הוראת סעיף 268 לפקודת החברות, קובעת כל עסקה בנכסי החברה שבוצעה לאחר תחילת הפירוק בטלה, זולת אם הורה בית המשפט אחרת, למונח "נכס" לפי סעיף 268 לפקודת החברות יש לתת פירוש רחב לפיו חוב של חברה הוא בבחינת נכס בפירוק בהתאם להוראת ס' 268 לפקודה (ע"א 126/89, רו"ח עובדיה בלס נגד חברת מלונות דן בע"מ. בהתאם להוראת סעיף 268 לפקודה והפסיקה לבית המשפט שיקול דעת להכשיר עסקאות ופעולות שנעשו לאחר תחילת הפירוק, ובפסיקה אימצו את הדין האנגלי. (ראו ע"א 571/70 המפרקים של ניסן כץ, קבלנים כלליים בע"מ נ' אוצר הקבלנים בע"מ, פ"ד כו(1), 60, 70). קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעיף 268 לפקודת החברות: לפני בקשה לחיוב בנק איגוד לישראל בע"מ (להלן: "הבנק" או "בנק איגוד") להשיב לקופת הפירוק של חברת מ. בן גיאת ובניו חברה להנדסה ובנין בע"מ (בפירוק) (להלן: "החברה"), באמצעות המפרק עו"ד רון סמוראי את כל הסכומים שהתקבלו אצל הבנק מאת החברה לאחר יום 21.4.00 בתוספת ריבית והצמדה עד להשבה בפועל, דהינו יום תחילת פירוק החברה, וזאת לאור הוראת סעיף 268 לפקודת החברות, לפיה כל עיסקה בנכסי החברה שבוצעה לאחר תחילת הפירוק בטלה, זולת אם הורה בית המשפט אחרת, ומשלא פנה הבנק לבית המשפט לקבלת אישורו לביצוע העיסקאות, מבוקש להורות על השבת הסכומים. אקדמת מילין 1. הבקשה שלפני הוגשה ביום 11.2.04, וכב' השופט (כתוארו אז) דוד חשין הורה לבנק להגיב לה, ולאחר קבלת ארכה הוגשה תגובתו. אולם הבקשה לא נדונה במשך תקופה ארוכה, חרף שבתיק הפירוק היו הליכים אחרים שנדונו. ביום 27.1.09 הוריתי על התראה למחיקת הבקשה מחוסר מעש בתוך 30 יום, או אז ביקש המפרק לקבוע הבקשה לדיון, בציינו: "המשיב מסר תגובתו לבקשה ביום 25.4.04 אולם מבדיקה שנערכה טרם הוגשה בקשת הכונס הרשמי, ויתכן כי זו הסיבה שהבקשה לא נקבעה לדיון. נראה כי גם משום ריבוי הנושאים שטופלו באותה עת, לא נערך מעקב ראוי אצל המפרק אחר הבקשה, ולפיכך לא הוגשה מטעמו בקשה מתאימה לקביעת דיון בבקשה..." לאור האמור נקבעה הבקשה ביום 1.6.09, לדיון ולשמיעת המצהירים ליום 10.9.09. אקדמה זו באה ליתן ביטוי לקושי שבקיום דיון ושמיעת עדים לאחר כתשע שנים מיום האירועים! הרקע לבקשה מנקודת מבט הבנק 2. אביא תחילה את עמדת בנק איגוד, מן הטעם שהיא מכילה את כל השתלשלות העניינים הנחוצים לדיון שלהלן. החברה הייתה לקוחה של סניף ראשי ירושלים של הבנק וקיבלה, לבקשתה, מעת לעת, הלוואות, אשראים ומשיכות יתר. חשבונה השקלי של החברה שמספרו 888000/93 נפתח בסניף ירושלים באפריל 1983 ובמסגרתו הועמדו לחברה אשראים (להלן: "החשבון השקלי"). כן נפתח לחברה חשבון דולרי מס' 888000/90. בו הועמדה לחברה, החל מנובמבר 94', הלוואה דולרית בסך של כ- 3,300,000 דולר שחודשה מידי חודש, עד פברואר 1996 ("החשבון הדולרי"). בתחילת שנת 95' הגיע חוב החברה לסך של מעל ל- 17,000,000 ₪. יתרות החובה בחשבונות החברה תפחו, החברה לא פרעה הלוואות וסך חבויותיה הכולל גדל ובתחילת 1996 פנה הבנק לחברה במכתב מיום 8.2.96 בו דרש שתסלק את החריגות בחשבון והודיע כי לא יחדש את מסגרת האשראי. החברה לא פרעה את חובה והבנק לא חידש ביום 22.2.96 את ההלוואה הדולרית, והעמידה לפרעון וביטול ביום 31.1.96 את מסגרת האשראי בחשבון השיקלי. ביום 17.3.98 נחתם הסכם פשרה בין הבנק לחברה במסגרתו הוסדר פרעון חובה ונתנו לחברה הקלות לפרעונו (להלן: "הסכם הפשרה הראשון"). על-פי ההסכם, הועמד החוב בהלוואה דולרית בסך של 2,626,750 דולר ארה"ב, לצורך פירעון בהדרגה ושוחרר נכס "רימונים". 3. להבטחת חובה כלפי הבנק העמידה החברה לטובת הבנק, בין היתר, את הבטחונות הבאים: א. שעבוד שוטף כללי של החברה; ב. משכנתא על משרדי החברה בירושלים שנעשתה על ידי חברת חלקה 77 70 בגוש 30027 בע"מ (להלן: "חברת חלקה" ו"המשכנתא על המשרדים"); שווי המשרדים הוערך על ידי החברה בין 450,000$ לבין 480,000$. ג. מר משה בן גיאת (להלן: "משה"), משכן בשטר משכון והמחאת זכויות חוזיות על דרך שעבוד בדרגה ראשונה את מלוא זכויותיו החוזיות בפנטהאוז המערבי בבנין בירושלים על חלקה 85 בגוש 30027 (להלן: "השעבוד" ו"הפנטהאוז"), עפ"י חוזה שחתם עם צד ג' ביום 18.9.89 (להלן: "הסכם המכר"); שווי הפנטהאוז הוערך בסוף 1998 בין 1 מליון דולר ל-1.3 מליון דולר. ד. זכויות החברה בפרויקט רימונים (מקרקעין ברחוב יפו בירושלים גוש 125, 42, ו- 144); ה. תוכניות חיסכון ע"ש בני המשפחה וחשבונות פקדונות, אשר חתמו על כתבי קיזוז מיוחדים לגבי תוכניות החיסכון וחשבונות הפיקדון; ו. מישכון שטרות; ז. פקדונות ניירות ערך; ח. ערבויות בעלים של ה"ה משה בן גיאת, הלן בן גיאת, אברהם בן גיאת, שם טוב בן גיאת, אהרון בן גיאת; ט. משכון על משאית מסוג וולבו. 4. הבטחונות הנ"ל פורטו בסעיף 4 להסכם הפשרה הראשון. עד המבקש אישר בחקירתו כי להבטחת האשראים הנ"ל לבנק נותרו לטובת הבנק כל הבטחונות הנ"ל. החברה ביצעה חלק מהתשלומים. ביום 12.8.98 לא פרעה את יתרת ההלוואה והפרה את ההסכם הראשון. ביום 13.7.99, נחתם הסכם נוסף בין הבנק לחברה, משה, חברת חלקה והערבים לחברה, על פיו התחייבה החברה לסלק את חובה בצרוף ריבית, ב- 16 תשלומים חודשיים ורצופים החל מ- 23.7.99 (להלן: "הסדר הפשרה השני") בהסכם הפשרה השני סוכם, בין היתר, כי כנגד יתרת החוב תועמד הלוואה בריבית מופחתת, והחברה תפרע הלוואה זו לשיעורין, מידי חודש וכי כל עוד ההסכם מתקיים, ימנע הבנק ממימוש השעבודים. בהסכם הנ"ל נרשם מפורשות (סעיף 11) כי ההסכם בא להוסיף על ההתחייבויות וההבטחות על-פי הסכם הפשרה הראשון. היינו: ההסכם מהווה המשך של הסכם הפשרה הראשון ואינו מבטל אותו. עד המבקש, ומר בן גיאת (להלן: "עד המבקש" או "מר בן גיאת") אישר את הדברים בחקירתו הנגדית. בהתאם לאמור בהסכם, הרי שעובר לחתימתו פעל הבנק למימוש זכויותיו בגין השעבוד על הפנטהאוז ומימוש זכויותיו בגין המשכנתא על המשרדים- ראה המבוא להסכם עמ' 2 להסכם פסקה ראשונה ושנייה. הבנק לא דרש בהסכם כי החברה תפעל לסילוקה של תביעה ע"ס 10,000,000 ₪ שהגישה החברה כנגד הבנק, ת.א 1142/99 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב והסכים, כי החברה תהא רשאית להמשיך בניהול התביעה הנ"ל וכל תביעה כספית נגד הבנק. כך, בס' 10 להסכם הפשרה השני, הוסכם כדלקמן: "10. בכפוף לאמור בהסכם זה, ועל אף ויתור החברה על טענות הקיזוז כאמור, לא יהא בפרעון החוב הכולל ע"י החברה, כדי לגרוע מטענות החברה ומטענות הבנק בתובענה שהוגשה על-ידי החברה. החברה מתחייבת לפרוע את החוב על-פי הסדר זה גם במקרה שקמות לה לטענתה טענות או זכויות לקזז ואולם לא יהא בכך כדי למנוע, לגרוע או להשתיק את החברה בכל תביעה כספית נגד הבנק". מר בן גיאת אישר את הדברים בחקירתו הנגדית והשיב לשאלת ב"כ הבנק, כדלקמן: "ש... זה נכון שבכל ההסכמים האלה השאיר הבנק השאיר לכם את הזכות להמשיך לנהל נגדו את התביעה של עשרה מיליון הוא לא דרש ויתור על הטענות או התביעות ת. זה נכון. ש. והמשכתם לנהל את התביעה והגשתם תצהירי עדות ראשית, אתה יודע מה קרה עם התביעה הזו. ת. בשלב מסוים הציעו לנו מנהל הסניף לסגור את הסיפור בשני מיליון, חשבנו שאנחנו נקבל מעט. בשלב מאוחר יותר ככל שהעניינים הסתבכו הציעה לנו מיכל גל 250,000 ₪ ובסוף זה נגמר בלא כלום" (פרו', 10). 5. הבנק טוען כי המפרק ידע על דבר התביעה הנ"ל ואף ציין את דבר קיומה במסגרת הדוח הראשון שהגיש בתיק זה ביום 10.9.01 - ס' 4.11.1 למוצג מש/6 - שם ציין המפרק, כי מתביעה זו עשויה לצמוח לחברה הכנסה. אולם, בסופו של יום, המפרק החליט שלא להמשיך ולנהל את התביעה והסכים למחיקתה. עוד הסכים הבנק בהסכם הפשרה השני כי חוב החברה ישא ריבית מופחתת (ס' 3 להסכם). עד לחודש יוני 2000, שילמה החברה את התשלומים בהתאם להסכם הפשרה שני, והחל מסוף יוני 2000 חדלה מלשלם. המפרק טוען כי מועד תחילת התקופה הרלוונטית הוא 21.1.00. הסכומים ששולמו בין 21.1.00 לבין 13.6.00 בהתאם להסדר הפשרה השני הם, כדלקמן: 585,000 ₪ ביום 25.1.00 בחמישה שיקים משוכים על צדדי ג' וביניהם שני שיקים האחד ע"ס 83,977 ₪ ו- 300,000 ₪ שהם שיקים בנקאיים. 100,000 ₪ ביום 8.3.00 המהווה העברה בנקאית מחשבון כרמלה בן גיאת לחשבון בבנק-העתק האסמכתא על ההעברה הנ"ל. 100,000 ₪ ביום 9.3.00 בשיק, שלא עלה בידי הבנק לאתר את מושך השיק; 44,000 ₪ ביום 15.3.00 בהפקדת מזומן; 90,000 ₪ ביום 15.3.00 בשיק, שלא עלה בידי המשיב לאתר את מושכו; 660,000 ₪ ביום 27.3.00 בממסר דחוי המשוך על חשבון מס' 31-012-09027464, שהינו חשבון ע"ש החברה בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ; 540,896 ₪ ביום 4.5.00 בממסר דחוי המשוך על חשבון מס' 31-012-09027464- חשבון ע"ש החברה בבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ; 559,900 ₪ ביום 13.6.00 בהפקדת מזומן. מרביתם של הסכומים הנ"ל מקורם בצדדי ג' ולא מן החברה - די בכך לטענת הבנק כדי לדחות את הבקשה בכל הנוגע לסכומים אלה. בחודש יוני 2000 חדלה החברה מלמלא חובותיה לפי הסכם הפשרה השני וחובה הועמד לפרעון מידי. חוב החברה נכון לחודש נובמבר 2000 היה: כ- 760,000 דולר ארה"ב. עקב הפרת החברה את ההסכם השני, חידש הבנק את הליכי הגביה כנגד חברה וכנגד ערביה והחל בהליך כינוס נכסים של השעבוד על הפנטהאוז. צד ג' הגיש בעניין זה תובענה כנגד הבנק, ה"ה בן-גיאת, כונס הנכסים ואח' בתיק ה"פ 478/00 בביהמ"ש המחוזי בירושלים (להלן: "תובענת מירנדה"). 6. בתיק זה הגיעו הצדדים להסכמה ובחודש אוקטובר 2000 נעשה הסכם פשרה בין צד ג', הבנק, ה"ה בן-גיאת, החברה, חברת חלקה והערבים לחובות החברה כלפי הבנק, שמטרתו העיקרית היתה מתן אפשרות למר בן-גיאת לפדות את השעבוד על הפנטהאוז, הוא הסכם הפשרה השלישי. ביום 13.11.00 קיבל הסכם הפשרה השלישי תוקף של פסק-דין על-ידי כבוד השופט זילברטל בבית-המשפט המחוזי בירושלים (להלן: "פסק-הדין"). המפרק מעולם לא ביקש לבטל את תוקפו של פסק הדין הנ"ל. ההסדר השלישי, לא ביטל את ההסדרים הראשון והשני ורק הוסיף עליהם, כמפורט במפורש בסעיף 17 להסדר הפשרה השלישי שם נאמר: "הסכם זה מעגן בתוכו את כל ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים לו, וכל שינוי בתנאים יהיה חסר תוקף אלא אם ייערך בכתב ויחתם על ידי כל הצדדים להסכם זה. אין באמור בהסכם זה כדי להוות ויתור או חזרה מהצהרות והתחייבויות אשר נעשו על ידי החברה, משה וחברת חלקה במסגרת הסכם 99 ו/או במסגרת הסכם קודם עם הבנק מיום 18.3.98, אלא להוסיף על ההתחייבויות וההצהרות הנ"ל" יצוין, כי במסגרת הסכם זה הוציא הבנק ערבות בנקאית ע"ס של 150,000 דולר ארה"ב לטובת רשויות המס כדי לפתור את מצב רישום הזכויות בנכס. 7. טוען הבנק, כי גם במסגרת הסכם זה הסכים הבנק כי החברה תמשיך לנהל כנגדו את התביעה שהגישה נגדו ע"ס של 10,000,000 מלש"ח, וכן הסכים כי חוב החברה יחויב בריבית מופחתת. בהתאם לפסק הדין, שולמו לבנק סכומים, כדלקמן: ביום 21.2.01 זוכה חשבון החברה בבנק ב: 15,387.87 ₪, 627.72 ₪, 1,289.42 ₪, 11,996.20 ₪, 60,724.53 ₪. סכומים שמקורם בתשלומים מצדדים שלישיים - תוכניות חיסכון ע"ש ה"ה בן גיאת יעל אלון, גלי, מיכל משה וסנדרו טל. ביום 28.2.01 זוכה חשבון החברה ב- 137,880 ₪, 2,415 ₪, 21,370 ₪, 22,250 ₪, 2,415 ₪. סכומים שמקורם מצדדים שלישיים- תוכניות חיסכון ע"ש בן גיאת ארד, מאיה, יעל אלון, סנדרו ענת רבקה וקרן. כן הופקדו באותו היום במזומן לחשבון החברה הסך של 45,000 ₪, ו- 14,414.45₪. ביום 6.3.01 זוכה חשבון החברה בסך של 32,495 ₪ שמקורו בהעברה בנקאית מחשבונה של הגב' רבקה סנצרו. ביום 19.3.01 זוכה חשבון החברה בסך של 42.30 ₪ שמקורו בהעברה בנקאית מחשבון ע"ש בן גיאת אברהם, משה, הלן אהרון ושם-טוב. מקור הכספים הנ"ל הוא ממימוש פקדונות/תוכניות חסכון של בני-משפחת בן-גיאת, שנתנו הוראות בלתי-חוזרות לבנק לפדות את תוכניות ולהעביר את תמורתן ע"ח החוב- פעולה שנעשתה בהתאם להוראה מפורשת של ב"כ החברה דאז, עו"ד תוסיה כהן, לצורך כיסוי חובו של מר משה בן גיאת לבנק אשר ערב לחובות החברה ראה מכתבו מיום 13.2.01 (מוצג מש/8). 8. אשר לטענת המפרק כי הוא זכאי שיועברו לקופת הפירוק סכומים שהועברו לבנק על ידי צדדים שלישיים אלו, תמה המשיב כיצד מהין המפרק לדרוש סכומים כאמור ולהעשיר את קופת הפירוק בסכומים לא לה, מה גם שמדובר בכספים בתוכניות חסכון שקוזזו לטובת הבנק זמן רב לפני הסכם הפשרה השלישי. לא ברור כיצד אלמלא היה הבנק גובה כספים אלו, היו אלה מגיעים לקופת הפירוק כפי שמתיימר המפרק לטעון. לגבי טענת המפרק כי יש להשיב לו כספים אלו מכיון שכספים אלו היו בבעלות קטינים, משיב הבנק כי טענה זו איננה נכונה, הן מן הפן העובדתי והן מן הפן המשפטי. ראשית, מבין התוכניות הנ"ל, תוכנית אחת שמספרה 25318/49, הייתה על שמם של ה"ה משה בן גיאת והלן ומשה בן גיאת, והיה בה בפברואר 2001, ערב העברת הכספים לחשבון החברה, סך של 15,387 ₪. משה בן גיאת (אחד מתוך השלושה) היה קטין באותה העת. היינו: בין שליש למחצית מתוכנית החיסכון, קרי - סך של כ- 7,500-5,000 ₪ היו בבעלות קטין. מכל מקום, אין למפרק כל מעמד להעלות טענות מוסג זה או לטעון כי הוא זכאי לכספים. שנית, ביום 12.3.01 שולם לבנק סך של 3,000,000 ₪ ועוד 10,690 ₪ כנגד פידיון השעבוד על הפנטהאוז. הסך של 3,000,000 ₪ שולם באמצעות המחאה בנקאית לפקודת הבנק משוכה על בנק דיסקונט לישראל בע"מ, שלטובתו, כפי שאישר עד המבקש בחקירתו, נעשה שעבוד חדש על הפנטהאוז, ע"י מר בן-גיאת, כנגד הלוואה שהועמדה לו ע"י בנק דיסקונט. כאמור בבקשת המפרק ובסיכומים שהוגשו על ידו- לגבי סכום זה אין למפרק כל דרישה, וברי כי יש להחיל דין דומה על הסך של 10,690 ₪ נגדו שוחרר השיעבוד, ומכל מקום אין בפי המפרק כל הסבר מדוע יש להחיל דין שונה על אותו סך של 10,690 ₪. 9. בסוף חודש מרץ 2001 הושלם תשלום חובה של החברה לבנק על ידי פירעון תוכניות החיסכון והפקדונות, והתשלום מבנק דיסקונט על הסך של 3,000,000 ₪, וחוב החברה לבנק נפרע במלואו. בהתאם שלח הבנק הודעה לרשם החברות על הסרת השיעבודים השונים שנתנו לטובתו. ההודעות בדבר ביטול השעבודים שהיו לטובת הבנק נושאות חותמת נתקבל של משרד המשפטים מיום 20.3.2001 וכן חותמת נוספת מיום 4.6.2001. הגב' פרידמן בחקירתה אם השעבודים הוסרו לפני מתן צו הפירוק השיבה: "נכון" (פרו', 23). בספטמבר 2001 יצר ב"כ הבנק קשר מיוזמתו עם המפרק (דאז כמנהל מיוחד) והודיע לו על התביעה שמנהלת החברה כנגד הבנק. באוקטובר 2001 או בסמוך לכך פנה המפרק לב"כ הבנק וביקש את אישור הבנק כי החוב כלפיו נפרע וכי הבנק יודיע על הסרת השעבודים שנתנו לו והבנק שלח למפרק אישורים בהתאם. רק ביום 26.8.03 פנה המפרק לב"כ הבנק וביקש את דפי החשבון של החברה. וביום 23.9.03 - כשנתיים וחצי ממועד מתן צו הפירוק, ומעל לשלוש שנים ממועד השלמת התשלומים על פי ההסכם השלישי- טרח המפרק לפנות לבנק בניסיון לקבל את הכספים ששולמו לבנק. לטענת הבנק, המפרק ידע היטב כבר במועד מינויו בדבר החוב שהיה לבנק איגוד, התשלומים ששולמו לבנק והשעבודים שהוסרו. חרף זאת, בחר המפרק לממש את נכסי החברה, לרבות אלה ששוחררו על ידי הבנק. מר בן גיאת העיד בחקירתו הנגדית, כי כבר במועד מינויו של המפרק לתפקידו, לקח המפרק את כל מסמכי הנהלת החשבונות, לרבות דפי חשבון של הבנק, וכן אישר מר בן גיאת, כי נפגש עם המפרק בסמוך למינויו, העד התקשה לזכור מה מסר לו אולם ציין כי הוא מניח שמסר לו כי החובות לבנק איגוד סולקו. המפרק מימש נכסים רבים של החברה, לרבות נכסים שהיו משועבדים להבטחת חוב החברה, הן בשיעבוד ספציפי והן בשיעבוד צף, לרבות נכס מקרקעין, מספר רכבים (משאית וולוו, שלוש מכוניות מרצדס, טנדר טויוטה ומכונית מסוג GMC), ציוד נגריה וציוד משרדי (דו"ח המפרק מס' 1 - מוצג מש/6). טיעוני המפרק 11. תחילת הפירוק של החברה, בהתאם לאמור בסעיף 265(א) לפקודה החל ביום 21.4.00, הוא מועד הגשת בקשת הפירוק. הבקשה נסמכת בעיקרה על הוראת סעיף 268 לפקודת החברות [נוסח חדש], ולפיה כל עיסקה בנכסי החברה שבוצעה לאחר תחילת הפירוק בטלה, זולת אם הורה בית המשפט אחרת. המפרק טוען כי המשיב לא פנה בשום שלב ולא ביקשה את אישור בית המשפט לביצוע העסקאות בנכסי החברה. זאת שעה שהבנק ידע, לכל הפחות לאחר מתן צו הכינוס, על תחילת הליכי הפירוק. יש לבטל אף את הפעולות בחשבון החברה שבוצעו בשלושת החודשים שקדמו לתחילת הפירוק, בהתאם להוראות סעיף 355 לפקודה בצירוף סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש] תש"ם-1980, שכן מדובר בהעדפת מרמה, על פיה החברה העדיפה פירעון חובה למשיב על פני פירעון חובותיה הרבים לנושיה האחרים. מר שם טוב בן גיאת הצהיר כי החברה העדיפה לסלק את חובה לבנק איגוד על פני נושים רבים אחרים בשל האיום שהבנק יממש את הדירה של האב, משה בן גיאת, ובשל החשש לבריאותו, ולדבריו החברה החזירה כספים באותה עת לשני גורמים: לבנק ולשוק האפור בלבד. לדעתו, מתשובת הבנק ומהחקירה הנגדית עולה כי הבנק, לכל הפחות, עצם עיניו מפני האפשרות שהחברה העדיפה אותו על פני נושים אחרים, בדרך של העדפת נושים אסורה. הבנק לא התעניין לדעת מה מצבה של החברה, לא ערך כל בדיקה בסיסית, וטען להגנתו כי "התרשם ממגוון המקורות", כאשר על מקורות אלה נמנו: הפקדות כספים משמעותיות במזומן, פירעון של תכניות חיסכון ואף תכניות חסכון של קטינים. זאת לאחר שהחברה ומנהליה הפרו את הסכמי הפשרה שנחתמים עימם, והבנק נאלץ להכביד את ידו בהליכים משפטיים ובהליכי הוצאה לפועל על מנת לאלץ את החברה לסלק את חובה לבנק. 12. המפרק טוען כי זו התמונה האמיתית של התנהלות הבנק כלפי החברה, ערב הפירוק, ובמהלכו, שכל מטרתו של הבנק: למלט את עצמו מרשימת הנושים של החברה. הבנק המשיך במימוש גם לאחר שנודע לו על הליכי הפירוק ולא מצא לנכון לפנות לבית המשפט הנכבד בבקשה לאשר את העסקאות שנערכו בתקופת הפירוק. יש לזקוף מחדל זה לחובתו של הבנק, ואין לאשר את העסקאות הללו בדיעבד. מעיון בדפי החשבון של החברה ניתן לראות בבירור כי החברה ביצעה הפקדות רבות לחשבון החברה אצל המשיב לצורך רכישת המט"ח, ותשלום החוב הדולרי לבנק. למעשה טכניקת הפעולה הייתה כי כל החוב בפיגור הפך להלוואה דולרית נושאת ריבית, וכל כסף שהופקד לחשבון החברה הומר מיידית לדולרים (עסקה נוספת לרכישת מטבע חוץ) והמט"ח שנרכש סילק חלק מההלוואה. כך למעשה כל הפקדה לחשבון החברה גררה מיידית ביצוע שלוש עסקאות: הפקדת כסף לחשבון העו"ש של החברה, רכישת מט"ח ע"י החברה מהבנק, וסילוק חלק מההלוואה שניתנה לחברה ע"י הבנק. הכספים שהופקדו בחשבון החברה הם בבחינת נכסי החברה, בין שהיו נכסי החברה טרם הפקדתם בחשבון החברה, ובין אם התקבלו אצל החברה מצדדים שלישיים כלשהם. מעיון במסמכי הנהלת החשבונות של החברה למד המפרק כי ההלוואות שנטלה החברה מהשוק האפור והמכונות "הלוואת זגורי", גדלו מאוד במהלך השנים 1999 ו-2000. בשנת 2000 נטלה החברה הלוואות מהשוק האפור בהיקף רשום של כ-7,000,000 ₪. הפרויקט היחיד בו הייתה החברה פעילה בשנת 2000 היה בית המלון שנבנה עבור חברת רימונים (חברה קשורה) ברח' יפו 204, במסגרתו לא היו לחברה הכנסות. 13. למונח "נכס" לפי סעיף 268 לפקודת החברות יש לתת פירוש רחב לפיו חוב של חברה הוא בבחינת נכס בפירוק בהתאם להוראת ס' 268 לפקודה (ע"א 126/89, רו"ח עובדיה בלס נגד חברת מלונות דן בע"מ (שם, פסקה 6). כאמור, הבנק השתמש בכספים כדי לגבות חוב עבר מהחברה שהיה לו ערבות אישית של בני משפחת בן גיאת לגביו. מדברי שם טוב בן גיאת עולה כי הייתה כוונה סובייקטיבית ואובייקטיבית להעדיף את המשיב על פני נושים אחרים, וזו העדפת מרמה. (ע"א 3911/01, זהר כספי נגד שלמה נס רו"ח (שם, פסקה 7). הפקדת כספים לחשבון החברה בבנק היא בגדר עסקה כמשמעותה בסעיף 268 לפקודת החברות (ראו: צפורה כהן, פירוק חברות, הוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, תש"ס-2000 (להלן: "ציפורה כהן") 385). כאשר חשבון החברה היה ביתרת חובה, אין כל ספק בכך, שמדובר בעסקה, זיכוי החשבון בתמורה לכספים, שהבנק גבה עבורה, פירושו שחרור החברה מחובתה כלפיי הבנק בסכום הגבייה וביטול זכותה של החברה לדרוש מהבנק את הסכום שגבה בשבילה. יש כאן אפוא העברת כספים שנגבו לטובת הבנק (ציפורה כהן, 387). פעולה שנעשתה לאחר תחילת הפירוק עשויה להיכנס לגדר סעיף 286 לפקודת החברות גם כאשר היא משלימה פעולה קודמת, שננקטה על ידי החברה לפני הפירוק. (ציפורה כהן שם, 384). אין מקום לאפשר לבנק להיטיב את מעמדו כנושה של החברה על סמך פעולה שנעשתה לאחר תחילת הפירוק אפילו הבנק טוען כי היא השלמה של פעולה שננקטה על ידי החברה לפני הפירוק. מחוזי (ת"א) 1247/88, מרכז הארגזים נ. הבנק לפיתוח התעשיה בישראל בע"מ (שם, פסקה 9). כך גם הפקדת שיקים בחשבונה של החברה בבנק לפני פירוקה כדי להקטין את יתרת החובה של החשבון של החברה, שבעלי העניין בה היו ערבים לכיסוייה כלפי הבנק, מהווה העדפת מרמה (ציפורה כהן, 411). 14. מועד העסקה לצורך סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל הוא המועד שניתן תוקף לעסקה ולא מועד ההתקשרות (ציפורה כהן, 426). כך גם אחז הבנק בביטחונות שניתנו על ידי חברות אחרות שאינן החברה בפירוק ובערבויות אישיות של בעלי המניות (חברת "גוש חלקה", חברת רימונים, דירה של משה בן גיאת ועוד). למעשה שחרור הנכסים ששימשו בטחונות לחברה בפירוק לא היטיב עם נושי החברה בפירוק, אלא, אולי, עם נושי החברות האחרות. פעולה של העברת כספים לחשבונה של חברה ומחשבונה, הנעשית לאחר תחילת הפירוק מהווה עסקה בנכסי החברה (המרצה 353/93 (מחוזי ב"ש), אברהם גולדברג עו"ד מפרק של א.א.פלד פרויקטים לבנייה בע"מ נגד ראובן פלד ואח' (שם, פסקה 14)). את הביטוי "אילוץ" כפי שהוא מופיע בסעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל יש לפרש בצורה רחבה יותר מהביטוי "כפיה" המופיע בחוק החוזים. והאיום של הבנק לגבי מכירת הדירה של משה בן גיאת, הינה בבחינת "אילוץ" (ת"א 94/91 (ת"א), ישראלה קושניר נגד חנן קושניר). (שם, 3). תשלום חובות עבר שאופן תשלומם מעורר חשד כי הוא "צופה פני חדלות פרעון" דינם ביטול בדיעבד בגין העדפת נושים (פש"ר (ת"א) 1892/00, רו"ח שמואל רוזנבלום בתפקידו כמפרק חברת ענק ביוגנטיקה נגד מר ישראל הראל (שם, פסקה 21). 15. בעלי השליטה בחברה בפירוק היו ערבים אישית כלפי הבנק והם שילמו לבנק מלוא חוב החברה חרף היותה של החברה על סף התמוטטות ודי בכך להוכיח העדפת נושים אסורה בשלושת החודשים האחרונים לפני הגשת בקשת הפירוק. החברה הייתה מעשית חדלת פירעון ומצבה היה ידוע היטב לבנק שחדל לתת לה כל מסגרת אשראי והעמיד את כל האשראי לפירעון מיידי. פעולת ההעדפה לא נדרשה לצורך ניהול העסקים השוטפים של החברה אלא בתשלום חוב עבר במובהק. הבנק היה צריך להתכבד ולהגיש תביעת חוב למפרק, לפחות באשר לתקופת הפירוק ו/או להגיש בקשה לבית המשפט על מנת להכשיר את העסקאות שביצע עם החברה, כאמור. 16. בהתאם לסעיף 355 לפקודה בצירוף סעיף 98 לפקודת פשיטת הרגל, יש לבטל את הפעולות, שהן בבחינת העדפות מרמה, בנכסי החברה שנעשו שלושה חודשים קודם להגשת בקשת הפירוק. לדעת המפרק הסברי המשיב באשר לכספים שהופקדו בחשבון החברה ואשר ניטלו על ידי המשיב, כאמור במכתב ב"כ המשיב, אינם מספקים, ואינם מהווים הצדק לנטילת הכספים, כאמור, למעט באשר לסך של 3,000,000 ₪ אשר הופקדו ביום 12.3.01, כתשלום ישיר של בנק דיסקונט בע"מ לסילוק המשכנתא שרבצה על דירת משה בן גיאת, בהתאם למכתבי כוונות שהוחלפו בין הבנקים. המשיב אינו יכול לייחס הפקדות שבוצעו במזומן לחשבון החברה, ככספים אשר הופקדו על ידי צד ג' כזה או אחר, ויש ליחסן אך ורק לחברה עצמה. כך למשל, בוצעה הפקדה בסך 559,000 ₪ ביום 13.6.00 על חשבון החוב. טוען המשיב כי הפקדה זו בוצעה על ידי משה בן גיאת חלף המחאה בסך 560,000 ₪ שהופקדה בחשבון ביום 5.6.00 וסורבה על ידי הבנק הנמשך ביום 7.6.00. לטענה זו אין על מה לסמוך, שכן אילו היו בידי משה בן גיאת הסך של 560,000 ₪ ההמחאה שהופקדה ביום 5.6.00 לא הייתה מסורבת. אין זאת כי החברה ו/או מנהליה, פעלו על מנת להפקיד סכום במזומן, חלף ההמחאה שסורבה, וכדי למנוע נקיטת הליכים על ידי הבנק, והפרה של ההסכם שנחתם בין הצדדים. גם באשר להפקדות של צדדים שלישיים, יש לדחות את טענות הבנק. מדובר בצדדים שלישיים ששילמו כספים לחברה. החברה עשתה שימוש באותם כספים, הפקידה אותם בחשבונה אצל המשיב, ורכשה עם הכספים מט"ח על מנת לסלק את חובה למשיב. אף מהפקדות של בני משפחת בן גיאת, אין המשיב זכאי ליהנות, שכן מדובר בחוב של החברה למשיב, והמפקידים - נכדיו של משה בן גיאת - לא היו ערבים לחובות החברה, וחלקם אף היו קטינים בעת פירעון תכניות החיסכון. החברה התקשרה בעסקה עקב מצוקה, ודי לכך להוכחת האילוץ ושידול שלא כדין - הפחד שימכרו הדירה של משה בן גיאת (ת.א. (תל-אביב) 2192/91, עו"ד רם נועם נגד רחמני ושות' (שם, 3)). 17. המשיב ניסה לטעון כאילו פעולתה של החברה כלפיו הייתה במהלך ניהול העסקים הרגיל, אולם המפרק יטען כי לא כך הדבר. מעדותה של עו"ד פרידמן נראה כי הבנק לא ערך בדיקה כלשהי באשר למצבה של החברה בעת הרלבנטית. הבנק גם לא ביקש וממילא לא קיבל דוחות כספיים של החברה לאחר שנת 1998. לפיכך למשיב לא יכולה הייתה להיות כל ידיעה בדבר מהלך עסקיה של החברה. כמו כן המשיב העמיד את כל האשראי של החברה לפירעון מיידי, נקט נגד החברה ומנהליה הליכי הוצאה לפועל, ומימש את כל תכניות החיסכון של מנהלי החברה, וילדיהם, כאשר בחשבון החברה לא מבוצעות פעולות מאז שנת 1999 לפחות, מעידה כי החברה לא שילמה את החוב במהלך עסקים רגיל, וממילא המשיב לא הוכיח כי כך הדבר. מדף האובליגו של החברה עולה כי היקף החוב של החברה בפירוק עמד על כ-19 מיליון ₪ בעוד היקף הביטחונות עמד על 14 מיליון ₪ בלבד. כלומר, הבנק פעל על רקע של יחס בטחונות שלילי לעומת האשראי שניתן. שיעור הביטחונות שהיו בידי הבנק היו רחוקים מאוד, משווי הנכסים הנטען על ידו בהסתמך על רשימתו של שם טוב בן גיאת משנת 1993, שעמד על כ-35 מיליון דולר (!). גם שווי נכסי החברה ששימשו בטחונות לא הוכח. בהקשר זה יצוין כי מימוש נכסי החברה לאחר מתן צו הכינוס, הניב עד כה לקופת הפירוק סכום זעום של כארבע מאות אלפי ₪ בלבד, לעומת היקף החובות הנטענים העומד על מיליונים רבים. 18. הבנק לא שיחרר את השעבודים שהחזיק בידיו עם גמר התשלומים על ידי החברה בפירוק. השעבודים הוחזקו, כך על פי סעיף 9 לתצהירו של שם טוב בן גיאת מיום 29/4/01, מש/2, באופן שלא איפשר לחברה למכור את המשרדים של חברת "גוש חלקה", וזאת משום שהבנק החזיק את השעבודים בידו, לפירעון חובות אחרים ונוספים להם טען. השעבודים עצמם בוטלו, ככל הנראה רק בחודש יוני 2001 ולא לפני כן. 19. המפרק טוען כי המשיב, מטעמיו, ויתר על מימוש השעבודים שהחזיק בידיו, ואין הוא יכול לטעון כעת כי הוא, או שהיה, נושה מובטח, ופעל במסגרת מימוש השעבודים שהחזיק בידיו. כזכור, השעבודים שהחזיק המשיב היו ברובם נכסים של חברות אחרות ולא של החברה בפירוק. כן טוען המפרק כי המקום להוכחת טענות המשיב היה בבקשה מסודרת שהיה על המשיב להגיש לאחר תחילת תקופת הפירוק לבית המשפט, במסגרתה היה על המשיב לבקש לאשר את העסקאות. בקשה אליה היה עליו לצרף את כל האסמכתאות שבידו. משבחר המשיב לא לעשות כן, מטעמים שלא הובררו עד הסוף, אין לאפשר לו כעת, באמצעות תשתית עובדתית רעועה, להכשיר בדיעבד עסקאות שנעשו בתוך תקופת הפירוק ובסמוך לפניה. לסיכום, טוען המפרק, כי לאור האמור לעיל יש לחייב את המשיב להשיב לקופת הפירוק כל סכום שנגבה על ידו מחשבון החברה בתקופה שמיום 21.1.2000 (שלושה חודשים טרם תחילת הפירוק) ועד לסגירת החשבון בחודש אפריל 2001, למעט הסך של 3,000,000 ₪ שהופקדו ביום 12.3.01. דפי החשבון צורפו כנספח א' לבקשת המפרק, הכול בתוספת ריבית בשיעור לייבור בתוספת 2.25% לשנה, ובהתאם לאותם תנאים על פיהם גבה אותם. לחילופין מבקש המפרק לחייב את המשיב להשיב את הכספים בצירוף ריבית חריגה מירבית שהייתה מקובלת חשבונות חח"ד מעת נטילת הכספים ע"י המשיב ועד להשבתם לקופת הפירוק, או לחייב את המשיב לשאת בריבית והפרשי הצמדה כחוק בגין כל סכום מעת נטילתו על ידי המשיב ועד להשבתו לקופת הפירוק. עמדת כונס הנכסים הרשמי 20. ביום 10.2.10 הודיע הכנ"ר על עמדתו בתיק כדלקמן: "בהתאם להחלטת ביהמ"ש הנכבד מיום 1.2.10 מתכבד הכונס הרשמי להודיע לכב' ביהמ"ש כי הוא מצטרף לסיכומי המפרק שהוגשו ביום 6.1.10 ויוסיף ויציין באשר לטענת המשיב כי לא ידע על דבר הגשת בקשת הפירוק או כי החברה חדלת פירעון, שהרי מן המפורסמות היא כי פרסום דבר מתן צו הפירוק כנגד החברה בעיתונים וברשומות כדין מקים "כנגד כל הנושים חזקה של "ידיעה קונסטרוקטיבית", אשר מקימה נגד נושה מאחר מעין חזקה של "רשלנות סטטוטורית" שעליו הנטל להפריכה קל וחומר כשמדובר בגוף כלכלי-מקצועי גדול כבנק, כאשר על פי סעיף 265(א) לפקודה תחילת פירוקה של החברה הינה במועד הגשת בקשת הפירוק, לפיכך ומן הטעמים שפורטו באריכות ע"י המפרק, סבור הכונס הרשמי כי יש לקבל את בקשתו של המפרק". דיון 21. ראשית נעמוד על סדר הדברים בהליך זה. בהמשך לאמור באקדמת המילין לעיל. בקשת המפרק למתן הוראות הוגשה ביום 11.2.04 ובסמוך למועד זה הורה בית המשפט על תגובת הכנ"ר, הכנ"ר בחר שלא להגיש תגובה מטעמו. לבסוף בחר הכנ"ר במסגרת הודעה שהוגשה מטעמו להצטרף לעמדת המפרק, בהתייחסו לטענת הבנק שלא ידע על דבר בקשת הפירוק, כי מן המפורסמות היא שפרסום מתן צו הפירוק כנגד חברה בעיתונים וברשומות מקים כנגד הנושים "חזקה" של "ידיעה קונסטרוקטיבית", שמקימה נגד נושה מאחר מעין חזקה של "רשלנות סטטוטורית" שעליו הנטל להפריכה וכי מועד תחילת פירוקה של חברה הינו במועד הגשת בקשת הפירוק. הכנ"ר מסתמך בדבריו על ההחלטה שניתנה בבש"א (מחוזי ת"א) 18584/01 לבידי זהב שיווק לבידים בע"מ נ' מרדכי שדה, תק-מח 2001(3) 10878, 10881 (2001), במסגרתה נדון עניינו של נושה שהגיש תביעת חוב באיחור מכיוון שלא ידע על מתן צו פירוק. לעניין זה משיב הבנק וטוען שבענייננו לא נטען כי הועברו לבנק כספים לאחר מתן צו הפירוק (ובפועל, לא הועברו לבנק כספים במועד זה), והמפרק עותר בבקשתו כי יושבו לקופת הפירוק כספים שהועברו טרם מתן צו הפירוק. 22. "ידיעה קונסטרוקטיבית" יכול שתקום מיום פרסום צו הפירוק ואסיפות הנושים בעיתונות וברשומות. זו איננה חלה רטרואקטיבית מיום הגשת בקשת הפירוק. בבש"א (תל-אביב-יפו) 24163/08 (פש"ר 1943/02) השטיח המעופף בע"מ נ' רו"ח ישראל פניני (אתר נבו) (9.4.08), (להלן: "השטיח המעופף"), נאמר: "בפסקי הדין השונים שאוזכרו לעיל חזרתי וקבעתי כי סעיף 71 (ב) יוצר חזקה של "ידיעה קונסטרוקטיבית"... אלא שחזקה זו קמה כנגד הנושים מיום פרסום צו הכינוס (או הפירוק) ואסיפת הנושים בעיתונות וברשומות כדין ולא מיום מתן הצו (ראה עניין לבידי זהב). זאת, שהרי, עובדה ידועה היא כי הפרסום ברשומות ובעיתונות לא נעשה מיד אלא לרוב בטווח זמן של כמה שבועות מיום מתן הצו. אם נקבע כי החזקה קמה מיום מתן צו הפירוק (או הכינוס) ולא מיום הפרסום ברשומות ובעיתונות, נוציא בכך נושים רבים מחוץ לתמונה, כאשר ספק אם ניתן לומר כי התקיימה לגביהם אותה "ידיעה קונסטרוקטיבית" בשלב זה". (שם, פסקה 7). 23. המשיב מוסיף כי הכנ"ר איננו חולק על כך שהבנק לא ידע (סובייקטיבית) אודות הגשת בקשת הפירוק וטוען, כי היה עליו לדעת אודות הבקשה. אולם לא הביא כל ביסוס לאותה חובה חדשה שהוא טוען לקיומה, לפיה מוטלת על נושים החובה לברר אם הוגשו בקשות פירוק כנגד חייבים, בכלל, ובזמנים הרלוונטיים לתביעה זו שנת 2002, בפרט. כן ממשיך המשיב ומפנה הוא לפרשת השטיח המעופף, שם נאמר: "הבחנה כזו תיצור חוסר וודאות ושוני בין הליכי פשיטת רגל לבין הליכי פירוק, ואינני סבורה כי שוני כזה הינו נדרש או רצוי. אכן, בהליכי פירוק מתבקש פרסום ברשומות של בקשת הפירוק, וזאת על מנת ליידע את החברה ואת בעלי מניותיה, כך גם נושים אחרים של החברה, אשר עשויים להתנגד לבקשת הפירוק. אלא שפרסום זה אינו מקים את חזקת "הידיעה הקונסטרוקטיבית" בנוגע לעצם הפירוק, וזאת מכיוון שדינן של חלק נכבד מבקשות הפירוק להידחות בסופו של דבר, ואין דינה של בקשת פירוק כדינו של צו פירוק בפועל". (שם, פסקה 8) (ההדגשה - אינה במקור). כן טוען הבנק כי הדין וההלכה הפסוקה קובעים סייגים לתחולתה של ההלכה בדבר ה"ידיעה הקונסטרוקטיבית" שהם בגדר "טעמים מיוחדים" בגינם יותר לנושה להגיש תביעת חוב באיחור, בהתאם להוראת סעיף 71 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ס - 1980. 24. לפיכך, לטעמו, ההלכה בעניין הידיעה הקונסטרוקטיבית איננה רלוונטית לענייננו, ומכל מקום ניתן להקיש לענייננו ממגמת הפסיקה ליתן לאותם "טעמים מיוחדים" פרשנות מרחיבה ולהתיר לנושים במקרים מסוימים להגיש תביעת חוב באיחור, וזאת בפרט בעידן שלאחר חקיקת חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, ומפנה לנאמר בבש"א (חיפה) 8166/05 בנק דיסקונט נ' כונס נכסים הרשמי, תק-מח 2005(4), 6733, (להלן: "פרשת דיסקונט"), כדלקמן: "הפגיעה בקניינו של הנושה, אשר לא ידע (סובייקטיבית) על מתן צו הכינוס, ובשל כך לא הגיש תביעת חוב במועד, היא בלתי מידתית. הדברים מקבלים משנה תוקף באותם מקרים בהם אי הידיעה מקורה במחדל או בהתנהגות החייב..." (שם, 6737). 25. הפסיקה הכירה בנסיבות בהן נושה לא ידע על דבר הגשת בקשת פירוק עקב התנהלות החייב בחוסר תום לב והסתרת דבר מתן צו הפירוק או צו כינוס על ידו, כ"טעם מיוחד" המצדיק את הארכת המועד להגשת תביעת חוב מטעם הנושה. (ראו ו' אלשיך וגדעון אורבך הקפאת הליכים - הלכה למעשה (ההוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, התשס"ו - 2005), 501 11: "בדרך כלל, במצבים בהם הוכח כי מעשה הטעיה אקטיבי מצד החייב (להבדיל משתיקה גרידא), הוא שמנע מן הנושה להבין כי הוא מצוי בהליך חדלות פירעון".( שם, ה"ש 11 ). ועוד נאמר בפרשת דיסקונט הנ"ל, "הדברים נכונים במיוחד במקרים בהם החייב, לא רק שנמנע מלדווח לנושים על מתן הצו, אלא מנהל דו שיח עם הנושים במקביל למתן הצו, ומעלים מהם ביודעין את דבר מתן צו הכינוס." (שם, פסקה 19). במקרים בהם ניהל חייב מול הנושה הליכים משפטיים ולא ציין בפניו ובפני בית המשפט שניתן נגדו צו כינוס או צו פירוק, נקבע בפסיקה כי אותו חייב התנהל בחוסר תום לב ונקט ב"הטעייה אקטיבית", כי אין לצפות מהנושה לבדוק פרסומים ברשומות וכי הדבר מהווה "טעם מיוחד" להארכת המועד להגשת תביעת חוב מטעם הנושה. כן מפנה הבנק לפש"ר (ת"א) 2440/99 קינג השכרת רכב נ' עו"ד גיא אנגלר, תק-מח 2003(2), 8026, שם, נאמר: "אלא מאי? יתכנו מצבים בהם החייב, בחוסר תום-לב, מעוות את מאזן הסיכויים והסיכונים, ויוצר מצג מכוון המטעה את הנושה בדבר מצבו האמיתי; טול לדוגמא חייב, אשר לא די כי השמיט את הנושה בזדון מדו"ח העסקים שהגיש, אלא מוסיף לנהל נגדו הליך אזרחי עצמאי (תוך שהוא מעלים זאת מהכונס הרשמי), כאילו היה פרט סולבנטי. אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי כל נושה סביר העומד מול חייב כזה, יסבור כי בחייב סולבנטי עסקינן, ודבר זה ישפיע על התנהגותו. במצב זה, מחיקת חובו של הנושה הינו בגדר "פרס" לחייב על חוסר תום-ליבו, אשר עלתה לגדר הטעיה אקטיבית של ממש..." (שם, פסקה 11). כך גם בבש"א (ת"א) 19815/07 אברהם אגמי נ' עו"ד יניב אינסל, תק-מח 2008(3), 7770, נקבע: "בנסיבות העניין, סבורה אני כי המערער (כמו גם בית משפט השלום הנכבד) הוטעה על ידי החברה, אשר יצרה מצג שווא לפיו הינה גוף סולבנטי ככל הנתבעים, כאשר, הלכה למעשה, ניתן צו פירוק בעניינה זן רב קודם לכן. אין לזקוף לידיעת המערער ידיעה, אשר אף בית משפט השלום, על פני הדברים, לא ידע ולא יכול היה לדעת. בעניינים כגון דא אין לנקוט בגישה מחמירה ודווקנית בעניין "הידיעה הקונסטרוקטיבית" שיוצר הפרסום ברשומות (ראו עניין ח.ג.י.י לעיל) גישה מחמירה שכזו תוביל לתוצאות בלתי צודקות." (שם, פסקה 11). 26. הבנק מדגיש כי המצהירה מטעם הבנק הצהירה על-כך מפורשות שהבנק לא ידע על הגשת בקשת הפירוק ועדותה לא נסתרה ולא הובאה כל ראייה לסתור טענה זו. לחוסר ידיעתו הבנק הביא ראיות לפיהן החברה הסתירה ממנו את דבר הגשת בקשת הפירוק, וכן הביא ראיות לפיהן החברה הציגה בפניו ובפני בית המשפט (ואף בית המשפט של פירוק) מצגים לפיהם היא חברה סולבנטית. (סעיפים 59-68 לסיכומי הבנק). יתרה מכך, הבנק הראה בסיכומיו שהחברה ניהלה, בתקופה שמאז הגשת בקשת הפירוק ועד למתן צו הפירוק, מול הבנק הליכים משפטיים בפני ערכאות שונות וכי היא ובא כוחה דאז (עו"ד תוסיה כהן) לא ציינו, ולו ברמז, בפני הבנק ואף לא בפני בית המשפט כי הוגשה כנגד החברה בקשת פירוק. כן טוען הבנק לחלופין, שאין בכך לרפא את העובדה שכל הכספים שהועברו לבנק, התקבלו מצדדים שלישיים, ובהתאם להסכמים שנעשו זמן רב טרם מועד הגשת בקשת הפירוק או מתן צו הפירוק. אף הסכם הפשרה השלישי קיבל תוקף של פסק דין ביום 13.11.00, ואושר על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים במסגרת הליך שהתקיים לפניו, לאחר הגשת בקשת הפירוק ומבלי שהחברה ו/או באי כוחה טרחו לציין בפני הבנק או בפני בית המשפט הנכבד את דבר הגשת בקשת הפירוק. לפיכך, לטענת הבנק עולה מן ההלכה הפסוקה כי הפסיקה לא הכירה בחזקה בדבר ידיעה קונסטרוקטיבית של נושה אודות בקשת פירוק. נהפוך הוא, אין להקדים את מועד החלתה של אותה חזקה למועד פרסום הצו וקל וחומר שאין להקדימה למועד הגשת בקשת הפירוק. אכן הבנק הביא ראיות למכביר לפיהן החברה התנהלה בחוסר תום לב והסתירה מהבנק ואף מבית המשפט בפניו ניהלו החברה והבנק הליכים, את דבר הגשת בקשה הפירוק כנגדה. 27. הנה כי כן, נראה כי אין מנוס אלא לדחות את הבקשה מן הטעם שמדובר למעשה ב"מעשה עשוי" באופן שלא ניתן להחזיר הגלגל אחורנית (רע"א 8129/02 ארגיל שירותי הובלה (1993) בע"מ נ' רו"ח טובלסי, פ"ד נז (5) 481 (2003)), לאור התקופה הארוכה מאוד שחלפה מיום הגשת הבקשה לפירוק בשנת 2001, דרך מועד הגשת הבקשה בשנת 2003, חוסר מעש מצד המפרק עד שנת 2009 ומתן הודעה על מחיקה מחוסר מעש, בקשת המפרק לקיים ההליך ולשמוע המצהירים - בואכה כתיבת שורות אלה. (ראו ע"א 10286/08 ויקטוריה מפ רווד בע"מ נ' רז מהנדסים (1990) בע"מ (אתר נבו) (13.6.10). זאת ועוד, על המפרק היה לברר את טענותיו בבקשה זו טרם פעל למכירת נכסים שהמשיב הסיר את השעבוד ולא להמתין עד בוש. 28. למעלה מן הצורך אדון במספר סוגיות שמעלה המפרק לתשובותיו של המשיב. א. שווי הבטחונות שהיו בידי הבנק כעולה מן הראיות שהובאו לפני, בתצהיר עו"ד פרידמן מטעם הבנק, שלא נסתרו, עולה כי שווי הבטוחות שהיו בידי הבנק עובר להליך הפירוק, עלו על גובה החוב לבנק. כך עולה מחוות הדעת השמאית, ואף מדברי מר בן גיאת, זאת הן לגבי דירת הפנטהאוס, והן לגבי שווי משרדי החברה שהוערכו בכחצי מליון דולר (ראו: פרופ' ציפורה כהן, פירוק ח ברות הוצאה לאור של לשכת עורכי הדין, שם, 10 (להלן: "ציפורה כהן"). בע"א 10568/02, בנק לאומי לישראל בע"מ נ' עו"ד שחר הררי, מפרק החברה ברג יעקב ובניו (רהיטים) בע"מ בפירוק , פ"ד נח(5) 673, נדונה השאלה אם על בנק לאומי להשיב למפרק סכום שהתקבל כתוצאה מהקטנת החבות במס שבח בשל ניצול הפסדיה הצבורים של החברה זאת, מן הטעם ששטר המשכנתא לא כלל זכות כלשהי ביחס להפסדיה הצבורים של החברה. בית המשפט פסק כי זכותו של הבנק עדיפה ממילא, שכן באותו מקרה היה הבנק מובטח גם בשעבוד שוטף אשר כלל גם נכסים אחרים של החברה. במקרה דכאן, הבנק היה אף נושה מובטח לגבי השטרות של החברה מכוח שעבוד שטרות של החברה לטובת הבנק, ולשיטתו היה רשאי לזכות את חשבונה בבנק שהיה ביתרת חובה בסכום השטרות הנ"ל, ומפנה לע"א 630/72, בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' המפרקים של אמבק, פ"ד כז(2) 274. דעה דומה מציגה המחברת ציפורה כהן בספרה הנ"ל: "בהתאם לכך קבע בי ת משפט באוסטרליה,ש בנק שבתום לב ובמהלך העסקים הרגיל גבה שיק בעד לקוח וזיכה בסכום הפרעון את חשבון הלקוח, שהיה בי תרת חובה, אינו מקבל העדפה, היות שלבנק יש שעבוד על השיק לצורך הבטחת משיכת היתר, ועל כן יש לראות כבעל זכות שעבוד בתמורה, שהתקבלה מגביית השיק". (שם, שם). ב. ידיעת הבנק על חדלות הפירעון של החברה הבנק טען כי לא ידע על קשיים שעלולים להביא את החברה לפירוק, כעולה מתצהיר גב' פרידמן. לכך מתווספות עובדות נוספות כגון מתן ערבות לחברה בסך 150,000$ לאחר הגשת בקשת הפירוק וטרם מתן הצו. כך גם החברה הגישה תביעה נגד הבנק בגין נזקים עקב חיובי ריבית (ת.א. 1609/98), שם הגיש מר בן גיאת תצהיר ביום 31.7.00 (מוצג מש/5), ולא היה כל סימן לחדלות פירעון. כך גם עו"ד תוסיה כהן שהיה מעורב בתובענת מירנדה לא הודיע, ולו ברמז, לבנק, על היתכנות שכזו. כן טוען הבנק כי אותה תקופה החברה והערבים לה ניהלו חשבונות בבנקים אחרים, קיבלו אשראים והועמדו לטובתם ערבויות תוך כך שהם מנהלים פרויקטים גדולים. בענין זה הוגשו מספר מוצגים (ראו מש/6 - מאזן בוחן של החברה לשנת 2000). ג. שיקול דעת בית המשפט בהכשרת העסקה אף אם הכספים שולמו לבנק בתקופת הביניים מאז הגשת בקשת הפירוק ועד למתן צו הפירוק הם בגדר "עסקה בנכסי החברה" שנעשו לאחר תחילת הפירוק", הרי שבהתאם להוראת סעיף 268 לפקודה והפסיקה לבית המשפט שיקול דעת להכשיר עסקאות ופעולות שנעשו לאחר תחילת הפירוק, ובפסיקה אימצו את הדין האנגלי. (ראו ע"א 571/70 המפרקים של ניסן כץ, קבלנים כלליים בע"מ נ' אוצר הקבלנים בע"מ, פ"ד כו(1), 60, 70). התייחס לכך הנשיא ו' זילר בבש"א (ירושלים) 5039/99 חברת QPS נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, תק מח 2000(2), 9819 (להלן: "עניין QPS"). "הסיטואציה בה מצויה חברה והסובבים אותה (נושים, ספקים, רוכשים, מממנים, וכל כיוצא בזה) בתקופת "בין המיצרים" שבין בקשת פירוק לבין צו פירוק, היא כמעט סיטואציה בלתי אפשרית. מחד קובע החוק שהעשייה בחברה בתקופה זו בטלה ברובה, מהצד השני האינטרס הוא בהרבה מקרים לאפשר לחברה להמשיך לפעול אם משום התקווה שהיא יכולה להיחלץ ממצבה אם תפעל, אם משום שאפילו לא תוכל להיחלץ ממצבה, עדיין היתרון של עסק פועל עולה על עסק שחוסל, משום שערכו של הראשון הוא פעמים רבות גדול בהרבה מהחידלון הכלכלי של השני. הידיעה שכל העסקות בטלות בתקופה זו היתה מביאה חנק מיידי של החברה בכל המקרים, ולא לכך כיוון המחוקק". (שם, 3). התייחס לכך אף כב' השופט א' גרוניס בת"ה (באר שבע) 249/95 עו"ד לוראן נ' כלבו דג שלנו, תק- מח 96(3), 12 (להלן: "עניין כלבו דג שלנו"), כדלקמן: "אלמלא ניתן היה להכשיר עסקאות שנעשו לאחר תחילת הפירוק היתה התוצאה עלולה להיות חמורה ביותר מבחינת החברה ונושיה, שכן כל אדם שהיה יודע על דבר הגשת הבקשה היה נמנע מלעשות עימה עסקים מאותה עת. במילים אחרות, עצם הגשתה של בקשת הפירוק ופרסום עובדה זו עלולים לגרום, למעשה, לחיסולה של החברה. שלישישת, סמכותו של בית המשפט להכשיר עסקה שנעשתה לאחר הפירוק מאפשרת אף התחשבות באינטרס של הצד האחר לעסקה. לשון אחר, האפשרות הנתונה בידי בית המשפט ליתן תוקף לעסקה מעין זו מיועדת גם להגן על הצד האחר, במיוחד כאשר לא ידע על דבר הגשתה של בקשת הפירוק ואף אם ידע על כך שהוגשה בקשה". (שם, 5). הבנק טוען כי לאור שיקול הדעת הרחב שניתן לבית המשפט, נטה הוא לאשר עסקה אשר נעשתה במהלך העסקים הרגיל של החברה ובתום לב, כפי שנפסק בפרשת QPS: "הפתרון שנמצא הוא במתן רשות לבית המשפט להכשיר עסקאות בין מראש בין בדיעבד. באנגליה תוקן החוק והוא קובע עתה שתשלום שנעשה על ידי חברה מחשבונה בבנק יהא תקף בטרם הוצא צו פירוק, ובלבד שנעשה בתום לב ובמהלך העסקים הרגיל (ראה כהן, דיני חברות, כרך ג' עמ' 282). אצלנו החוק אמנם לא תוקן, ואולם ספק בעיני אם בדיון קונקרטי כלשהו התוצאה הסופית בארץ תהיה שונה מזו שבאנגליה, שכן שיקול הדעת הניתן לבית המשפט בכגון דא הוא רחב מאוד (השווה כהן, דיני חברות, כרך ג' עמ' 453 ו- 455), והוא יופעל באופן שהתוצאה הסופית תהיה ברוב המקרים דומה "לתוצאה האנגלית" בה תוקן החוק". (שם, 3). וכן בפרשת כלבו דג שלנו הנ"ל, נאמר כי המבחן האם העסקה מאפשרת את המשך פעילותה של החברה לא תיבחן בדיעבד כחוכמה לאחר מעשה, שכן אז יהא המבחן צר ואינו נותן משקל לאינטרסים של הצדדים, אלא בחינה מראש של מה היה ידוע לצדדים בעת עשיית העסקה: "בחינתה של עסקה, שנעשתה לאחר תחילת הפירוק, על דרך חכמה לאחר מעשה, על פי השאלה האם מטרתה היתה לאפשר את המשך פעילותה של החברה עלולה ליצור בעיה קשה לגבי הצד האחר לעסקה. בין אם הצד האחר יודע על דבר הגשת בקשת הפירוק ובין אם אינו יודע על עובדה זו, כיצד יוכל לברר שמטרת העסקה לאפשר את המשך פעילותה של החברה? נראה שהמבחן האמור מאזן בצורה נאותה את האינטרסים השונים, כאשר על בית המשפט להחליט מראש, ולא בדיעבד, האם להכשיר עסקה צפויה. המבחן צו מידי, כקנה מידה לאחר מעשה, מאחר ואינו נותן משקל מספיק לאינטרס של העושה עסקים עם החברה ואין באפשרותו לדעת אם מטרת העסקה לאפשר את המשך פעילותה של החברה". (שם, 5). התוצאה הינה אפוא, כי דין הבקשה להידחות. ככל שנחוץ עדיין, וככל שיתבקש אישור בדיעבד לאותן העסקאות נשוא הבקשה ישקל להגיש בקשה מפורטת. בנסיבות אלה, אין צו להוצאות. דיני חברותפקודת החברות