הדין ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס ג.מ.ב.ה. דואיסבורג, פ"ד מב(1) 222 (1988). אם בפרשת אדרס הנ"ל ניתן סעד של רווח בגין הפרת זכויות חוזיות, קל וחומר שיש ליתן סעד של רווח בענייננו, עת עסקינן בנסיבות של נטילת זכויות קנייניות על-ידי תאגיד ענק סלולארי לצורך שימוש שנוי במחלוקת שהתובעים לא היו מסכימים לו אילו נתבקשה הסכמתם לכך. התובעים סבורים כי בנסיבות העניין מתחייב משטר משפטי מרתיע אשר ימנע "חוזה כפוי" בין חברות הסלולאר לבין בעל המקרקעין. מנגד, טוענת פרטנר כי לא התקיימו בענייננו יסודותיה של עילת עשיית העושר ולא במשפט, וממילא, אין כל בסיס משפטי לעתירה למתן חשבונות בנוגע לרווחיה. לטענתה, גם אם, כשיטת התובעים, פרטנר היא הזוכה בזכות שימוש במקרקעין, הרי שהתעשרותה אינה נובעת כלל מהשימוש במקרקעין של התובעים, כי אם מהשימוש במתקן וברישיון להפעיל רשת תקשורת שהם רכושה הבלעדי. כמו כן, לא הוכח כי ההתעשרות הייתה שלא על-פי זכות שבדין, היות שרווחי פרטנר הופקו מכוח רישיון התקשורת שניתן לה כדין. פרטנר טוענת כי פעלה בתום לב וכשוכר סביר, כי היתה רשאית לסמוך על מצגיהם של סמיטרון ושחר, כי לא הייתה לה כל נגיעה למעשה הזיוף, אף לא ננקט נגדה שום הליך פלילי. בהתייחס להסתמכות התובעים על תצהירו של שחר, טוענת פרטנר כי יש בו משום הרחבת חזית אסורה ביחס לנטען על-ידו בכתב ההגנה, בגדרו לא הועלתה כנגדה כל טענה לגבי שידול, לחץ או התנהגות כלשהי מצדה שהניעו אותו לבצע את הזיוף. פרטנר מוסיפה וטוענת כי התביעה להשבת רווחים בגין שימוש בחלק קטן מהמקרקעין של התובעים כשלעצמה מהווה ניסיון להתעשר שלא כדין על חשבונה של פרטנר. ככל שפרטנר קיבלה נכס או טובת הנאה מהתובעים - קרי, שימוש בשטח זניח של מטר רבוע אחד מתוך המקרקעין - הרי שפרטנר שילמה לסמיטרון דמי שכירות מלאים עבור השימוש בו, כך שלכל היותר, זכאים התובעים להשבת דמי שכירות אלו, שהחשבונות לגביהם כבר גולו בכתב ההגנה שהוגש מטעמה. בהתייחס לפרשת אדרס, טוענת פרטנר כי באותו מקרה נפגע מהפרת חוזה קיבל את רווחי המפר ממכירת הממכר נשוא החוזה, ואילו בענייננו לא נכרת חוזה בין התובעים לבין פרטנר ופרטנר לא מכרה נכס השייך לתובעים. לחילופין, טוענת פרטנר להגנה שבסעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, לפיו בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת ההשבה לפי סעיף 1 לאותו חוק, אם ראה שהזכייה לא הייתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת. אף סמיטרון ושחר טוענים כי לא הוכחו יסודות עילת עשיית עושר ולא במשפט וכי המדובר בזוטי דברים, שכן הצבת המתקן בחנות אינה בגדר נטילת אינטרס במקרקעין העולה כדי התעשרות הזוכה על חשבון המזכה. דמי השכירות התקבלו מפרטנר מכוח הסכם שימוש נפרד שלא נאסר בהסכם השכירות וכלל לא פגע בתובעים, ומכאן שגם היסוד השלישי של עילת עשיית עושר ולא במשפט - "שלא על-פי זכות שבדין", אינו מתקיים. לחילופין, אם אכן תיקבע חובת השבה, הרי שזו חלה על דמי השימוש בלבד, ומאחר שהתובעים כבר חילטו את ערבות הנתבעים בסך 65,000 ₪ אין להורות על השבה נוספת. זאת ועוד, התנהלותם של התובעים נגועה בחוסר תום לב וחוסר ניקיון כפיים, ואף מטעם זה יש לדחות את התביעה לסעד שביושר הנתון לשיקול דעת בית המשפט. סמיטרון ושחר אף הם טוענים להגנת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, משלא הוכיחו התובעים כל חסרון, נזק, שווי שוק או רווח, אלא ההיפך הוא הנכון - החנות הושבחה במהלך תקופת השכירות והושכרה בסכומים גבוהים יותר לאחר שסמיטרון סולקה ממנה. בגין כל אלה, טוענים סמיטרון ושחר, נשמט הבסיס תחת התביעה לסעד של מתן חשבונות, מה גם שסעד כזה מוענק רק בהתקיים מערכת יחסים מיוחדת בין הצדדים שטיבה שותפות, נאמנות, שליחות וכיו"ב, וכזו אינה מתקיימת במקרה דנן. דיון והכרעה 1. הגם שבעלי הדין הסכימו כי המחלוקת נשוא ההחלטה, משפטית בעיקרה, תוכרע על יסוד כתבי הטענות וכתבי הסיכומים, והגם שהצהירו כי הם מוותרים על חקירת מצהירים, הופתעתי לראות כי חלק לא מבוטל של הסיכומים הוקדש למחלוקות עובדתיות המתייחסות בעיקר לשאלה אם ידעה פרטנר על מעשה הזיוף ואם נציגה נטל בה חלק, כאשר מצד אחד- פרטנר טוענת לא ידעתי ולא שמעתי, ומצד שני טוענים התובעים, בתמיכת שחר, כי ידעה גם ידעה, ואף אם לא ידעה, היה עליה לדעת. כמובן שבשלב זה של הדיון, המתנהל במתכונת עליה הסכימו הצדדים, לא ניתן להגיע להכרעה בשאלות עובדתיות שבמחלוקת, והנתונים על פיהם יקום או יפול דבר הינם אלו המצויים במתחם המוסכם, כמפורט בפרק "רקע עובדתי", והם בלבד. 2. התביעה מבוססת, כאמור, על העילה הקבועה בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט: "(א) מי שקיבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן - הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן - המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויה. (ב)אחת היא אם באה הזכיה מפעולת הזוכה, מפעולת המזכה או בדרך אחרת." יסודותיה של עילת עשיית עושר ולא במשפט הינם, אפוא: קיומה של התעשרות - "מי שקיבל... נכס, שירות או טובת הנאה אחרת". ההתעשרות באה לזוכה מן המזכה ועל חשבונו. התעשרות הזוכה על חשבון המזכה היא "שלא על פי זכות שבדין" ("היסוד הנוסף"). דהיינו, מקום בו הוכיח התובע כי הנתבע הפיק רווח שלא כדין מנטילת אינטרס מוגן של התובע, כגון: מכירה או שימוש בקניינו של התובע ללא רשות, חייב הנתבע (הזוכה) להשיב לתובע (המזכה) את הזכייה שקיבל עקב הנטילה שלא כדין. 3. נשאלת השאלה מהי הזכיה אותה צריך הזוכה להשיב למזכה. על פי הפסיקה והספרות, ארבע אפשרויות לה לזכיה, ואלו הן: האחת- כלל התקבולים, השניה- רווחים ריאליים, דהיינו, תקבולים בניכוי הוצאות, השלישית- שווי שוק של השימוש, והרביעית- רווח יחסי. סיכום פירושיו האפשריים של מונח הזכייה מצאנו במאמרו של פרופ' חנוך דגן: "ניתן לכאורה לפרש את המונח "שווי הזכייה" כמתייחס לכלל התקבולים שהפיק הזוכה מהשימוש שעשה באינטרס שנטל. פירוש כזה יהיה, ככל הנראה, נדיר במשפט הישראלי,96 לנוכח הוראת סעיף 3 לחוק עשיית עושר, לפיה הזוכה רשאי "לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה" 97. מכאן הפירוש השני - הסביר יותר - של המונח שווי הזכייה, דהיינו, הרווח שהפיק הזוכה מהנטילה, כלומר, התקבולים שהפיק בניכוי ההוצאות שהוציא בהפקתם. סעד כספי שלישי שבתי-המשפט פונים אליו לעיתים בדברם על שווי הזכייה או על התעשרותו של הזוכה הוא שווי-השוק של האינטרס שניטל או של השימוש בו בתקופת הנטילה. הסעד של שווי-שוק שונה במהותו משני קודמיו: הוא אינו מודד את התעשרותו של הזוכה על-פי מה שקרה במקרה הספציפי, אלא על-פי השוק. שווי-שוק הוא המחיר שהיה משתלם בעד המשאב (או השימוש העתידי בו) בעסקה רצונית בין צדדים עלומי-שם תמי-לב ומיודעים; זה המחיר שנסגר בשוק החופשי בעסקות דומות. נוסחת חישוב רביעית, ואחרונה בשלב זה, לכימות של שווי הזכייה מיוצגת על-ידי סעד כספי שאכנה רווח יחסי. כשבית-משפט מפעיל נוסחה זו, הוא מתיר לזוכה לנכות לא רק את הוצאותיו בהשגת ההכנסה שהפיק מהאינטרס שנטל, אלא גם חלק יחסי מהרווח שהופק כתוצאה מהתרומה המשותפת של האינטרס שניטל והוצאות הנוטל. כך, כאשר רווח עולה של שווי-שוק, הסעד של רווח יחסי מחלק את ההפרש בין הצדדים על-פי התרומה היחסית של משאביהם להפקת הרווח 98". (חנוך דגן "הזכות לפירות ההפרה: אנטומיה של חקיקה שיפוטית" עיוני משפט כ 601, 633-634 (תשנ"ז), מאמר אליו הפנו גם בעלי הדין). לסיווגה של הזכיה בענייננו חשיבות מכרעת לשאלת זכותם של התובעים לקבל סעד של מתן חשבונות. אם יוחלט כי הזכיה לה זכאים התובעים, בהנחה שזכאותם אכן תוכח בהמשך, הינה זכיה מסוג כלל התקבולים או רווחים, תקום זכותם של התובעים לחשוף את חשבונותיה של פרטנר על מנת לאמוד את תקבוליה ו/או רווחיה. אגיע למסקנה כי הפיצוי הראוי יוערך על פי שווי שוק- יישמט הבסיס מתחת לעתירה למתן חשבונות, שהרי דמי השכירות ששילמה פרטנר לסמיטרון- ידועים. 4. הבחירה בין הסעדים השונים המבטאים את השבת הזכיה תלויה באינטרס שעליו מבקשים להגן, וכמובן בנסיבות המיוחדות של כל מקרה. ברור שזכיה במשמעות של תשלום כלל התקבולים היא הכואבת מכולן עבור הנתבע, ומכאן שאף המרתיעה ביותר, שהרי הזוכה, בנוסף לכך שהוא מחוייב להשיב את כל הרווחים שהפיק, הוא אף נענש בכיסו בכך שהוא משלם גם את כל ההוצאות שהוציא לצורך יצירת הרווח. דהיינו, לא זו בלבד שלא ירוויח דבר, אלא אף יפגע בהונו העצמי. זכיה במשמעות תשלום הרווחים, קרי: תקבולים בניכוי הוצאות שהוצאו לצורך יצירת ההכנסה, עומדת במקום השני מבחינת הרתעת מסיגי גבול, אם כי גם לה כוח הרתעה ממשי ביותר, שהרי אם כל הרווח מושב ע"י הזוכה לבעלים המזכה, הנטילה הופכת לבלתי כדאית, משהטורח בהשגת ההכנסה הינו לחינם, והוא מתבסס רק על ההימור לפיו הנטילה לא תיחשף. עקיפת המשא ומתן עם הבעלים ואי השגת הסכמתו מתבררת כבלתי רווחית בעליל. זכיה במשמעות של תשלום שווי שוק מגלמת, בצורה הקרובה ביותר למציאות, את אובדן הרווח של המזכה שנעקף ע"י הזוכה שהשתמש בנכס השייך לו ללא רשותו, שהרי לו ישב עמו ליד שולחן המשא ומתן ולו קבל את הסכמתו, היה משלם לו עבור הזכות דמי שימוש ראויים. מאידך גיסא, אופציה זו נטולת אפקט הרתעתי, שהרי הזוכה מסיג הגבול לא נוטל על עצמו שום סיכון. ייתפס- ישלם את מה שהיה משלם ממילא לו קבל את הסכמת בעל הנכס, לא ייתפס- ירוויח. בדרגה דומה ניצבת לטעמי גם האופציה הרביעית של רווח יחסי, לפיה מנכה הזוכה לא רק את הוצאותיו אלא גם את החלק היחסי של תרומת כל משאב ליצירת ההכנסה. 5. הגם שסעד השבת כלל התקבולים, ולמצער, סעד של השבת הרווחים, הינו אפקטיבי ביותר ויש בו כדי להרתיע מסיגי גבול מלהשתמש ברכוש לו להם, בייחוד כאשר עסקינן במקרים בהם ברור לזוכה, או לפחות קיים יסוד ממשי לחששו, כי הבעלים יסרב ליתן את הרשות לזכות המבוקשת משזו שנויה במחלוקת - הרי השימוש בו ייעשה במקרים נדירים. כפי שצוין במאמרו של פרופ' דגן שהובא לעיל: "...מכאן שסעד של תקבולים לא רק בא לתת תוקף לשליטת המזכה במשאביו; הוא אף מיועד להעניש את הזוכה, לבטא גינוי חברתי לנטילה. מכאן שסעד זה מתאים לרציונלה של שליטה וגינוי. רציונלה עונשית זו חורגת מהמטרות הקלסיות של דיני התרופות במשפט הפרטי, דהיינו, פיצוי והרתעה; כפי שציינתי בסעיף הקודם, היא תופעל בדין הישראלי במקרים נדירים בלבד." (שם, עמ' 639). גם פרופ' פרידמן סבור כי השבת רווח הינו סעד הרתעתי השמור רק למקרים חריגים שבהם נמצאת הצדקה לכך, שכן חיוב ההשבה נועד להשיב למזכה את שנגזל ממנו, ולא להעניש את הזוכה: "כאשר החיוב מושתת על נטילת זכותו של התובע, אין הוא בא להעניש את הנתבע או להרתיעו (אף שהוא יכול לשרת גם מטרה זו). המטרה היא בעיקרה להשיב לתובע את אשר שייך לו... עם זאת, נראה כי אין להפריז בשימוש ביסוד העונשי במסגרת הדין האזרחי, והדבר ראוי להעשות רק בנסיבות המצדיקות זאת וללא הפרזה. השיקולים המרכזיים ב"השבה הרתעתית" הם חומרת התנהגותו של הנתבע, החשיבות שהדין מייחס לכלל שהופר על ידו וקיומו של תובע, בדרגת קירבה מספקת, שאליו ניתן יהיה להעביר את הרווח". (דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך א' 594-595 (מהדורה שניה, תשנ"ח-1998)). 6. גורם נוסף שאינו מאפשר מתן סעד של השבת רווחים כדבר שבשגרה הינו הקושי להפריד בין חלק הרווח שהושג בגין השימוש שנעשה בנכס של המזכה וכתוצאה ממנו, לבין אותו חלק של הרווח שהושג מחמת סיבות אחרות. וכפי שמסביר פרופ' פרידמן : "פעמים עשוי הרווח לעלות על מחיר השוק של מה שניטל מן התובע, כגון, שרכוש שנלקח מהתובע הושקע בעיסקה שהניבה רווח נאה, והשאלה היא האם יכול התובע לבחור בקריטריון הנוח לו. קיום רווח העולה על שוויו של מה שניטל מן התובע מלמד, בדרך כלל, על תרומתם של גורמים נוספים להיווצרות הרווח. בשאלה אם זכאי התובע לאותו רווח יש לבחון תחילה את אופיים של גורמים אלה והאם ניתן לשייכם לאחד מן הצדדים. עקרונית יש לזכות את התובע ברווח אם הוא, בעיקרו, פרי גורם שראוי לשייכו לרכושו. אך יש והרווח הנוסף הוא פרי מקרה, ופעמים הוא נובע מתרומתו של הנתבע." (שם, עמ' 605). 7. וחזרה למקרנו - אף בר דעת לא יטען כי רווחיה של חברת פרטנר נובעים מאותו מתקן קטן שהוצב, ככל הנראה, בהסוואה בחנות התובעים. הגורם הישיר לרווחיה של פרטנר הוא ללא ספק עיסוקה כמפעיל רשת סלולארית מתוקף רישיון שניתן לה ממשרד התקשורת "למתן שירותי רדיו טלפון נייד", ולא המקרקעין השונים שאותם היא שוכרת לצורך הצבת מתקני תקשורת. גם אם נאמר כי ללא מקרקעין להצבת אנטנות ומתקנים לא תוכל פרטר לממש את הרישיון, ליתן שירות ולהפיק רווחים, עדיין הרווחים שהיא מפיקה אינם ניתנים להפרדה ולייחוס למתקן כזה או אחר, המשמש במערך שעליו מבוססת פעילות הרשת הסלולארית. מערך זה כולל לא רק תשתיות וציוד אלא גם אנשי תחזוקה ושירות וכיו"ב. מכלול הגורמים הללו יוצרים ריחוק בין התובעים לבין פרטנר אשר אינו מאפשר לייחס רווחים מרווחיה של פרטנר לשימוש שנעשה על-ידה בשטח קטן ממקרקעי התובעים. גם אם הייתי מחייבת את פרטנר לחשוף את רווחיה בשנים הרלבנטיות, כיצד היינו גוזרים מהם את הרווח שהופק בגין המתקן? האם היינו מחלקים את הרווח השנתי למספר האנטנות + המתקנים שהציבה פרטנר בכל הארץ בכל שנה ושנה הרלבנטיות לענייננו? לא סביר. האם היינו מאתרים את כל השיחות שנתקבלו/יצאו מתחומי העיר תל אביב תוך חלוקה למספר האנטנות והמתקנים? לא סביר, אף אין ודאות כי הבירור אפשרי מבחינה מעשית. התובעים, שנטל השכנוע מוטל עליהם, לא הצביעו כלל על הקשר שבין רווחי פרטנר להצבת המתקן, אף לא הציעו דרך חישוב כלשהי בה ניתן לנקוט לצורך בידוד הרווחים שהופקו כתוצאה מהצבת המתקן מכלל הרווחים, והרי העותרים אינם טוענים למלוא רווחיה של פרטנר. 8. ואמנם, על-פי רוב, יחויב הנתבע לשלם דמי שימוש ראויים בגין השימוש במקרקעין שלא כדין, ולא את הרווחים שהפיק אגב השימוש במקרקעין: "במקרה השכיח, וכל עוד לא הוכח אחרת, ישווה הסעד... לסכום ששוכר היה משלם למשכיר בעד שימוש דומה בנכס על יסוד משא ומתן חופשי, הלא הוא הסכום המגלם דמי שכירות ראויים." (רע"א 7452/96 מדינת ישראל, משרד הביטחון נ' חברה קבלנית האחים אהרון בע"מ, פ"ד נא(5) 874, 878 (1998); וכן: ע"א 588/87 אליעזר כהן נ' צבי שמש, פ"ד מה(5) 297, 321 (1991)). כך היה, למשל, במקרה שבו השכירה חוכרת המקרקעין את המקרקעין לגן אירועים ללא היתר. מינהל מקרקעי ישראל תבע את החוכרת ואת גן האירועים בעילת עשיית עושר ולא במשפט. בית המשפט העליון קבע כי למינהל מגיעים דמי שימוש ראויים שגובהם כגובה דמי השכירות ששילם גן האירועים לחוכרת (ע"א 4630/10 כהן נ' ממ"י (לא פורסם) , וכן ראו והשוו: ע"א 511/89 שחף שירותי תעופה בע"מ נ' רשות שדות התעופה, פ"ד מה (5) 643, 648 (1991); רע"א 8313/08 לידו כנרת בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (לא פורסם) ). אוסיף כי לא ניתן ללמוד גזירה שווה מעניין אדרס לענייננו. שם קבעה דעת הרוב כי הקונה זכאי לרווח שהפיק המוכר ממכירת נכס שהקונה היה זכאי לו על-פי החוזה שביניהם, וזאת מכיוון שהוכח הקשר הסיבתי בין טובת ההנאה- הזכיה לבין ההפרה. בענייננו, לעומת זאת, לא ניתן לקבוע כי רווחיה של פרטנר באו מהשימוש במתקן בחנות. על כן, אין נפקא מינה אם בנטילת זכות קניינית עסקינן, אף שהיא "חזקה" יותר מזכות חוזית וראויה להגנה רחבה יותר מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, משלא הוכח כי מתקיים קשר סיבתי בין טובת ההנאה לנטילה. 9. אין ללמוד מן התוצאה, חלילה, כי בית המשפט אינו רואה בחומרה רבה הצבת מתקנים סלולאריים במקומות הומי אדם ו/או בסביבת מגורים, תוך הסוואתם למען לא ייראו, בוודאי כשהדבר נעשה ללא ידיעת הבעלים וע"י שוכר משנה שהתפתה לרווח קל, אלא שהתרופה אותה מבקשים התובעים אינה ישימה בענייננו, בשל הריחוק שאינו ניתן לגישור בסוגיית הקשר הסיבתי. 10. יתרה מזאת, בשלב זה לא ניתן כלל לקבוע אם נתקיים "היסוד הנוסף" של עילת עשיית עושר ולא במשפט, ולכאורה נראה כי לא מדובר בהתנהגות ברמת חומרה כזו שיש בה כדי לזכות את התובעים בהשבת רווח. הצדדים הרי ויתרו בהסכמה על חקירת המצהירים, ומשכך, לא ניתן לקבל כעובדה מוכחת את גרסתו של שחר, שעליה סומכים התובעים את טענתם בדבר חוסר תום לבה של פרטנר, ולפיה זיוף טופס הסכמת הבעלים נעשה בידיעתו של נציג פרטנר, אף תוך שידול מצדו. נזכיר כי שחר כבר כשל בעבר בשקר ובזיוף. פרטנר מכחישה כי ידה הייתה במעל, וחוזרת ומדגישה כי התיק נגדה נסגר מחוסר אשמה. לא אכביר מילים על חשיבותה של החקירה הנגדית לגילוי האמת בהינתן גירסאות סותרות, ובהיעדר חקירות נגדיות של מי מהמצהירים בענייננו, ובהיות הגירסאות סותרות, לא ניתן לקבוע כל ממצא באשר לתום לבה של פרטנר, ואף טענות התובעים לגבי הפעלת המתקן ללא היתר והסתרתו לא הוכחו. גם אם יקבע בהמשך הדיון כי היה על פרטנר לאמת את חתימות התובעים המופיעות על טופס הסכמת בעלים, הרי שלכאורה ניתן יהיה לייחס לה רשלנות או עצימת עיניים, שאינן שקולות להתנהגות חמורה המצדיקה השבת רווחים. הפיצוי, אם וכאשר יוכיחו התובעים את החבות גם כלפי פרטנר, יקבל ביטוי בדרך אחרת. סוף דבר מכל הנימוקים שפורטו לעיל, העתירה למתן חשבונות נדחית. לא מצאתי לנכון לחייב בהוצאות. אני מזמנת את הצדדים לישיבה נוספת ליום 6.3.11 שעה 9:00 על מנת לקבוע את אופן המשך הדיון. אני חוזרת ומציעה לצדדים לסיים את הסכסוך על דרך פסיקת פיצוי לפי סעיף 79א לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד-1984, לפחות בכל הנוגע למערכת היחסים שבין התובעים לפרטנר. מסמכיםמתן חשבונות