קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא ערובה להבטחת הוצאות בסך 5% מסכום התביעה: 1. המבקשת , מגדל חברה לביטוח בע"מ ( להלן: "המבקשת" או "הנתבעת"), עתרה להורות למשיב, עו"ד פביאן סלמן בתפקידו כמנהל מיוחד של טי.אל.וי אינווסטמנטס בע"מ (בפירוק) (להלן: "המשיב" ו "החברה" או "טי.אל.וי" בהתאמה), להפקיד ערובה להבטחת הוצאות המבקשת בסכום שלא יפחת מ- 833,344 ₪ המהווים 5% מסכום התובענה וזאת מכוח סעיף 353א' לחוק החברות, התשנ"ט - 1999 ( להלן: " חוק החברות"). רקע 2. טי. אל. וי. הינה חברת-בת בבעלות ושליטה מלאה של כרמל אחזקות (אי אל) בע"מ (להלן: "כרמל אחזקות"). 3. ביום 29.5.2006 הקימה החברה את Gaya International Hali Sanayi Ve Ticarte Anonim Sirketi, חברה רשומה בתורכיה ( להלן: "גאיה"), אשר רכשה מחברת ATLAS (להלן: "אטלס") את פעילות הייצור של אטלס . 4. הנתבעת הינה חברת הביטוח אשר ביטחה בביטוח מסוג Corporate Guard for Directors & officers , את אשכול החברות של כרמל אחזקות, לרבות נושאי המשרה בחברות "גאיה" ו"טי.אל.וי". 5. המשיב הגיש כנגד הנתבעת תביעה כספית-ביטוחית על סך - 16,666,878 ₪. טענתו העיקרית הינה כי הפוליסה אשר הוצאה על ידי הנתבעת לכרמל אחזקות לחברה ולגאיה מכסה גם נזקים שנגרמו לחברה בגין מעשים ו/או מחדלים שביצעו נושאי משרה בכירים באטלס ובגאיה. 6. הנתבעת דחתה את טענות החברה. בין היתר טענה כי הפוליסה אינה מכסה תביעות שמוגשות על ידי או בשם החברה ובעלי המניות בה, אלא אך ורק תביעות המוגשות על ידי צדדי ג' בגין מעשים ו/או מחדלים של דירקטורים בחברה שהסבו נזק לצדדי ג'. 7. ביום 19.1.2010 ניתן על ידי כב' השופטת ורדה אלשייך צו פירוק, בהתאם לבקשתה של כרמל אחזקות, לפירוק החברה מכוח סעיפים 257 ו- 258 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג- 1983 ( להלן: "פקודת החברות"). 8. ביום 20.5.2010 מונה על ידי כב' השופטת אלשייך עו"ד פביאן סלמן, המשיב - כמנהל מיוחד של חברת טי.אל.וי. בהמשך, ובהעדר התנגדות הכנ"ר, אישר בימ"ש שדן בפירוק את הגשת התביעה כאן. טענות הצדדים טענות המבקשת 9. המבקשת טוענת כי ההסדר החוקי החל על חיובה של חברה תובעת בהפקדת ערובה הוא ההסדר המופיע בסעיף 353 א' לחוק החברות, אשר קובע כי כאשר עוסקים בתביעה המוגשת על ידי חברה מוגבלת במניות , תחוייב החברה בהפקדת ערובה להוצאות הנתבע אלא אם קיימות נסיבות המצדיקות לפטור אותה מחבות זו. לטעמה של המבקשת בעניינינו לא קיימות נסיבות שכאלה. 10. לטענת המבקשת החברה אינה סולבנטית ומצבה הכלכלי הקשה מעמיד בספק גדול את יכולתה לשלם למבקשת הוצאות משפטיות , ככל שהוצאות אלו ייפסקו כנגדה. 11. היותה של חברה בהליכי פירוק מצביע על חוסר יכולתה הכלכלית . משעסקינן בחברה בע"מ ולא בתובע יחיד יש ליתן לעובדה זו משקל של ממש אף בעת ששוקלים מנגד את זכות הפנייה לערכאות. בהקשר זה הפנתה המבקשת להחלטה בת"א (מחוזי-מרכז) 1115-11-07 תעשיות אלקטרוכימיות (1952) בע"מ נ' כרמל אולפינים בע"מ, מיום 21.9.08 מפי כב' הרשם מ. יפרח כתוארו אז . 12. עוד טענה המבקשת כי בענייננו אין כל קשר בין המצב הקשה אליו נקלעה החברה ובין התנהגות המבקשת ולא ניתן לטעון כי המבקשת כמבטחת אחראית לכך שהחברה הגיעה להליכי פירוק. מכאן שאף טיעון זה אינו עומד למשיב ולחברה במקרה שבפניי. בעניין זה הפנתה המבקשת לדבריו של כב' השופט א. זמיר בבש"א (מחוזי-ת"א) 10568/08 ברן תעשיות (1991) בע"מ נ' שניידר פרוייקטים (א.י.ש) בע"מ, מיום 26.10.09 פורסם במאגרים . 13. בנוסף טענה המבקשת כי לא קיים טעם שיצדיק לפטור את המשיב מהפקדת ערובה להוצאות שכן לטענתה אין מקום לומר שסיכויי התביעה גבוהים במיוחד ולמעשה, כך לטענתה, סיכויי התביעה קלושים ביותר. 14. בתשובה לטענת המשיב, לפיה די בהתחייבותה של כרמל אחזקות לשאת בהוצאות ההליך במסגרת הליך הפירוק, טוענת המבקשת כי טענה זו מחד גיסא שומטת את הקרקע תחת טענת המשיב לפגיעה בזכות הגישה לערכאות ומאידך גיסא גם אותה התחייבות אין בה די שכן שוב עסקינן בהתחייבות של חברה בע"מ. זכות החברה לגישה לערכאות עומדת אל מול זכותה הקניינית של המבקשת, אשר עשויה לעמוד אל מול שוקת שבורה בבואה לממש את זכותה להחזר הוצאותיה המשפטיות. 15. לטענת המבקשת מאחר וכרמל אחזקות בעלת אינטרס בתביעה ולאור התחייבותה כאמור, תתכבד ותפקיד ערובה להבטחת הוצאות המבקשת. טענות המשיב 16. המשיב מתנגד לבקשה. 17. לטענת ב"כ המשיב, סעיף 353 א' לחוק החברות מקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב המאפשר לו להתחשב במכלול הנסיבות ולא רק במצבה הכלכלי של החברה , לצורך החלטה האם לחייבה בהפקדת ערובה אם לאו. לטענתו בנסיבות העניין מתקיימות שתי החלופות הקבועות בסעיף 353 א' לחוק החברות לפיהן אין מקום במקרה זה לחייב את המשיב בהפקדת ערובה. 18. ראשית, נסיבות העניין מצדיקות כי במקרה דנן לא תחויב החברה בהפקדת ערובה משום שמדובר בחברה המצויה בהליכי פירוק ועל פי הפסיקה נסיבה זו משמשת טעם וצידוק שלא לחייב בהפקדה. בהקשר זה הפנה ב"כ המשיב לדברי בית המשפט בע"א (מחוזי י-ם) 4207/98 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' ארט בי, חברה בערבות מוגבלת (בפירוק), תק-מח 98(2), 3632 (1998) , לבש"א (מחוזי י-ם) 1582/05 מדינת ישראל נ' באומל משה בע"מ, תק-מח 2005(2), 5272, 5273 (2005) , וכן לבש"א (מחוזי י-ם' ) 4380/07 אהוד פדרמן נ' בית"ר ירושלים אחזקות (2000)(בפירוק), תק-מח 2007(1), 10634, 10638 (2007) . 19. שנית, סיכויי התביעה אינם קלושים כפי שטענה המבקשת. הוא מפנה להחלטה שניתנה בבקשה לדחיית התביעה על הסף כחיזוק לטענה בדבר סיכויי התביעה. וכן להחלטת בית המשפט שדן בפירוק שראה לאשר הגשת התביעה. 20. שלישית, יש לתת משקל לזכות הקניין ולזכות הגישה לערכאות אשר נחשבות זכויות יסוד ראשונות במעלה, אשר גוברות באיזון השיקולים על זכות הקניין של המבקשת כי הוצאותיה יובטחו . 21. רביעית, בנסיבות העניין גם החלופה השנייה מתקיימת שכן לאור התחייבות כרמל אחזקות (שהינה חברת האם של טי.אל. וי.) לשאת בהוצאות ההליך כאן בפני בית משפט של הפירוק, אין חשש כי למבקשת לא יהא כיסוי להוצאותיה ככל שייפסקו לזכותה . ב"כ המשיב מוסיף וטוען כי כרמל אחזקות היא שנשאה בעלות המחצית הראשונה של האגרה בתביעה כאן ומכל מקום היא בעלת יכולת כלכלית לשלם כספים בסדרי הגודל הנדרשים על ידי המבקשת. 22. חמישית, הבקשה לחיוב בהפקדת ערובה נגועה בחוסר ניקיון כפיים וחוסר תום לב דיוני שכן המבקשת פרסה בפני בית המשפט תמונה חלקית של העובדות מבלי להתייחס לעובדות מהותיות רבות שבידיעתה המלאה, כמו למשל הידיעה כי כרמל אחזקות התחייבה לשאת בהוצאות המשפט של התובעת וכן הימנעותה של המבקשת להתייחס לכך כי בית המשפט של הפירוק אישר את הגשת התביעה דנן. 23. שישית, טען ב"כ המשיב כי הבקשה לחיוב בהפקדת ערובה אינה נתמכת בתצהיר עובדתי ערוך כדין ומהסיבה הזו בלבד יש לדחות את הבקשה. 24. לסיום ולחילופין טען ב"כ המשיב כי אם תתקבל ההחלטה לחייב את המשיב בהפקדת ערובה, כי אז יש להתחשב בזכויות היסוד העומדות על הפרק ובכללן זכות הגישה לערכאות וזכות הקניין של החברה ולאורן להורות על הפקדת ערובה אשר לא תעלה על סכום של 0.8% מסכום התביעה. זאת בהתאם לפסיקה שצירף. דיון והכרעה 25. סוגיית הפקדת ערובה ע"י תובע המאוגד כחברה, להבטחת תשלום הוצאותיו של נתבע , ככל שיזכה בדין, מעוגנת בסעיף 353 א' לחוק החברות. סעיף 353 א' לחוק החברות החל בענייננו קובע : "הוגשה לבית משפט תביעה על ידי חברה או חברת חוץ, אשר אחריות בעלי המניות בה מוגבלת, רשאי בית המשפט, לבקשת הנתבע, להורות כי החברה תיתן ערובה מספקת לתשלום הוצאות הנתבע אם זכה בדין, ורשאי הוא לעכב את ההליכים עד שתינתן הערובה, אלא אם כן סבר כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה או חברת החוץ בערובה או אם החברה הוכיחה כי יש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע אם יזכה בדין". 26. סעיף 353 א' שינה אך במעט את המצב המשפטי שהיה קיים עד לחקיקת חוק החברות החדש ואשר מצא ביטויו בסעיף 232 לפקודה. השינוי מוצא ביטויו בהגמשת החזקה לפיה על חברה בע"מ להפקיד ערובה להבטחת הוצאות ההליך בו היא תובעת. יחד עם זאת המטרה שבהכנסת סעיף 353 א' לא הייתה לשנות מן הפסיקה הקודמת שראתה להתייחס באופן שונה לחיובה של חברה בהפקדת ערובה להבדיל מתובע בשר ודם. 27. השוני נובע מהשפעתן של זכויות היסוד החוקתיות על כל דיון משפטי ובעיקר מקום שבו נדרש בית המשפט לערוך איזון בין אינטרסים מתנגשים של צדדים. 28. ב"כ שני הצדדים הפנו בטיעוניהם לפסק הדין בעניין רע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה ממוחשבת בע"מ ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ מיום 11.209 מפי כב' השופט מלצר (להלן: "פרשת ל.נ. הנדסה"). באותו פסק דין עורך כב' השופט מלצר דיון מקיף ועכשווי בהיקפו של סעיף 353 א' לחוק החברות על רקע פסיקה וחקיקה קודמת והדרך ליישומו נוכח שינוי העיתים. מטעם זה ראיתי לילך לאור הקווים שהותוו שם בעת בחינת המקרה שבפניי. על פי אותו מתווה על בית המשפט לבחון שתי חלופות: "(א) אם החברה הוכיחה כי יהיה לאל ידה לשלם את הוצאות הנתבע, אם יזכה בדין. (ב) אם בית המשפט סבור כי נסיבות העניין אינן מצדיקות את חיוב החברה בהפקדת ערובה." (שם בסעיף 12 לפסק הדין). 29. כאמור, ראש וראשונה על בית המשפט לבחון את מצבה הכלכלי של החברה. במקרה שבפניי אין חולק כי עסקינן בחברה בפירוק על כל המשתמע מכך לעניין מעמדה הכלכלי. אף ב"כ המשיב טוען בתגובתו לבקשה כי היענות לה עשויה לסכל את המשך ניהול התובענה או למצער תקשה על החברה את המשך ניהולה (ראה דבריו בסעיף 1 ל"פתח דבר" בתגובה). מכאן שניתן לומר כי החברה עצמה לא הראתה כי יהא לאל ידה לשלם הוצאות משפט מקום שתידרש לכך. 30. אלא שבכך אין די. עתה יש לבחון האם נסיבות העניין אינן מצדיקות הטלת ערובה. 31. בבוא בית המשפט לבחון האם מתקיימות נסיבות המצדיקות את אי חיובה של החברה בהפקדת ערובה קובע כב' השופט מלצר כדלקמן: "בהקשר זה יש להביא בחשבון, בין היתר: (א) את הזכויות החוקתיות (הנוגדות) של הצדדים (ב) את ההנחה שחיוב החברה להפקיד ערובה במקרה כזה (בו לא הוכיחה שיש ביכולתה לשלם את הוצאות הנתבע) מבטא את הכלל והפטור הוא החריג (דבר זה נלמד מהתיבה: "אלא אם כן", הכלולה בסעיף 353א לחוק). זאת ועוד - על פי הפרשנות שהיתה נהוגה ביחס לסעיף 232 לפקודה, שקדם לסעיף 353א לחוק, ניתן לומר - על דרך ההיקש -כי שאלת סיכויי ההליך (אותה נוהגים לבדוק בבקשה להפקדת ערבות מתובע לפי תקנה 519 לתקנות) גם היא יכולה להישקל על ידי בית המשפט במסגרת בחינתו את הנסיבות לסתור את ההנחה המצדיקה חיוב החברה בערובה. במילים אחרות - אם, למשל, סיכויי ההליך גבוהים, ייתכן שיהיה בכך כדי להוות נסיבות שבגינן מוצדק שלא לחייב בהפקדת ערובה (ראו: פרשת אויקל)." (שם בסעיף 13 לפסק הדין). 32. איני מקבלת את טענת ב"כ המשיב בתגובתו ולפיה עצם הימצאותה של חברה בפירוק הינה נסיבה לפטור מהפקדת ערובה. השלכות יכולתה הכלכלית של החברה המצויה בפירוק להפקיד ערובה הינה אחד הביטויים של הזכות החוקתית לגישה לערכאות. אלא שגם זכות זו אינה עומדת לבדה. מתוך דברי כב' השופט מלצר בפרשת ל.נ. הנדסה עולה שעובדה זו יהיה לה משקל רב יותר בעת הדיון בגובה הערובה. יתרה מכך, באותם מקרים אליהם הפנה ב"כ המשיב התעוררה טענה לפיה למבקשים שם הייתה יד במצב אליו נקלעה החברה. כך למשל בבש"א (מחוזי י-ם) 4380/07 אהוד פדרמן נ' בית"ר ירושלים אחזקות (2000) (בפירוק), מיום 12.3.07 מפי כב' השופט פרקש. שם נטען כלפי המבקש כי בשל מצגי שווא שלו נקלעה המשיבה למצבה הכלכלי הקשה ולפירוק. במקרה שבפניי לא ניתן לומר כי למבקשת, המבטחת של החברה, הייתה יד במצב הכלכלי אליו נקלעה האחרונה. אף החברה והמשיב טוענים כי החברה "נשדדה" על ידי אחרים. מכאן שבמקרה שבפניי אין בעובדת היות החברה בפירוק נסיבה מצדיקה לאי חיובה בהפקדה. 33. במסגרת בחינת קיומן של הסיבות המצדיקות פטור מהפקדת ערובה נדרש בית המשפט לאזן בין הזכויות החוקתיות המנוגדות של הצדדים. בענייננו, טוענת החברה בשם זכותה החוקתית לקניין וזכותה לגישה לערכאות כדי לשמור על אותו קניין. מנגד טוענת המבקשת בשם זכות הקניין שלה שלא תצא ניזוקה בכיסה בשל ניהול הליך סרק נגדה אם וכאשר תידחה התביעה נגדה. 34. גם אם סעיף 353 א' לחוק אינו מתייחס באופן ספציפי לסיכויי התביעה, נראה כי במסגרת בחינת האיזון שבין האינטרסים והזכויות החוקתיות של הצדדים, יש להביא גם עניין זה בחשבון. 35. בענייננו אמנם מצויים אנו בתחילתו של ההליך ומכאן שבדרך כלל יתקשה בית המשפט להעריך את סיכויי התביעה, אלא שבמקרה שבפניי עיקר המחלוקת נוגעת לפרשנות פוליסה. בהחלטתי מיום 16.1.11 לא ראיתי לחסום דרכו של המשיב מלנסות ולהוכיח טענתו שעניינה אופן פרשני מסוים של הפוליסה הנוגעת לעניין שעל פניו אינו נלמד ישירות מן הכתוב. אין לומר כי העובדה שלא ראיתי לדחות את התביעה על הסף מלמדת על סיכויי תביעה טובים כפי שמבקש לטעון ב"כ המשיב. המבחנים שמעביר בית משפט בשני המקרים שונים. גם מקום שסיכויי התביעה נחזים כנמוכים, לא ייעתר בית המשפט לבקשת נתבע למחיקה או דחייה על הסף. לא כן מקום שבו נדרש בית המשפט לאזן בין סיכויי התביעה לבין זכויותיו החוקתיות של תובע. ככל שסיכויי התביעה נחזים להיות נמוכים כך תטה הכף לחייב את אותו תובע בהפקדת ערובה להבטחת הוצאות הנתבע על מנת להגן גם על זכותו של זה האחרון לקניינו. 36. הוא הדין באשר לטענה שהעלה ב"כ המשיב בתגובתו, לפיה העובדה שבית המשפט של הפירוק נתן אישור להמשך ניהול ההליכים מלמדת על סיכויי התביעה. מקום שניתנה התחייבות של כרמל אחזקות לשאת בהוצאות המשפט ככל שייפסקו, במסגרת תיק הפירוק הרי שמבחינת בית המשפט של הפירוק, בנסיבות אלו, אין סיכון במתן האישור. אך גם אין בו כדי ללמד על סיכויי התביעה. 37. מכאן שאין לומר כי סיכויי התביעה טובים באופן שהם מהווים נסיבה מוצדקת שלא לחייב בהפקדת ערובה. 38. בבואי לאזן בין הזכויות החוקתיות של הצדדים ראיתי להביא בחשבון את טענת המשיב כי כרמל אחזקות ראתה ליתן התחייבות בתיק הפירוק לשאת בהוצאות ההליך כאן. לאור התחייבות זו ולאור העובדה כי כרמל אחזקות אף שילמה את המחצית הראשונה של האגרה בהליך שבפניי, הרי שאין חשש שתיפגע זכותה של החברה לפנייה לערכאות. אין לשכוח שלכרמל אחזקות יש אינטרס ברור בהצלחתו של ההליך שבפניי בהיותה אחת הנושות של החברה. 39. נותר אם כן לאזן בין שתי הזכויות החוקתיות לקניין. בבואי לאזן בין זכויות מנוגדות אלו נראה כי במכלול הנסיבות שפורטו לעיל יש להעדיף את זכותה של המבקשת להבטחת הוצאותיה על פני זכותה של החברה. איני סבורה שיש די בעובדה שכרמל אחזקות התחייבה במסגרת תיק הפירוק לשאת בהוצאות הנתבעת כאן. אין לשכוח שגם כרמל אחזקות הינה חברה בע"מ על כל המשתמע מכך. ככל שכרמל אחזקות מעוניינת בניהול ההליך והתחייבה לשאת בהוצאותיו, הרי שאיזון נכון יהיה להורות על הפקדת ערובה להבטחת הוצאותיה של המבקשת. 40. לסיום פרק זה ראיתי להתייחס לטענת ב"כ המשיב לפיה יש לדחות את הבקשה בשל העדר תצהיר התומך בטענת המבקשת לשיעור ההוצאות הצפויות. איני סבורה כי בשלב זה של הדיון ניתן היה ליתן תצהיר מדויק באשר לשיעור ההוצאות הצפויות למבקשת. לצורך הערכה כי המבקשת תידרש להוצאות משפט לצורך ניהולו אין צורך בתצהיר. ברי כי המבקשת תידרש לשלם שכר טרחה לעורכי דינה. כן ברי כי ניהול תביעה שעניינה מעשים ו/או מחדלים שנעשו בארץ זרה וחלקם בשפה זרה גוררים אחריהם הוצאות. די לי אם אפנה לבקשה להארכת מועד להשלמת הליכים מקדמיים שהגיש ב"כ המשיב עצמו בטענה כי איסוף המסמכים בשפה התורכית ארך זמן. אין גם לשכוח שהמשיב העמיד את תביעתו על למעלה מ - 16,000,000 ₪. גובה הערבות 41. בבוא בית משפט לשקול מה גובה הערובה שיהיה על התובע להפקיד הוא שב ומאזן בין האינטרסים והזכויות השונות שפורטו לעיל. ראה לעניין זה דבריו של כב' השופט גרוניס ברע"א 10905/07 נאות אואזיס מלונות בע"מ נ' מרדכי (מוטי) זיסר ואח', מיום 13.8.07; דבריו של כב' השופט מלצר בפרשת ל.נ. הנדסה שצוטטה לעיל וכן דבריה של כב' השופטת חיות ברע"א 857/11 מועצה מקומית באר טוביה נ' נוריס לפיתוח והובלות בע"מ, מיום 23.5.11 . 42. בפרשת ל.נ. הנדסה הועמדה הערובה על 1.25% מגובה התביעה. בפרשת מועצה אזורית באר טוביה הועמדה הערבות על שיעור דומה. בפרשת נאות אואזיס הועמדה הערבות על שיעור גבוה יותר. בשוקלי כל אלה ובעיקר את נסיבותיו של התיק שבפניי, ראיתי להעמיד את הערבות שעל המשיב יהיה להפקיד על - 180,000 ₪. סוף דבר 43. לאור האמור לא מצאתי כי מי משתי החלופות לפטור מהפקדת ערובה הקבועות בסעיף 353 א' לחוק החברות מתקיימות בעניינינו. משכך אני מוצאת כי יש לחייב את המשיב בהפקדת ערובה להוצאות המבקשת. 44. המשיב יפקיד בקופת בית המשפט בתוך 60 ימים מהיום ערובה בסך של 180,000 ₪ במזומן או בערבות בנקאית וימסור על כך הודעה לבית המשפט ולמבקשת. לא תופקד הערובה - תדחה התביעה. 45. הוצאות הבקשה יובאו בחשבון הסופי של ההליך והצדדים יוכלו לטעון בעניין בסיכומים. ערובה להבטחת הוצאותערובה