קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי: הבקשה שלפניי היא להחזרת תפוס לפי סעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח משולב] תשכ"ט - 1969 (להלן - "הפסד"פ"). עפ"י הנטען בבקשה, המבקש הוא בעל עסק לאספקת שירותי אינטרנט הממוקם בכרמיאל (להלן - "בית העסק"). ביום 12/4/11 הגיעו שוטרים לבית העסק ותפסו את החפצים הבאים: 10 מארזי מחשב; דיסק און קי; אקדח גז; שקית עם מחסנית; רובה גז; קופסה כחולה ונעולה; וסכום כסף בסך של 35,640 ש"ח (להלן - "הפריטים"). טענות המבקש: המבקש מבסס את בקשתו על שלושה נימוקים עיקריים: האחד, כי עובר לפשיטה לא התנהלה בבית העסק כל פעילות אסורה עפ"י חוק, ובכלל זה הימורים ומשחקי מזל אסורים. מכל מקום, לא היה לשוטרים באותה עת יסוד סביר להניח כי בבית העסק מתנהלים משחקי מזל אסורים. הנימוק השני - כי החיפוש שנעשה בבית העסק היה שלא כדין מאחר שנעשה על בסיס צו החיפוש שבו לא צוינה הכתובת הספציפית של בית העסק, אלא כתובת של המבנה המסחרי בו הוא מצוי ואשר כולל בתי עסק רבים. בנוסף לכך, החיפוש נערך ללא נוכחות של שני עדים שאינם שוטרים, ומאחר שעסקינן בעבירות הקשורות להימורים שהן מסוג עוון, לא ניתן לערוך חיפוש ללא צו שיפוטי. על אלה הוסיף המבקש, כי המשיבה לא היתה רשאית לחדור למחשבים שנתפסו ולהפיק פלט מתוך החדירה, ללא נוכחות שני עדים - כמצוות סעיף 23א לפסד"פ. הנימוק השלישי - כי גם בחלוף 48 שעות מאז תפיסת הפריטים המהווים חלקי מחשב, המשיבה לא פנתה לבית המשפט בבקשה להתיר לה להמשיך ולהחזיק בהם - כמצוות סעיף 32(ב) לפסד"פ. באשר להמשך תפיסת הכספים טוען המבקש, כי לכספים אין כל ערך ראייתי, ומכל מקום ובשל הפגיעה בזכות הקניין, גישת הפסיקה היא להורות על החזרת תפוסים ובפרט כאשר מדובר בכספים. טענות המשיבה: המשיבה אישרה כי תפסה בבית העסק של המבקש 10 מכונות המשמשות עפ"י החשד למשחקי מזל אסורים, עמדת בקרה, אמצעי לחימה שאחזקתם אסורה וסכום כסף בסך של 35,640 ש"ח. כמו כן אישרה המשיבה, כי השוטרים הגיעו לבית העסק כשהם מצוידים בצו חיפוש שהוצא על סמך מידע מודיעיני שהתקבל עוד קודם לכן, ולפיו מתקיימים במקום משחקי מזל אסורים. לטענת המשיבה, עובד של בית העסק התיר לשוטרים להיכנס, ובכל זמן שהותם שם המבקש נכח במקום. כמו כן נכחו במקום שני שחקנים וכל המהלך תועד במצלמת וידאו. עם הגעתם למקום השוטרים הבחינו בכך כי מתקיימים משחקים החשודים כמשחקי מזל אסורים עפ"י חוק, ובעקבות זאת הוזעק נאמן מכונות מזל. המשיבה הוסיפה, כי בדיקה ראשונית של המכונות ע"י נאמן מכונות מזל העלתה, שמדובר למעשה במחשבים עם גישה מוגבלת לאינטרנט שכל תכליתה היא להסוות את המשחק האסור. זאת ועוד, על אף הדמיון החיצוני של המארז למחשב נייח, לא נמצאו במחשבים שנתפסו דיסק קשיח או מערכת הפעלה 'חלונאית' מהסוג הנפוץ. באשר לקיומו של יסוד סביר לחשד אודות קיומם של משחקי מזל אסורים טוענת המשיבה, כי השוטרים הבחינו בשחקנים בעת משחק, נתון המחזק את ההנחה כי הכסף שנתפס הוא כסף שהתקבל כתשלום עבור השימוש במכונות המזל. המשיבה סומכת את ידה על הוראת סעיף 235 (א) לחוק העונשין, תשל"ז - 1977 (להלן - "חוק העונשין"), אשר מקנה לה את הזכות לתפוס חפצים אם לשוטר היה יסוד סביר להניח כי אלה שימשו לארגון או עריכת משחק או הגרלה אסורים, וכן לתפוס כספים אם היה לו יסוד סביר להניח שהכסף התקבל כתוצאה מארגון המשחק. למעלה מכך, לפי גישת המשיבה כניסת השוטרים לבית העסק ותפיסת הפריטים היתה כניסה חוקית באשר היא מבוססת על הוראת סעיף 28 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח - 1967 (להלן - "חוק רישוי עסקים") המתיר כניסת שוטרים בכל עת לבתי עסק טעוני רישוי כדי למנוע הפרה של שלום הציבור. על יסוד כל אלה המשיבה מבקשת מבית המשפט לדחות את הבקשה, שכן יש בכוונתה להשלים את בדיקת הפריטים ולקבל חוות דעת של מומחה, ובבוא היום לבקש להשמידם ולחלט את הכסף שנתפס. לעניין רובי הגז טוענת המשיבה כי אלה הוחזרו לבעליהם. דיון והכרעה: עם הגשת הבקשה הוריתי למשיבה להגיש תגובה מטעמה, ומאוחר יותר קיימתי דיון במעמד הצדדים שבמסגרתו חזר כל אחד מהם על טענותיו. כמו כן, ועל רקע המחלוקת העובדתית באשר ליעוד של הפריטים ומהות הפעילות העסקית שהתנהלה במקום, ביקשתי לקבל לידיי את תיק החקירה. על מנת להקל את הדיון במחלוקות שהתעוררו בין הצדדים, אתייחס לכל אחד מהנימוקים שהועלו בנפרד. האם הפריטים שנתפסו שימשו למשחקי מזל אסורים? לאחר שעיינתי בתיק החקירה אני בדעה, כי ישנו בסיס ראייתי המצביע על כך כי בבית העסק של המבקש התקיימו משחקי מזל אסורים, וכי הפריטים התפוסים שימשו כמכונות לשם עריכת משחקים אלה. השוטרים אשר נכחו במקום הספיקו להבחין בשחקנים אשר שיחקו במשחקים הנחזים להיות משחקי מזל, טרם ניתוק התקשורת מעמדת הבקרה על ידי אחד העובדים. כמו כן, השחקנים אשר נכחו במקום עוכבו לחקירה במשטרה, ואישרו בהודעות שנגבו מהם כי שיחקו במשחקי מזל אסורים תמורת תשלום. המבקש הכחיש אומנם את החשד המיוחס לו, ברם הוא אישר כי הוא הבעלים של בית העסק. נאמן מכונות מזל אשר הגיע לבית העסק ובדק את הציוד גילה, כי מדובר במכונות המשמשות למשחקי מזל בלבד ללא אפשרות לחיבור לאינטרנט. על אף שטרם נתקבלה חוות דעת של מומחה לביסוס הטענה כי הפריטים שימשו כמכונות מזל, אני בדעה כי די בתשתית הקיימת בתיק החקירה כדי לבסס את הרמה הראייתית הנדרשת לשם ביסוס החשד המיוחס למבקש. מה בין חוקיות החיפוש לחוקיות התפיסה? אקדים את המאוחר ואציין, כי איני מוצאת קורלציה בין הליך החיפוש לבין הליך התפיסה, הגם שהתפיסה באה בעקבות החיפוש אשר נערך במקום. ובמלים אחרות, אף אם אניח לצורך הדיון כי החיפוש שנערך על ידי השוטרים היה שלא כדין, בין משום שנערך ללא נוכחות עדים ובין משום פגם אחר אשר דבק בו, כגון ביצוע חדירה למחשב והפקת פלט מחשב ללא נוכחות עדים, כפי שטוען המבקש, הרי שבשלב זה אין לכך נפקות מעשית על גורל הפריטים שנתפסו, וזאת משני טעמים עליהם אעמוד כעת. הטעם הראשון הוא מתחום דיני הראיות המתייחס לנושא קבילות ראיות שהושגו שלא כדין. ובמה דברים אמורים? אם יתברר, כטענת המבקש, כי הפריטים נתפסו בעקבות חיפוש שנערך בניגוד לצו החיפוש, הרי שהמקום המתאים לבירור ההשלכות הנובעות מכך הוא בשלב שמיעת הראיות לאחר הגשת כתב אישום, שאז ידון בית המשפט בשאלה האם יש לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. למעלה מן הצורך אוסיף, כי בדו"ח החיפוש צוין שמו ומספר תעודת הזהות של המבקש וכן הכתובת הכללית בה ממוקם בית העסק שלו, שהיא כתובת הבניין המסחרי. לפיכך, איני מוצאת כי מבחינה זו נפל פגם בצו החיפוש. הטעם השני נעוץ בהוראת חיקוק מיוחדת המעניקה למשטרה סמכות לתפוס חפצים וכספים ששימשו או הופקו עקב משחקי מזל. הוראה זו מעוגנת בסעיף 235(א) לחוק העונשין,לפיו: "היה לשוטר יסוד סביר להניח כי כלים או מכשירים, כרטיסים או כל דבר אחר שימשו לארגונם או לעריכתם של משחק, הגרלה או הימור אסורים, רשאי הוא לתפסם, ורשאי הוא לתפוס כספים, או דבר אחר, שהיה לו יסוד סביר להניח שנתקבלו כתוצאה מארגון המשחק, ההגרלה או ההימור האסורים או מעריכתם". בהתאם לסעיף 235(א) הנ"ל, המשטרה מוסמכת לתפוס חפצים וכספים מקום שבו קיים יסוד סביר להניח כי אלה שימשו לארגון משחקים אסורים, אף אם לא היה בידיה צו שיפוטי המתיר לה לעשות כן. לפיכך, גם אם אצא מנקודת הנחה כי השוטרים נכנסו לבית העסק של המבקש מבלי להקפיד על הוראות צו החיפוש שהיה בידיהם, ואפילו אם אניח לחילופין כי כניסתם היתה ללא צו חיפוש - כפי שהמבקש מנסה לטעון - אין להסיק מכך, כי לא היתה בידיהם הסמכות לתפוס את אשר תפסו, מקום בו התגלה להם כי בבית העסק נערכו משחקי מזל אסורים. מתוך חומר החקירה עולה, כי עוד קודם לכניסת השוטרים לבית העסק היה בידי המשיבה מידע מודיעיני אודות ארגון ועריכת משחקי מזל והימורים אסורים בבית העסק (עותק ממנו מצוי בתיק החקירה). לאחר שהשוטרים פשטו על המקום, החשד הנ"ל קבל ביסוס מוצק, שחלקו מבוסס על מחזה עיניים של השוטרים - ומכאן שבדין נהגה המשיבה עת עשתה שימוש בסמכותה מכוח הסעיף הנ"ל ותפסה את הפריטים. אלא שהמבקש מבסס את בקשתו על הוראת סעיף 32(ב) לפסד"פ, וזו לשון הסעיף במלואו: "(א) רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה. (ב) על אף הוראות פרק זה, לא ייתפס מחשב או דבר המגלם חומר מחשב, אם הוא נמצא בשימושו של מוסד כהגדרתו בסעיף 35 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א - 1971, אלא על פי צו של בית משפט; צו שניתן שלא במעמד המחזיק במחשב או בדבר המגלם חומר מחשב, יינתן לתקופה שאינה עולה על 48 שעות; לענין זה לא יובאו שבתות ומועדים במנין השעות; בית משפט רשאי להאריך את הצו לאחר שניתנה למחזיק הזדמנות להשמיע טענותיו. (ב1) נתפס מחשב שאינו בשימושו של מוסד כהגדרתו בסעיף קטן (ב) וניתן להפרידו מדבר המגלם חומר מחשב, והמחשב אינו דרוש לצורך חילוטו או הגשתו כראיה לבית המשפט, תחזיר המשטרה את המחשב לאדם שממנו נלקח בתוך 30 ימים מיום תפיסתו, ואולם רשאי בית משפט שלום לצוות על הארכת התקופה האמורה לתקופה שלא תעלה על 30 ימים, ולחזור ולצוות על כך מעת לעת". כזכור, המבקש מלין על כך כי המשיבה לא החזירה לידיו את הפריטים, אף שלא טרחה לפנות לבית המשפט לאחר 48 שעות מעת התפיסה בבקשה להתיר לה להמשיך ולהחזיק בהם. אין בידי לקבל טענה זו של המבקש, והטעם לכך הוא כפול. ראשית, משום שהמחוקק לא ראה לנכון לכלול את הסייג המופיע בסעיף 32(ב) לפסד"פ, בקשר למגבלת הזמן, בסעיף 235 לחוק העונשין, עליו נסמכת המשיבה לצורך המשך התפיסה בפריטים. לפיכך, אין להחיל את הסייג שבסעיף 32(ב) על מקרה בו בוצעה התפיסה מכוח סעיף 235 לחוק העונשין, כפי שהיה במקרה שלפניי. שנית, המבקש לא טען וממילא לא הוכיח, כי בית העסק שלו עונה על הגדרת 'מוסד' לפי סעיף 35 לפקודת הראיות. ומכאן, שאין לומר כי המחשבים או חלקי המחשב שנתפסו אצל המבקש הם כאלה המשמשים מוסד. סמכות התפיסה לפי חוק רישוי עסקים: כפי שציינתי מקודם, המשיבה נסמכת על מקור חקיקתי נוסף, הוא סעיף 28 לחוק רישוי עסקים, אשר יש בו, לשיטתה, כדי להסמיך את המשטרה להיכנס לבתי עסק דוגמת בית העסק של המבקש ולתפוס חפצים הקשורים לארגון וניהול משחקי מזל אסורים. אין בדעתי להביע עמדה בעניין, ובפרט בכל הנוגע לסמכות התפיסה של חפצים - בשונה מסמכות הכניסה למקום - שכן הסתמכות על הסעיף הנ"ל אינה חפה מקשיים (ראו ההחלטה של כב' השופט ע' מודריק בב"ש (מח'-ת"א) 91637/03 אופיר בני נ' מדינת ישראל). מכל מקום, אין כל צורך להיזקק להוראת סעיף 28 הנ"ל, ודי לטעמי בנימוקים עליהם עמדתי מקודם כדי לגבש מסקנה ברורה לגבי גורל הבקשה. איזון בין אינטרסים מתנגשים: המבקש טוען, כי יש לבחון את הצורך בהמשך התפיסה של הפריטים באופן מידתי, תוך עריכת האיזונים המתבקשים אל מול זכות הקניין שלו בפריטים אלה והצורך בהם לשם קיום העסק. מאחר שבתיק החקירה קיימת תשתית ראייתית ברמה של 'ראיות לכאורה' - ולא רק ברמה המבססת יסוד סביר לארגון וניהול עסק למשחקי מזל אסורים - הרי שהאינטרס הציבורי גובר על האינטרס הפרטי של המבקש ומצדיק את המשך התפיסה בפריטים. יתרה מכן, הטענה כי פריטים אלה משמשים את המבקש בבית העסק, מסיטה את נקודת האיזון לטובת המשיבה לאחר שהתברר כי העסק שימש למטרה לא חוקית. על אף האמור, אני בדעה כי יש לנהוג באופן מידתי עם המבקש בכל הנוגע לכספים שנתפסו - לגביהם טוענת המשיבה, כי יש בדעתה לבקש לחלטם לטובת אוצר המדינה, ובשל כך אין להורות על החזרתם. אין חולק, כי המשך תפיסת הכספים אינה משרתת מטרה ראייתית. לפיכך, ובאיזון הראוי בין זכות הקניין של המבקש לבין האינטרס הציבורי, סבורה אני כי ניתן להסתפק בהפקדת ערבות בנקאית כחלופה ראויה, אשר יש בה כדי להקטין את הפגיעה במבקש, מחד גיסא, ולהבטיח את תכלית התפיסה וחילוט הסכום בבוא היום, מאידך גיסא. הערה לסיום: לא אוכל לפטור את עצמי מבלי להעיר, כי ברישא של הבקשה נמנו כל הפריטים אשר נתפסו על ידי המשיבה, ואשר כללו - פרט למחשבים וכסף - קופסא נעולה, פריטים שונים של אמצעי לחימה, ועוד. ואולם למקרא הבקשה עד תום נוכחתי לדעת, כי המבקש השליך את עיקר יהבו על תפיסת המחשבים והכספים, ללא התייחסות אופרטיבית לשאר הפריטים שנתפסו. לפיכך, ראיתי לנכון למקד את ההחלטה בשני הדברים האמורים, ובאלה בלבד. אחרית דבר: על יסוד כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית הבקשה בכל הנוגע למחשבים ו/או חלקי מחשב. בנוגע לכספים - על המשיבה להחזיר למבקש את הכספים שנתפסו, בכפוף להפקדת ערבות בנקאית בלתי מותנית על סך של 35,640 ש"ח. נציג מטעם המשיבה מוזמן לפנות אלי על מנת לקבל בחוזר את תיק החקירה. משפט פליליסדר דין פליליהחזרת תפוס