קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא עסקאות משכון מקרקעין נוגדות: 1. מה הדין כשנעשתה עסקת משכון מקרקעין בכתב אך בטרם נרשם המשכון בפנקסי רישום המקרקעין העביר בעל המקרקעין את המקרקעין לאחר ועסקה אחרונה זו אף נרשמה בפנקסי רישום המקרקעין? זו השאלה המתעוררת בתיק שלפני. 2. התביעה והסעדים להם עתר התובע   א. התובע והנתבע 1 היו שותפים במספר חברות פרטיות ובהן החברה "מדיקל העמק יוקנעם 2000 בע"מ" (להלן - "החברה").   ב. בכתב התביעה נטען כי ביום 7.9.00 שיעבד הנתבע 1 לטובת התובע את זכויותיו במקרקעין הידועים כגוש 17158 חלקה 24, המצויים בעיר עוספיא והרשומים בלשכת רישום המקרקעין בחיפה (להלן - "המקרקעין").   נטען כי השעבוד האמור ניתן כנגד סכומים ששעבד התובע מחשבונו הפרטי לטובת חשבון החברה בבנק הפועלים, סניף ככר פריז מס' 444610, בשל דרישת הבנק ולאור הגידול ביתרת החובה בחשבון החברה (נספח ג1 לכתב התביעה; להלן - "הבטחונות"). התובע הוסיף וטען כי בפועל, ובשל אי כיסוי החובות בחשבון החברה, מומשו הבטחונות על ידי הבנק: ביום 19.3.03 הפעיל בנק הפועלים את זכות הקיזוז שעמדה לו כבטוחה ומשך סכום של 650,241 ₪ מתוכנית חסכון שבחשבונו הפרטי של התובע (מס' 445056), תוכנית חסכון שהיתה משועבדת לטובת הקטנת יתרת החובה בחשבון החברה מס' 444610 (נספחים ד1 ו- ד2 לכתב התביעה). הנה כי כן, סכום של 650,241 ₪ הוצא מתוך חשבונו של התובע וכיסה את יתרת החובה שהיתה באותה עת בחשבון החברה. ג. ביום 20.3.02 העביר הנתבע 1 את כל זכויותיו במקרקעין (1797/38548 חלקים מהמקרקעין) לבנו רביע מוניר חמדאן, הוא הנתבע 2, ללא תמורה (תצהיר העברת המקרקעין במתנה וללא תמורה צורף כנספח א1 לכתב התביעה). ביום 15.4.04 נרשמו המקרקעין על שמו של הנתבע 2 בלשכת רישום המקרקעין בחיפה (נסח הרישום צורף כנספח א לכתב התביעה). ד. בשלב מסוים נקלעו השותפים (התובע והנתבע 1) למשבר פיננסי שהוליד מחלוקות שהצדדים לא יכלו לפותרן. בעקבות כך הסכימו השותפים להעביר את המחלוקות שביניהם להכרעתו של הבורר רו"ח ארנון רצ'קובסקי.   ה. ביום 18.2.03 נתן הבורר את פסקו. הבורר חייב את הנתבע 1 לשלם לתובע סכומים שונים (פסק הבורר צורף כנספח ו' לכתב התביעה). התובע טען כי בשל חילוט הבטחונות שנתן "מדובר בסך כולל של מעל 1,000,000 ₪".   ו. הנתבע 1 הגיש בקשה לביטול פסק הבורר.               ביום 15.2.04 החליט בית משפט זה על ביטול פסק הבורר.   ז. התובע הגיש לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור כדי להשיב את פסק הבורר על כנו. ח. התובע טען כי -   "בחוששם שבית המשפט העליון יקבל את ערעורו של המבקש ויעצים את רשימת הנושים העומדת בפני המשיב 1, תוך ניצול שעת הכושר לאחר ביטול פסק הבורר, בקשו המשיבים להשלים את תהליך הברחת נכסי המשיב 1, מאחורי גבו של המבקש, והעבירו את הבעלות בנכס מהמשיב 1 למשיב 2 (ביום 15.4.04).   נדגיש ונזכיר שהעברת הזכויות בנכס מהמשיב 1 לבנו (המשיב 2) נעשתה בניגוד להסכם השיעבוד שנערך ונחתם על ידי המשיב 1 לטובת המבקש". (סעיף 30 לכתב התביעה).   ט. ביום 18.7.05 החליט בית המשפט העליון, בהסכמת הצדדים, לבטל הן את פסק דינו של בית המשפט המחוזי והן את פסק הבורר. בית המשפט העליון הורה להחזיר את העניין לבורר כדי ש -   "3. (...) ישמע את רואה החשבון ואת טענות הצדדים בעניין זה וזאת בלבד, על יסוד כל אלה יינתן פסק בורר חדש. 4. המשיב (היינו, הנתבע 1 בהליך שלפני. ע.ג.) מוותר בזאת על כל הטענות האחרות שהעלה בפני בית המשפט המחוזי באשר לאישור פסק הבוררות". (פסק דינו של בית המשפט העליון צורף כנספח ח' לכתב התביעה).   י. התובע טען כי עם התחדשות הדיונים בפני הבורר נקט הנתבע 1 "בכל דרך אפשרית על מנת לנסות לדחות את הקץ - קרי, פסק הבורר. בכלל זה אף ניסה להלך אימים על הבורר וטען שאם לא ייעתר לבקשותיו ויעכב עוד ועוד את מתן הפסק, יבוטל פסקו בשנית". (סעיף 32 לכתב התביעה).   התובע טען כי הנתבע 1 אכן הצליח לעכב את מתן פסק הבוררות השני. פסק זה ניתן רק לאחר כמעט שנה.   יא. ביום 12.6.06 נתן הבורר את פסקו השני (צורף כנספח ט' לכתב התביעה).   התובע טען כי משמעותו הכספית של פסק הבורר היא חיובו של הנתבע 1 לשלם לו סכום המתקרב למיליון ₪.              יב.        הנתבע 1 לא השלים עם פסק הבורר השני. הוא שב והגיש בקשה לביטול הפסק.   הבקשה לביטול פסק הבורר נדחתה ופסק הבורר אושר בפסק דינו של בית משפט זה מיום 4.2.07 (ת.א. 731/06 + ת.א. 664/06).              יג.       בתביעתו הנוכחית עתר התובע לכך שבית המשפט יצהיר כדלקמן:   "א. כי העברת זכות הבעלות של המשיב 1 (להלן - "מוניר") במקרקעין הידועים כגוש 17158 חלקה 24, המצויים בעיר עוספיא והרשומים בלשכת רישום המקרקעין בחיפה (להלן - "המקרקעין"), ללא תמורה, למשיב 2 שהוא בנו של המשיב 1 (להלן - "רביע") הינה בטלה מחמת היותה חוזה למראית עין, ו/או חוזה בלתי חוקי שכל תכליתה הברחת נכסי מוניר (האב - המשיב 1) לרביע (הבן - המשיב 2).   העתק נסח טאבו המלמד שהמקרקעין הועברו ללא תמורה לרביע, מצורף לבקשה זו כחלק בלתי נפרד הימנה ומסומן באות א'.   העתק תצהירי המתנה, באמצעותם בקשו המשיבים להבריח את הנכס, מצ"ב ומסומן כנספח א1.   ב. לחילופין, להצהיר כי זכויותיו של המבקש במקרקעין מכח הסכם השעבוד, הקיים בין המבקש ולבין המשיב 1, כפי שנכתב בכתב ידו של המשיב 1 ונחתם בחתימתו, ביום 7.9.00 (להלן - "הסכם השעבוד"), גוברות על זכויותיו של המשיב 2. הסכם השיעבוד מצ"ב כנספח א2".   3. טענות הנתבעים בכתב הגנתם א. בפתח כתב הגנתם טענו הנתבעים לאמור - "(...) התביעה הינה מופרכת מעיקרה ואינה אלא ניסיון נואל של התובע לנשל את הנתבע 2 מזכויותיו הלגיטימיות בנכסיו. כפי שיפורט להלן, ל"שעבוד" עליו מבוססות כל טענותיו של התובע אין כל תוקף, אולם, גם במצב דברים זה הציע הנתבע 1 לתובע כי מאחר ובשנים שחלפו הקרקע כבר הועברה לבנו של הנתבע 1 (הנתבע 2), נבנה עליה בית רחב ידיים בו מתגוררים הנתבע 2 ומשפחתו, ישלם הנתבע 1 לתובע סכום ששווה לערכה של הקרקע אשר "שועבדה" לכאורה. התובע סירב להצעה, ועמד על תביעתו, דבר המוכיח יותר מכל כי עסקינן לא בהברחת נכסי הנתבע 1 אלא ניסיון להפעלת לחץ "עקיף" בלתי הגון, ובלתי חוקי על הנתבע 1, באמצעות הטרדת הנתבע 2 ומשפחתו". ב. הנתבעים טענו כי בסמוך למועד תחילת הפעלת החברה ביקש התובע מהנתבע 1 לחתום על מסמך "אשר בו יביע את רצינות כוונותיו באשר לניהול השותפות בין הצדדים", וזאת לאור העובדה שהתובע עמד להשקיע בעסק סכומי כסף לא מבוטלים. על כן, וכמחווה של רצון טוב, הסכים הנתבע 1 לערוך מסמך בו ישעבד, כביכול, את זכויותיו בקרקע וזאת כגיבוי לביטחונות אותם העניק התובע עבור החברה בבנק הפועלים סניף ככר פריז ח-ן 444610. הנתבעים הדגישו כי "(...), בעת חתימת המסמך טרם נעשתה בניה כלשהי בנכס" וכי עבודות הבניה החלו רק בחודש פברואר 2002. הנתבעים צרפו אישור מאת הועדה המקומית לפיו מועד התחלת הבניה הינו בחודש פברואר 2002 (נספח ח' לכתב ההגנה). נטען כי במישור היחסים הפנימי בין השותפים, היה ברור ומוסכם מלכתחילה כי התובע יהיה אחראי לצד הפיננסי בעסק ויממן את ההשקעות הנדרשות, בעוד שתפקידו של הנתבע 1 יתמצה בהשקעת זמנו, מרצו והון עבודתו, כישוריו וניסיונו בהפעלת העסק. עם זאת, הדגישו הנתבעים כי - "(...) הכוונה אשר עמדה ביסוד חתימת מסמך זה לא היתה בשום אופן יצירת שעבוד אמיתי לטובת התובע - אלא מטרת המסמך היתה, כאמור, להניח את דעתו של התובע ולשכנעו שמוניר אכן מתכוון להשקיע את מלוא מרצו ומאמציו בניהול העסק ולהתמיד בכך במשך תקופה ממושכת". (סעיף 4 לכתב ההגנה. ההדגשה במקור. ע.ג.). ג. עוד טענו הנתבעים, כי התובע לא ביקש לרשום הערה כלשהי על "השעבוד" בלשכת רישום המקרקעין ולא נקט בפעולה אחרת אשר תעניק תוקף לאותו "שעבוד". זאת, משום שלשני הצדדים היה ברור כי אין מדובר כלל בעסקה במקרקעין או בהתחייבות תקפה במובן החוק. ד. הנתבעים טענו כי למעשה דובר על שעבוד למראית עין, או למצער בחוזה על תנאי מפסיק, לפיו כאשר ישתלב הנתבע 1 בעסק המשותף וישקיע את מלוא מרצו והון עבודתו בעסק, יפקע התנאי ותחדל ההתחייבות מלהתקיים. ה. הנתבעים הוסיפו וטענו כי בתחילת שנת 2002 החל הנתבע 1 בהליכים להעברת חלקו במקרקעין לבנו רביע (הנתבע 2). על פי הנטען, הדבר ארע על רקע מצבו הבריאותי המתדרדר של הנתבע 1 שבחודש נובמבר 2001 עבר אירוע לבבי שבעקבותיו עבר מספר צנתורים והיה בסכנת חיים של ממש. באותה עת, החליט הנתבע 1 להעביר את נכסיו לילדיו עוד בחייו, ובכלל זה לבנו הבכור רביע (הנתבע 2). לטענת הנתבעים, הנתבע 1 סיפר לתובע, לאחר אשפוזו, על כוונתו להעביר את המקרקעין לרשות בנו. על שום כך, טענו הנתבעים, התובע ידע בפועל ובזמן אמת אודות עסקת המתנה. ו. באשר למקרקעין עצמם, טענו הנתבעים כי ערכם של המקרקעין בזמן חתימתו של מסמך "השעבוד" מוערך בסך של 15,000$ לכל היותר. בהקשר זה נטען כי תוכנית המתאר הרלבנטית הגדירה את השטח כפארק עירוני חקלאי. נטען כי שטחו של הבית שנבנה על המקרקעין עבור הנתבע 2 ומשפחתו הינו 373 מ"ר וכי סביב הבית מצויים כיום חצר ושביל גישה רחבים המשמשים את הבית. נטען כי ערכו של הבית עולה עשרות מונים על ערך המקרקעין. מכאן, שערכו של המגרש "המשועבד" הוא זניח בהשוואה לחובו הנטען של הנתבע 1. דבר המחזק גם הוא את המסקנה לפיה עסקינן בניסיון התובע לאיים על הנתבע 1 בנישול בנו מביתו ובכך להפעיל עליו לחץ בלתי חוקי. 4. המחלוקות העומדות לדיון לאחר עיון בכתבי הטענות, במכלול הראיות בתיק וכן בסיכומים המפורטים שהוגשו, נראה כי הצדדים חלוקים באשר לעניינים שלהלן: א. הצדדים חלוקים באשר למעמדו המשפטי של "מסמך השעבוד" מיום 7.9.00. האם המסמך מהווה הסכם שעבוד מחייב שהוא בגדר התחייבות לעשות עסקה במקרקעין כטענת התובע? או מכתב כוונות גרידא, הצעה שלא בא עליה קיבול, מסמך שנוצר למראית עין כאשר בפועל חל מעין תנאי מפסיק כטענת הנתבעים? ועוד לעניין זה: כיצד יש לפרש את המסמך האמור לאור דרישת המסוימות, אומד דעת הצדדים ומכלול הנסיבות שהוכחו? וכן - האם כוונת הצדדים היתה לשעבד את הזכויות במקרקעין בלבד, כטענת הנתבעים, או שההסכמה חלה גם על המבנה שנבנה על המקרקעין, כטענת התובע? ב. האם בנסיבות העניין נוצרו שתי עסקאות במקרקעין וישנה תחולה לכלל בדבר העסקאות הנוגדות המעוגן בסעיף 9 לחוק המקרקעין? ואם כן, האם חל החריג לכלל? ועוד בהקשר זה: מהן המשמעות והנפקות של אי רישום הערת אזהרה או עיגון אחר של ההסכמה שבמסמך השעבוד? ג. האם במכלול נסיבות העניין, כפי שהוכחו, העברת המקרקעין במתנה לנתבע 2 היא הברחת נכסים ומתקיימים "אותות המרמה"? אדון בשאלות אלו כסדרן. 5. מסמך ה"שיעבוד" - משמעותו, תוקפו ומעמדו המשפטי א. מסמך השעבוד צורף כנספח א2 לכתב התביעה. לאור חשיבותו אצטט אותו במלואו: "7/9/00 מוניר חמדאן 20169140 עוספיה לכבוד מר עודד ליפשיץ הנמל 20 חיפה א.נ. הנדון: שעבוד זכויות בקרקע מגרש חלקה 24 בגוש 17158 אני הח"מ מוניר חמדאן משעבד לטובתך זכויותיי בקרקע הנ"ל כגיבוי לבטחונות אותם אתה מחזיק עבור מדיקל העמק יוקנעם 2000 בע"מ בבנק הפועלים סניף ככר פריז חן 444610. בברכה (חתימת הנתבע 1)" ב. טענות התובע התובע טען כי השעבוד ניתן לו לאחר שהוא עצמו שעבד סכומי כסף שהיו לו בחשבונו הפרטי לטובת חשבון החברה. התובע העיד על כך שלאחר שנתן את השעבוד לבנק הוא פנה אל הנתבע 1 ובפגישה שנערכה במשרדו דרש את השעבוד על זכויות הנתבע 1 (ישיבת בית המשפט מיום 23.1.11 בעמ' 17 לפרוטוקול). עוד נטען כי הנתבע 1 ידע היטב מהי מהות המסמך עליו חתם. הנתבע 1 הוא שניסח את המסמך וכתב אותו בכתב ידו. בהקשר זה נטען עוד כי מתוקף התפקידים השונים שמילא הנתבע 1 בעבר, שבין היתר שימש כמנהל סניף בנק לאומי במשך 24 שנים, הרי שהוא מודע היטב למהותו של כתב שיעבוד ולמשמעותו. התובע טען שכאשר הנתבע 1 העביר את הנכס לבנו, הנתבע 2, הוא הפר למעשה את התחייבותו לשעבד את הנכס לטובת התובע. התובע העיד וחזר על כך שהנתבעים ניצלו את תמימותו ואת אמונו "העיוור" בהם וכי אלה גרמו לכך שלא רשם את השעבוד בלשכת המקרקעין ואף לא בדק את מצב הזכויות בהם (עדות התובע בישיבת בית המשפט מיום 23.1.11, בעמ' 29, 35, 45, 57 ו- 58 לפרוטוקול). התובע טען שגילה כי הנכס הועבר לנתבע 2 רק בשנת 2004 וזאת על דרך המקרה ובעקבות דברים שנמסרו לו על ידי מתווך הפועל באזור. התובע טען כי דין התביעה להתקבל הן לאור דיני העסקאות הנוגדות והן לאור דיני הברחת הנכסים. על כך יורחב בפרקים נפרדים בהמשך. באשר לטענות הנתבעים על כך שעסקינן בשעבוד למראית עין או בשעבוד על תנאי מפסיק שחדל מלהתקיים, טען התובע כי עסקינן בטענות חסרות בסיס ובטענות בעל פה המנוגדות למסמך בכתב. לעניין זה טען התובע כי עיון בכתב השעבוד מעלה כי עסקינן בהתחייבות ברורה שאינה מותנית בשום תנאי מפסיק או אחר. ממילא, אפילו היה קיים ספק הרי שהכלל הוא כי מסמך יפורש לרעת המנסח (הנתבע 1). עוד נטען, כי הטענות על כך שההסכם הוא הסכם למראית עין או הסכם על תנאי מפסיק הן טענות עובדתיות סותרות ועל כן הן מפריכות עצמן מתוך עצמן. יתרה מזאת, התובע טען כי טענות הנתבע 1 במסגרת הליך זה סותרות את טענותיו בהליכים קודמים ועל כן הוא מושתק מלטעון אותן. עסקינן בטענות שהומצאו לראשונה על ידי הנתבע 1 במסגרת הליך זה ואין להן זכר בהליכים הקודמים שהתנהלו בין הצדדים, לרבות בהליך בבית המשפט העליון. עוד נטען, כי גם במסגרת הליך הבוררות ראה הבורר את השעבוד כעסקה אמיתית לכל דבר ועניין והוא אף הורה כי השעבוד ישמש ערובה לקיום חובות הנתבע 1 לתובע. ניסיונותיו של הנתבע 1 במסגרת הליך זה לערער אחר קביעות מפורשות של הבורר (שאושרו בפסק דינו של בית משפט זה) מנוגדות למעשה בית דין ודינן להידחות. ג. טענות הנתבעים הנתבעים טענו כי מסמך השעבוד נעדר תוקף משפטי מחייב. לטענתם, המסמך מהווה מכתב כוונות גרידא שנועד להצהיר על כוונותיהם הרציניות של הצדדים לקיים את המטלות החלות עליהם מכח השותפות. הנתבעים טענו כי משבוחנים את המסמך האמור "מילה במילה" ובניתוח יסודי ומדוקדק מגיעים למסקנה שכל שביקש הנתבע 1 לעשות במסמך זה הוא להודיע לתובע כי הוא מוכן לשעבד את זכויותיו הבלתי מסוימות במקרקעין הרלבנטיים כגיבוי נוסף לביטחונות אותם מחזיק התובע לטובת החברה בבנק הפועלים. מכאן, שלטענת הנתבעים המסמך אינו כולל שום התחייבות ישירה של הנתבע 1 כלפי התובע (!). הנתבע 1 בשום אופן לא התכוון להתחייב אישית כלפי התובע, זולת התחייבותו להירתם לגיבוי בטחונות כלפי צד ג' (בנק הפועלים). הנתבעים הוסיפו וטענו, כי לא בכדי נמנע התובע, במשך שנים רבות, מלבצע כל אקט של קיבול והסכמה למסמך האמור, והוא אף לא פעל לרישום הערת אזהרה. עוד נטען, כי התנהגות התובע מעידה בבירור על חוסר תום לב. התובע ידע שהנתבע לא התכוון ליצור כלפיו התחייבות כלשהי להקניית זכויות במקרקעין במסגרת המכתב כשלעצמו. התובע אף לא פעל ולא ביצע אקט כלשהו של קיבול תוך זמן סביר. במובן זה נטען כי המכתב לא השתכלל לכלל הסכם מחייב הכולל גמירות דעת, מסוימות, הצעה וקיבול וכוונה ליצור יחסים משפטיים. על שום כל אלה, נטען כי המכתב נותר כמכתב למראית עין ו/או כי חל עליו מעין תנאי מפסיק, גם אם לא במובן הפורמאלי הרגיל של דיני חוזים ומכל מקום כי הצדדים בהתנהגותם לא ראו בו כמחייב. הנתבעים אף הוסיפו וטענו, כי התובע איננו יכול לנהוג "בחוסר תום לב ובערמה" ומחד להסתמך על המכתב כרצונו ומנגד להתנער ממנו אימתי שהוא חפץ בכך. על מנת שהמכתב ישתכלל לכדי הסכם מחייב היה על התובע לבצע את הפעולות הנדרשות לקבלתו בתוך זמן סביר והוא לא עשה כן. הנתבעים הוסיפו וטענו, כי למכתב הנ"ל אין תוקף גם מחמת העדר המסוימות שבו. לעניין זה נטען כי, במכתב לא הוזכרו ולא הוגדרו סוג הביטחונות, סכום הביטחונות, תקופת הביטחונות, תנאי הביטחונות, אופן ביצוע או מימוש הביטחונות, זכות לביטול הביטחונות ועוד. 6. דיון והכרעה בשאלת תוקפו של מסמך השעבוד א. לאחר עיון בחומר הראיות ובטענות באי כח הצדדים הגעתי למסקנה כי הדין עם התובע. ב. עיון במסמך עליו חתם הנתבע 1 ביום 7.9.00 אינו מותיר ספק בכך שעסקינן במסמך שעבוד מחייב ותקף לכל דבר ועניין. במסמך האמור שעבד הנתבע 1 את זכויותיו במקרקעין לטובת התובע "כגיבוי לבטחונות" שנתן התובע לבנק הפועלים בעבור החברה. מכאן, שכל עוד המשיך התובע להחזיק ולקיים את הבטחונות עבור חשבון החברה, הרי שהתחייבות הנתבע 1 מכח מסמך השעבוד שרירה וקיימת. ג. עיון במסמך השעבוד מעלה כי אין בו דבר וחצי דבר לעניין תנאי מפסיק או תנאי אחר כנטען על ידי הנתבעים. גם לא היה כל צורך ב"קיבול" כנטען על ידי הנתבעים. יש לזכור כי מסמך השעבוד נוצר לאחר שהתובע העמיד את הבטחונות כנגד חובה של החברה. ממילא ברור, על כן, שמסמך השעבוד הוא התשובה להעמדת הבטחונות. מאליו מובן, על כן, שלא נדרש שום קיבול בנסיבות אלו. ברור שכל עוד המשיך התובע להעמיד את הבטחונות לטובת החברה המשיך השעבוד לעמוד בתוקפו. על כן, אני דוחה את טענות הנתבעים על כך שלא נעשה קיבול או שהמסמך לא השתכלל לכלל הסכם מחייב. ד. גם הטענה על כך שאי רישומה של הערת אזהרה פוגם בתקפות ההתחייבות דינה להדחות: אכן, התובע היה מיטיב לעשות אילו רשם הערת אזהרה עם קבלת מסמך השעבוד לידיו. ברם, אין בין אי רישום הערת האזהרה לבין פגיעה בתוקפו של המסמך ולא כלום. הערת האזהרה נועדה להעמיד את הציבור על כך שזכות הבעלות של הבעלים כפופה לשעבוד לטובת התובע. אי רישום הערת האזהרה יכול היה לגרום לכך שאילו היה צד ג' שהוא זר לצדדים רוכש את המקרקעין מן הנתבע מס' 1 בתום לב והעסקה היתה מושלמת ברישום, כי אז יתכן שהתובע היה מוצא את עצמו במצב שבו העסקה המאוחרת, עם צד ג', היתה גוברת על מסמך השעבוד שבו הוא מחזיק. ברם, בענייננו, הנתבע מס' 2, בנו של הנתבע 1, היה בסוד העניינים והוא ידע היטב על דבר קיומו של מסמך השעבוד. הנתבע מס' 2 לא היה צריך את הערת האזהרה כדי לדעת על דבר קיומה של התחייבות אביו כלפי התובע. ה. סבורני כי טענות הנתבע 1 כנגד תוקפו של מסמך השעבוד הן טענות חסרות תום לב. אני דוחה מכל וכל את ניסיון הנתבע 1 להתנער מחובתו הברורה לשעבד את זכויותיו במקרקעין לטובת התובע. ו. אני קובע כי למסמך השעבוד מיום 7.9.00 יש תוקף משפטי מחייב. המסמך הינו התחייבות של הנתבע 1 לשעבד לטובת התובע את זכויותיו במקרקעין כנגד הבטחונות הכספיים שהעמיד התובע, מחשבונו האישי, לטובת חשבון החברה בבנק הפועלים. ז. אפנה עתה לבחון את טענות הצדדים באשר לתוקפה של העסקה השנייה, זו שנערכה בין הנתבע 1 לבין בנו הנתבע 2. 6. עסקאות נוגדות א. סעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט - 1969 (להלן - "חוק המקרקעין"), מורה כדלקמן - "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". האם בנסיבות העניין עסקינן בסיטואציה בה מתקיימת תחרות בין שתי "עסקאות" במקרקעין? ב. טענות התובע התובע טען כי בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, עסקת השעבוד, שהיא העסקה הראשונה בזמן, גוברת על העברת המקרקעין לנתבע 2 ללא תמורה. בהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין, הקונה השני (הנתבע 2) יגבר רק אם יוכחו שלושה תנאים מצטברים - תמורה, תום לב ורישום. התובע טען כי שלושת התנאים המצטברים האמורים בסעיף 9 לחוק המקרקעין אינם מתקיימים במקרה זה ועל כן לא חל החריג לכלל הקבוע בסעיף הנדון ולכן יש להעדיף את העסקה שנערכה עמו, במסמך השעבוד: באשר לדרישת התמורה, נטען כי הלכה פסוקה היא שעסקת מתנה אינה מקיימת את דרישת התמורה. לעניין זה הפנה התובע לע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן נ' מנהל מקרקעי ישראל ( ניתן ביום 26.10.09) וכן לע"א 6369/98 רות גרינברג נ' אברהם שמשון גרינברג, פ"ד נד(4) 409 (2000). בענייננו, אין מחלוקת על כך שהנתבע 1 העביר את המקרקעין לבנו, הנתבע 2, במתנה וללא תמורה (נספח ז' 2 לתצהיר הנתבע 1). ממילא, על כן, לא מתקיים התנאי הראשון בדבר קיומה של תמורה. באשר לדרישת תום הלב, נטען כי הפסיקה קבעה שחובת תום ליבו של השני בזמן חייבת להיות ללא מתום. תום הלב משמעותו אי ידיעה על קיומה של עסקה קודמת נוגדת, ולעניין זה נקבע כי די בעצימת עיניים ביחס ליכולתו של המוכר להעביר את המקרקעין כדי שהשני בזמן יכשל בדרישת תום הלב. התובע טען כי בנסיבות שלפנינו ידע הנתבע 2, כמו כל יתר בני משפחתו של הנתבע 1, על קיומו של השעבוד על המקרקעין. יתרה מזאת, די בכך שהנתבע 2 חשד בקיומו של השעבוד אך נמנע מלברר חשד זה כדי שיחשב כמי שלא עמד בחובת תום הלב המוטלת עליו. בהקשר זה צוין כי העברת הנכס מהאב לבן נעשתה בעיצומו של המשבר הפיננסי של החברה כשברקע כבר עמדו הסכסוכים בין הצדדים והיה ידוע על רצונו של התובע לפרוש מהחברה. עוד נטען כי נטל ההוכחה בדבר יסודות התמורה ותום הלב הנ"ל מוטל על הרוכש השני בלבד. התובע טען כי הואיל והנתבע 2 לא הגיע לשום דיון בתביעה הנוכחית, לא הגיש תצהיר עדות ראשית ולא העיד הרי שלמעשה הוא לא טען וממילא לא הוכיח כי פעל בתום לב. לטענת התובע הדבר מהווה הודאת בעל דין ומחייב את קבלת התביעה. על שום כל אלה, טען התובע כי זכויותיו במקרקעין מכח מסמך השעבוד גוברות על אלה של הנתבע 2 וכי אין שום סיבה להעדיף את הנתבע 2 על פניו. ג. טענות הנתבעים הנתבעים טענו כי לא תצמח לתובע כל תשועה מסעיף 9 לחוק המקרקעין. הנתבעים חזרו על הטענה כי התובע זנח משך שנים רבות את זכויותיו ולא ביצע כל אקט של קיבול או רישום הערת אזהרה בגין מסמך השעבוד. נטען כי התנהגות זו כשלעצמה הינה התנהגות שלא בתום לב. נטען כי בהתאם לפסיקה ומכח חובת תום הלב - על בעל העסקה הראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך למנוע את כניסתו של בעל העסקה השניה להתקשרות עם המוכר ולמנוע מראש את "התאונה המשפטית" הגורמת להיווצרות עסקאות נוגדות. לעניין זה הפנו הנתבעים לפסק הדין ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואח', פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן - "עניין גנז"), וכן לע"א 2833/04 רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי הנאמן על דן רולידר בע"מ (2009). הנתבעים הוסיפו וטענו כי גם מבחינת שיקולי מדיניות משפטית ושיקולי צדק אין מקום לפרשנות הדווקנית והגורפת שמציע התובע. לעניין זה, נטען כי הנתבע 2 שינה את מצבו, השקיע בבניית ביתו על המקרקעין והקים משפחה עימה הוא מתגורר במקרקעין. 7. עסקאות נוגדות - דיון והכרעה א. לאחר עיון בטענות באי כח הצדדים, בדין ובהלכה הפסוקה הגעתי לכלל מסקנה כי גם לעניין זה הדין עם התובע וכי "העסקה" הראשונה בזמן, שנעשתה בין הנתבע 1 לבין התובע ביום 7.9.00, היא העסקה העדיפה על כל המשתמע מכך. ב. כאמור לעיל, סעיף 9 לחוק המקרקעין מורה כי במקרה שבו "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, (...)". בענייננו התחייב הנתבע 1 לשתי עסקאות נוגדות וסותרות: העסקה הראשונה בזמן היא התחייבות הנתבע 1 מיום 7.9.00 כלפי התובע. העסקה השניה המאוחרת בזמן היא העברת המקרקעין במתנה מהנתבע 1 לבנו, הנתבע 2, ביום 20.3.02. אכן, יתכן שהתובע התרשל בכך שלא פעל לרשום את השעבוד בפנקסי רישום המקרקעין. יחד עם זאת, סבורני כי בנסיבות העניין אין באי רישום השעבוד על ידי התובע כדי לפגוע בזכויותיו האובליגטוריות מכח התחייבות הנתבע 1 כלפיו. ג. טענת הנתבעים על כך שבהתאם להלכה הפסוקה היה על התובע לרשום הערת אזהרה ובכך למנוע את "התאונה המשפטית" אינה יכולה להתקבל ועצם העלאת הטענה בנסיבותיו של תיק זה מהווה חוסר תום לב מצידם. אכן, הכלל הוא כי מטרת רישום הערת אזהרה היא לאותת לכולי עלמא ולצדדים שלישיים שונים ולהזהירם על כך שנעשתה עסקה באשר לאותם מקרקעין. אלא שבענייננו לא מדובר בצד שלישי זר. אף הוכח כי הנתבע 2, בנו של הנתבע 1, ידע ולכל הפחות עצם את עיניו ונמנע מלברר אודות מצב הזכויות במקרקעין והתחייבותו הקודמת של אביו באשר לאותם מקרקעין. ההלכה הפסוקה מכירה מצבים שונים שבהם נקבע כי אין באי רישומה של הערת אזהרה משום חוסר תום לב וצוין כי הדבר תלוי בנסיבות (ראו: עניין גנז הנ"ל, בעמ' 405 והפסיקה שם). בהקשר זה נקבע כי, אחד המקרים בהם יקבע כי אין באי רישומה של הערת אזהרה משום חוסר תום לב הוא המקרה שבו ידע בעל העסקה השנייה, בעת כריתתה, על קיומה של העסקה הראשונה. במצבים אלה, עשויה התנהגותו של בעל העסקה השנייה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העסקה הראשונה פעל כלפיו בחוסר תום לב (ראו: עניין גנז, בעמ' 407). על כן, ובהתאם לרישא לסעיף 9 לחוק המקרקעין, העסקה הראשונה שנערכה עם התובע היא העסקה העדיפה והגוברת. ד. יחד עם זאת, בסיפא לסעיף 9 קיים חריג לכלל לפיו בהתקיים שלושת התנאים המצטברים הנזכרים בסעיף (תום לב, תמורה ורישום) - יכולה העסקה המאוחרת בזמן לגבור. עיון בחומר הראיות שהוגש לבית המשפט מעלה כי שלושת התנאים הנ"ל לא התקיימו בעניינו של הנתבע 2 ועל כן אין תחולה לחריג. ראשית, בענייננו לא מתקיים התנאי בדבר "תמורה", שכן אין מחלוקת כי העסקה שערך הנתבע 1 עם בנו היא עסקת מתנה ללא תמורה. שנית, וכאן העיקר, הוכח כי הנתבע 1 פעל בחוסר תום לב מובהק וזועק לשמיים עת פעל להעברת זכויותיו במקרקעין לבנו הנתבע 2 ביודעו כי זכויות אלה שועבדו קודם לכן לטובת התובע, ומנגד הנתבע מס' 2 לא טרח להביא ראיות כלשהן באשר לתום ליבו ובאשר לאי ידיעתו, כביכול. הנתבע 2 לא הגיש תצהיר עדות ראשית ולא העיד במסגרת ההליך. הנתבע 1, האב, אינו יכול להעיד על ידיעתו או על תום לבו של הנתבע 2 בשמו של בנו. לעניין זה מקובלות עלי טענות התובע. זאת ואף זאת: מחומר הראיות שלפני עולה כי הנתבע 2 עסק בניהול סוכנויות הביטוח של הנתבע 1 והיה יד ימינו של אביו וסייע לו בענייני החברות בכל עת שבקש זאת [ראו את עדות התובע בעמ' 54 - 56 לפרוטוקול. וראו גם את דברי הנתבע מס' 1 בהזדמנויות שונות בהליך הבוררות, כאמור בנספחים לתצהיר התובע: נספח יא' (סעיף 16 בעמ' 5), בנספח ד'5 (בסעיף ה' בעמ' 3), נספח ד'9 (בעמ' 5)]. סבורני כי בנסיבות העניין, על סמך הראיות שלפני ולאור העובדה שהנתבע 2 לא טרח להעיד, הרי שלא יהיה זה מופרך להסיק כי הנתבע 2 ידע אודות עסקי אביו ואודות מצבה הפיננסי המדרדר והקשה של החברה כמו גם ההפסדים של עסקי הביטוח, ואודות הפתרון של שעבוד המקרקעין כנגד הבטחונות שנתן התובע כאמור לעיל. ה. על שום כל אלה, ובהתאם לסעיף 9 לחוק המקרקעין אני מקבל את טענות התובע וקובע כי העסקה שערך הנתבע 1 עם התובע ביום 7.9.00 היא העסקה העדיפה והתקפה וכי דין העסקה המאוחרת שעשה הנתבע 1, עם בנו, הנתבע 2, להתבטל. ו. לאור מסקנתי האמורה הרי שלמעשה די היה בכך כדי לקבל את התביעה. עם זאת, מאחר והצדדים התייחסו באריכות לדיני הברחת הנכסים, אמשיך ואדון בקצרה גם בעניין זה. 8. הברחת נכסים א. טענות התובע טענתו המרכזית של התובע היתה כי מכלול נסיבות העניין כפי שהוכחו מצביעות בבירור על כך שלפנינו מקרה קלאסי של הברחת נכסים. למעשה, כך נטען, כל הליך העברת המקרקעין לידי הנתבע 2 נעשה על רקע "החבל המתהדק סביב צווארו" של הנתבע 1 לאור מצבה הפיננסי המתדרדר של החברה. החברה עמדה בפני פירוק מרצון וסגירה. החברה צברה חובות אצל ספקים, מס הכנסה, ביטוח לאומי, מע"מ ועוד. גם בעסקי הביטוח שניהל התובע בנוסף לפעילותו בחברה הוא ספג מהלומה קשה במהלך השנים 2001-2002 ומכירותיו ירדו באופן דרסטי. לצד כל אלה, ביום 18.2.03 נתן הבורר את פסקו הראשון שבמסגרתו חויב הנתבע 1 לשלם לתובע את הסך של כ- 1,000,000 ₪. התובע טען כי ברגע שהנתבע 1 הבין את גודל המשבר הפיננסי המתהווה לנגד עיניו ומתוך ידיעה ודאית שקיצן של החברות קרב - פעל הנתבע 1 להעברת המקרקעין לנתבע 2 כדי להבריח את הנכס מידי נושיו. התובע הפנה למסמכים שונים מהם עלה, לטענתו, כי הלכה למעשה צברה החברה גרעון של מאות אלפי שקלים והפסדים וכי כל הניסיונות להביא לשיפור במצבה הפיננסי לא צלחו: (1) עמ' 6 לכתב טענותיו של הנתבע 1 במסגרת הליך הבוררות, שם התייחס הנתבע 1 לחובותיה הפיננסיים ולהפסדים של החברה - נספח ד5 לתצהיר התובע; (2) הסכם פריסת החוב של החברה עם בנק לאומי - נספח ד6 לתצהיר התובע; (3) מכתב מיום 12.5.02 ששלח הנתבע 1 לתובע שבו הביע את דעתו כי "עקב המבוי הסתום אשר הגענו אליו, ולאחר לבטים קשים מאוד של ימים ולילות, לא הצלחנו למצוא פתרון רצוי כלשהוא. להבנתי, לא נשארה ברירה אחרת מאשר להכריז על 2 החברות "פרוק מרצון וסגירת העסק" לא נשארו לי לא משאבים נפשיים ולא כלכליים להמשך הדרך (...)" - נספח ד7 לתצהיר התובע; (-) פרוטוקול פגישה שנערכה בין התובע לבין הנתבע 1 מיום 10.12.02, פגישה בה הביע התובע את רצונו לסגור את החברה - נספח ד8 לתצהיר התובע; התובע הוסיף וטען, כי מחומר הראיות עולה באופן ברור כי הנתבע 2 היה מודע היטב ובזמן אמת למצב חובותיהן של החברות כמו גם למצבו הפיננסי של אביו. בהקשר זה, נטען כי הנתבע 2 עסק בניהול סוכנויות הביטוח של הנתבע 1 והיה יד ימינו של אביו בכל עת שזה הזדקק לו בחברות באופן שוטף (ראו: עדות התובע בעמ' 54 - 56 לפרוטוקול). לעניין זה הפנה התובע גם לדברים עליהם הצהיר הנתבע 1 בעצמו בהזדמנויות שונות [ראו: נספחים יא (בסעיף 16 בעמ' 5), ד5 (בסעיף ה' בעמ' 3), ד9 (בעמ' 5) לתצהיר התובע]. התובע הוסיף וטען, כי הוכחה נוספת המעידה על "אותות המרמה" בענייננו היא העובדה שבמסגרת הבקשה הראשונה לביטול פסק הבורר שהגיש הנתבע 1 לבית משפט זה בשנת 2003 - לא נזכרה ולו ברמז עסקת מתנה שנעשתה עם הבן רביע. העדרו של עניין כה מהותי ומרכזי מהבקשה מעיד כאלף עדים כי מדובר בהברחת נכסים. בהקשר זה ציין התובע כי לו היה הנתבע 1 מזכיר את עניין "המתנה" הרי שהיו עומדות לו עילות ביטול מצוינות, אולם הוא בחר להסתיר זאת ולא בכדי. להשלמת התמונה, ציין התובע כי עסקת "המתנה" שערך הנתבע 1 עם בנו איננה המקרה היחיד. לטענתו, מדובר בתהליך רחב יותר של הברחת נכסים. לעניין זה, טען התובע כי הובאו לידיעתו מקרים נוספים שבהם העביר הנתבע 1 את זכויותיו בנכסים לאחרים (המוצגים ת/1 - ת/4). בכלל זה נטען, כי הנתבע 1 ביצע פעולות להברחת נכס מקרקעין אחר שבבעלותו לאדם בשם אבו זלף אמין ביום 16.5.04. עוד נטען כי לאחר שבית משפט זה קיבל את בקשת התובע להטיל עיקול על נכסי הנתבע 1 להבטחת ביצועו של פסק הבורר השני שאושר (החלטה מיום 4.2.07 - נספח יג לתצהיר התובע) ביקש הנתבע 1 לחבל במזיד בהחלטה זו וחתם על "הסכם חלוקת ממון" פיקטיבי עם אשתו בו הסכים לכך שכל המיטלטלין לרבות הריהוט ומוצרי החשמל יועברו אליה (נספח יג1 לתצהיר התובע). זאת ועוד, הנתבע 1 המחה לחתנו מר עלו האיל את כל זכויותיו מחברת הביטוח (המוצג ת/3). וברקע לכל אלה, טען הנתבע כל העת כי הוא חסר אמצעים ולא יכול להחזיר את החובות לנושיו. על שום כל אלה, טען התובע שכל תכליתה של "המתנה" שהעניק הנתבע 1 לבנו (הנתבע 2) היא הרצון להבריח את הנכס מידי נושיו. ב. טענות הנתבעים הנתבעים טענו כי טענת התובע המייחסת להם מרמה ודופי מוסרי היא טענה המצריכה מעצם טבעה, על פי הדין, רמת ראיות גבוהה מהנדרש בתביעה אזרחית וקרובה לזו הנדרשת במשפט הפלילי. לעניין זה הפנו הנתבעים לפסק הדין שבע"א 293/70 מורדוך נ' דעבול, פ"ד כד(2) 811 (1970). הנתבעים טענו כי "הסיפור" שהציג התובע באשר למהלך הדברים כלל לא הוכח ברמה הנדרשת, ולעומת זאת הנתבע הצביע על מצג עובדתי סביר, פשוט ואמיתי שאין סיבה שלא לבכרו על פני טענותיו הקלושות של התובע. לטענת הנתבעים סיפור המעשה ממנו ניתן ללמוד כי פעולות הנתבע 1 נעשו בתום לב הוא כדלהלן - בחודש נובמבר 2001 לקה הנתבע 1 בליבו. לאחר מכן עבר צנתורים רבים וניתוח מעקפים מסוכן. לנתבע 1 נשקפה סכנת חיים של ממש. על כן, טענו הנתבעים, "מה יותר טבעי ומובן בנסיבות אלה, כי הנתבע 1 בשכבו על ערש דווי יהא חפץ להעביר לבנו הבכור רביע - הנתבע 2 קרקע, שנרכשה עבורו שנים רבות לפני כן בתחילת שנות ה- 90 לצורך הקמת ביתו ומשפחתו" (בסעיף 32 לסיכומי הנתבעים). עוד נטען, כי הקרקע הנ"ל שהועברה לנתבע 2 הייתה בשווי מימוש נמוך מאוד וזניח ביחס לעלויות הקמת בית עליה. אין בהתקשרויות העסקיות של הנתבע 1 עם התובע כלום עם העברת הקרקע. כן נטען, כי במועד העברת הקרקע לא היה הנתבע 1 חייב מאומה לתובע וכי לא היו ביניהם כל ערבויות אישיות הדדיות. אך טבעי הוא שחברה בהקמה ובשנותיה הראשונות צוברת הפסדים בתחילת דרכה. יתרה מזאת, על פי הנטען לו היו הנתבעים רוצים לרמות את הנושים - מה היה יותר פשוט מאשר לבצע את עסקת המתנה כעסקת מכר מקרקעין רגילה בתמורה או לחילופין למכור את הקרקע לצד ג' ובכספי התמורה לרכוש לנתבע 2 קרקע חליפית. על כל אלה, הוסיפו הנתבעים וטענו כי בתרבות החיים של הנתבעים ובחברה הכפרית ישנו נוהג לרכוש קרקע עבור הילדים לצורך בניית בית והקמת משפחה. הדבר מהווה צעד רגיל וטבעי שאין בינו לבין מרמה או הברחת נכסים ולא כלום. באשר לדברים שנקבעו במסגרת פסק הבורר, טענו הנתבעים כי פסק הבורר כשלעצמו טומן בחובו עיוות דין בכך שהוא מייחס לבעלי המניות חבות אישית של החברה שהיא אישיות משפטית נפרדת, ומכל מקום נטען כי אין לייחס לפסק הבוררות כוחות שאין לו. לעניין זה נטען כי הנתבע 2 כלל לא היה צד להליך הבוררות ועל כן אין בפסק הבורר כדי לחייבו נוכח היעדר הזהות בין בעלי הדין. כן נטען כי אפילו היתה זהות בין בעלי הדין עדיין בענייננו אין תחולה לדוקטרינת מעשה בית דין לה טען התובע, שכן שני ענפיה (השתק עילה והשתק פלוגתא) אינם מתקיימים בנסיבות העניין. ג. דיון והכרעה לאחר עיון בטענות באי כח הצדדים, בחומר הראיות ובמכלול נסיבות העניין - הגעתי לכלל מסקנה כי התובע הוכיח בענייננו, בוודאות וברמת ההוכחה הנדרשת, כי העברת נכס המקרקעין "במתנה" מהווה ניסיון של הנתבע 1 להבריח את הנכס מנושיו. מהראיות שלפני עולה בבירור כי הנתבע 1 ערך מניפולציה והבריח את נכס המקרקעין הנ"ל. אין בהסברים ובתירוצים שהעלה הנתבע כדי לסייע בהפרכת טענות התובע. יתרה מזאת: מהראיות שהציג התובע ניתן ללמוד על דפוס התנהגותו ואופן התנהלותו של הנתבע 1 גם במקרים אחרים באותה תקופה - כשהכל מצביע על ניסיון להתחמק מנושים להם היה הנתבע 1 חייב כספים בעת שמצבה של החברה, כמו גם עסקי הביטוח שבבעלותו סבלו מהפסדים וממצוקה של ממש. על שום כל אלה, מסקנתי היא כי דין העסקה שנערכה בין הנתבע 1 לבנו, הנתבע 2, להתבטל גם מחמת דיני הברחת הנכסים בהיותה ניסיון שלא כדין של הנתבע להתחמק מנושיו ובהם התובע. 9. שווי הקרקע והיקף השעבוד א. הנתבעים טענו, כאמור, כי מכל מקום השעבוד אינו חל אלא על מה שקיבל הנתבע 2, דהיינו זכויות בלתי מסוימות במקרקעין בלבד. לטענת הנתבעים, כל טענה בסיכומי התובע לפיה השעבוד עשוי לחול גם על בית או מבנה כלשהו היא בגדר שינוי חזית והיא משוללת יסוד שבדין. הנתבעים הגישו לבית המשפט חוות דעת מטעמו של שמאי המקרקעין מר חיים אטקין מיום 17.6.09 שלפיה הוערך שטח של 1,000 מ"ר במקרקעין הרלוונטיים בהתאם לגישת ההשוואה בשווי של 100,000 ₪. לכן, ובהתאם לחוות הדעת הנ"ל טענו הנתבעים כי שווי הזכויות במקרקעין בשטח הרלוונטי של 1,798 מ"ר אינו עולה על סך 180,000 ₪ ברוטו. הנתבעים הוסיפו וטענו כי ייעוד הקרקע על-פי הגדרת הועדה המחוזית הוא "פארק עירוני חקלאי". לטענתם, השטח הוא שטח הררי עם חורש טבעי ואינו נגיש. עוד נטען, כי בשטח מצויים בתי מגורים שנבנו תוך חריגות בניה וללא היתר. השטח נעדר תשתית עירונית ותחבורתית ועבודות הפיתוח הנדרשות הן מסובכות ויקרות. עוד נטען, כי ישנם סכסוכים בין בעלי הזכויות במשותף במקרקעין. על שום כל אלה, טענו הנתבעים כי להערכתם הוצאות מימוש המקרקעין, אם בכלל הדבר יהיה מעשי, יעלו על 100,000 ₪, וזאת בין היתר נוכח חיובי מס שבח, הוצאות פרסום, שמאות, אגרות, פירוק שיתוף, פרצלציה, שכ"ט כונס נכסים ועוד. הנתבעים הדגישו, כי זכויותיו של הנתבע 2 הן במושאע על חלק בלתי מסוים במקרקעין ולא קיים הסכם שיתוף בין בעלי הזכויות - דבר המסבך את המימוש. על כן, טענו הנתבעים, ערך הזכויות נטו, "במקרה הטוב", לא יעלה על 70,000 ₪ בלבד. לצד כל אלה, טענו הנתבעים כי הוכח שבמועדים הרלוונטיים לתביעה ובעת שנחתם מסמך השעבוד כביכול - לא היה בנוי על המקרקעין דבר. באותה עת היה מדובר בקרקע ללא כל בניה והכשרה שערכה נמוך. לעניין זה הפנו הנתבעים לעדות התובע בעמ' 26 - 29 לפרוטוקול הישיבה מיום 23.1.11. ב. התובע התנגד לטענותיהם הנ"ל של הנתבעים. נטען כי אין מקום להסתמך על חוות הדעת שהוגשה מטעם הנתבעים לעניין זה. לטענת התובע, עיון בחוות דעתו של מר אטקין מעלה כי ברור שהשמאי לא העריך את המקרקעין נשוא המחלוקת אלא העריך מקרקעין אחרים. לעניין זה, טען התובע כי השמאי הגדיר בחוות דעתו את המקרקעין שנתבקש להעריך כ"שווי זכויות של 1 דונם במושע בחלק מחלקה 24 בגוש 17158 עיר הכרמל", בעוד שהמקרקעין נשוא המחלוקת הינם בשטח של כ- 1.79 דונם. עוד נטען, כי תיאור המקרקעין בחוות הדעת אינו תואם את המקרקעין נשוא המחלוקת שכן בחוות הדעת לא צוין כלל שעל המקרקעין נבנה מבנה וכי אין חולק שקיימת אליו דרך גישה לכלי רכב. על שום כך, טען התובע כי חוות הדעת האמורה אינה יכולה לסייע לנתבעים בטענתם כי שווי המקרקעין ללא המבנה הוא נמוך. זאת ועוד, לטענת התובע השעבוד כולל גם את המבנה אשר ממילא נבנה מכספו של הנתבע 1. לעניין זה, טען התובע ואף הרחיב בעניין זה במסגרת סיכומי התשובה שהוגשו מטעמו (בעמ' 7 - 8) כי טענת הנתבעים על כך שהשעבוד אינו כולל את המבנה היא הרחבת חזית אסורה שאיננה נזכרת בכתב ההגנה או בתצהיר עדות ראשית מטעמם. מאידך, התובע טען כי בכתב התביעה נטען במפורש כי זכויותיו של התובע במקרקעין גוברות על זכויותיו של הנתבע 2 (כתב התביעה בעמ' 2 בסעיף ב', ובעמ' 20 סעיף 58). עוד לעניין זה, טען התובע כי גם בהליכים הקודמים לא נטענה הטענה שהשעבוד אינו כולל את המבנה. כן טען התובע כי הוא הסביר בעדותו שהסיבה לכך שהסכים מלכתחילה לקבל את השעבוד כבטוחה היתה ידיעתו כי הולך ונבנה בית על הקרקע (סעיפים 6 ו- 11 לתצהיר התובע; בעמ' 43 - 44 לפרוטוקול עדות התובע). עוד נטען כי התחלת בניית הבית קדמה למתן השעבוד וכבר נחצבה המדרגה בהר שהיתה נחוצה להתחלת הבניה. בסעיף 5 לתצהיר התובע צוין כי "(...) כבר אז היה על הנכס שלד של בנין שבנה מוניר עבור רביע (...)". גם במסגרת הליך הבוררות הצהיר הנתבע 1 כי הבניה החלה עוד בשנת 2001 [ראו: בסעיף 20 לתגובת המשיב לבקשה למתן ערובה במסגרת ההליך לאישור פסק הבורר (ת.א. 664/06 + 731/06) - צורף כנספח ג3 לתצהיר התובע]. על שום כך, טען התובע כי יש לדחות את טענת הנתבעים לפיה השעבוד לא כולל את המבנה. זאת, הן מכח דיני הרחבת חזית, הן בשל השתק שיפוטי והן לגופו של עניין. ג. האם זכויות התובע במקרקעין כוללות את המבנה ומה שווי הזכויות? - דיון והכרעה עיון בכתבי הטענות מטעם הצדדים מעלה כי שני הצדדים התייחסו לשאלה אם השעבוד חל גם על המבנה, אם לאו: בכתב התביעה נטען כי "ביום 7.9.2000 שיעבד המשיב 1 לטובת המבקש את זכותו במקרקעין, כאשר כבר אז היה על הנכס שלד של בנין שבנה המשיב 1 (...)" (בסעיף 3 לכתב התביעה). ובכתב ההגנה נטען כי "(...), בניגוד לנטען על ידי התובע, עבודות הבניה בנכס א' החלו רק בחודש פברואר 2002 דהיינו: כשנה וחצי לאחר מועד חתימת "מסמך השעבוד" (נספח א). יוצא כי בניגוד לטענת התובע, בעת חתימת המסמך טרם נעשתה בניה כלשהי בנכס" (בסעיף 14 לכתב ההגנה). מכאן, שהטענות לעניין המבנה אינן מהוות הרחבת חזית של מי מהצדדים. יחד עם זאת, לאחר שעיינתי בטענות באי כח הצדדים, בעדויותיהם של התובע והנתבע 1 לעניין זה, בחוות הדעת השמאית ובמכלול חומר הראיות - הגעתי למסקנה כי לא עלה בידי התובע להוכיח את טענתו לעניין תחולת הסכם השעבוד מיום 7.9.00 גם על המבנה. הטעמים למסקנתי זו הם כדלקמן: ראשית, עיון במסמך השעבוד עצמו מעלה שכוונת הצדדים היתה שהנתבע 1 ישעבד את זכויותיו במקרקעין בלבד. לא נאמר דבר על שלד, על התחלת בניה או על מבנה כלשהו שעתיד להיבנות על המקרקעין; שנית, אמנם בכתב התביעה נטען, כאמור, כי בעת עריכת ההסכם כבר היה על הנכס שלד בנין שבנה הנתבע 1. אולם טענה זו הוכחשה על ידי הנתבעים והתובע עצמו לא דבק בגרסה עקבית בעדות שמסר בבית המשפט בעניין זה. כך, במקום אחד טען התובע כי "ביום שניתן מסמך השעבוד, בספטמבר 2000, מוניר, באותו מעמד סיפר לי על הפעולות שהוא הולך לעשות על הקרקע, הוא הולך לבנות על הקרקע, הוא הולך לבנות בניין לבן. הוא קנה כבר חלק מחומרי הבניין, בשביל לבנות" (ישיבת בית המשפט מיום 23.1.11, בעמ' 26 לפרוטוקול שורות 5-7). בהמשך הוסיף התובע כי בסוף שנת 2001 הנתבע לקח אותו לראות את השטח ואת ההתהוות של הבניין וכי כל הזמן הוא עדכן אותו על הבניה (שם, שורות 19 - 24). אולם, כאשר ב"כ הנתבעים הקשה על התובע בשאלה אם ראה במו עיניו שלד בניין בספטמבר 2000, השיב התובע "יכול להיות בסמוך לזה" (בעמ' 27, שורה 4), ובהמשך הוסיף "(...), אני לא יכול להגיד אם באותו יום בדיוק היה השלד או בסמוך לזה" (בעמ' 28, שורות 12-13). שלישית, גם אם אניח לטובת התובע כי בעת עריכת ההסכם כבר היה "שלד" על המקרקעין הרי שלא עוגנה בין הצדדים הסכמה לגבי שווי הבנייה וממילא בהתאם לראיות שהונחו בפני לא ניתן לקבוע ממצאים חד משמעיים באשר לשלב בו היתה הבניה מצויה בעת עריכת מסמך השעבוד או שוויה של הבניה. על שום כך, מסקנתי היא כי לא עלה בידי התובע להוכיח שהזכויות ששועבדו לטובתו כללו גם את המבנה שנבנה על המקרקעין. על כן דין הטענות לעניין זה להדחות. 10. אחרית דבר אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, אני מקבל את התביעה ומורה כדלקמן: א. אני מצהיר על בטלות עסקת ההעברה ללא תמורה שנערכה בין הנתבע 1 לבין הנתבע 2 ביום 20.3.02. אני מורה לרשם המקרקעין בחיפה לבטל את רישום 1797/38548 חלקים במקרקעין (גוש 17158 חלקה 24 בעספיא) שנרשמו על שמו של חמדאן רביע אני מורה לרשם המקרקעין בחיפה להשיב את מצב הרישום על כנו כפי שהיה לפני שנרשמו הזכויות על שמו של חמדאן רביע ב. הואיל והתובע לא עתר לכך בתביעתו, אני נמנע מלהורות על רישום השעבוד על המקרקעין על שמו של התובע. עם זאת, אני קובע כי השעבוד שהעניק הנתבע 1, מוניר חמדאן, לתובע, עודד ליפשיץ, ביום 7.9.00 כנגד התחייבויותיו של התובע להעמיד בטחונות מחשבונו האישי לחשבון החברה - הוא שעבוד תקף ומחייב. ג. אני מחייב את הנתבעים 1 ו- 2, יחד ולחוד, לשלם לתובע שכר טרחת עו"ד בסך 15,000 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה ורבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. כמו כן אני מחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לתובע את הוצאות המשפט כפי שיקבעו על ידי רשם/ת בית המשפט על פי בקשה שתוגש על ידי התובע. מקרקעיןמשכון