מה זה פיצויי הסתמכות ?

##מהם "פיצויי הסתמכות" ?## סעיף 12(ב) לחוק החוזים קובע, כי הצד המפר - הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום לב - "חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה". מה פירושה של הוראה זו? האם ניתן לפסוק בגדרה אך פיצויים "שליליים" ("פיצויי הסתמכות") או גם פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום")? האם היא שוללת סעדים נוספים (שאינם פיצויים - כגון אכיפה) מחוצה לה? סעיף 12(ב) לחוק קובע כי צד שנהג שלא בתום לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב לשלם לצד השני (הנפגע) פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן או עקב כריתת החוזה. הוראה זו התפרשה בפסיקה כמעניקה "פיצויים שליליים" ("פיצוי הסתמכות") בלבד. עמד על כך השופט ש' לוין בציינו: "בגדר סעיף 12 לחוק החוזים הנ"ל אין הנפגע יכול לתבוע את נזקיו שהיו עשויים להיגרם לו אילו הושלמה העסקה, אלא רק את החזרת המצב לקדמותו ערב הכניסה למשא ומתן" (ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, פ"ד לח(3) 813, 819). ##מה ההבדל בין "פיצויי הסתמכות" לבין "פיצויי קיום" ?## במצב הדברים הרגיל, התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום לב, היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת, ישנם מקרים חריגים בהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם אותו עמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא, שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום הלב מנעה את שכלולו. על כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק החוזים מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכל תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, תוך התחשבות במידת חוסר תום הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב בו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים. אין זה רצוי - לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה - לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים. ##מטרת פיצויי הסתמכות## על פי גישה זו, מטרת הפיצויים הנפסקים על פי סעיף 12(ב) לחוק היא להעמיד את הנפגע באותו מצב בו היה נתון לולא נכנס למשא ולמתן כלל (ראו ע"א 230/80 פנידר נ' קסטרו; ע"א 82/85 כהן נ' כורי; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ; ראו גם ג' פרוקצ'יה, "הפרת החובה לנהוג בתום לב", הפרקליט לט 65, 75 (1989)). בהתייחסה לפיצויים הנפסקים על פי סעיף 12(ב) לחוק כותבת פרופ' ג' שלו: "פיצויים אלה הם פיצויי הסתמכות: פיצויים שליליים, שמטרתם החזרת המצב לקדמותו, כלומר: העמדת הצד הנפגע, באמצעות כסף, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום לב במהלך המשא והמתן" (ג' שלו, דיני חוזים 75 (מהדורה שניה, תשנ"ה)). גישה זו הגיונה בצידה. פשיטא, שאם לא נכרת חוזה, ואין יודעים מה תוכנו של החוזה שהיה נכרת אילו הסתיים המשא והמתן, אין מקום לפצות על נזק שבהפרתו של חוזה ערטילאי זה. אין כל אפשרות - במסגרת השבת המצב לקדמותו - להעמיד את הצדדים באותו מצב בו היו נתונים אילו החוזה היה נכרת ומבוצע כדין. כל שניתן לעשות הוא להעמיד אותם באותו מצב בו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן. ודוק: לא תמיד הפיצוי ה"שלילי" נמוך מה"חיובי" (ראו ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עירית נתניה, וכן פלפל, "סעדים עקב העדר תום לב במשא ובמתן", עיוני משפט יא 307, 324 (1986)), אך הוא בוודאי שונה ממנו. והשאלה הינה אם ניתן לקבל "פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום לב. כפי שראינו, בדרך כלל התשובה היא בשלילה. אך השאלה הינה, האם כך הדין בכל המקרים? מדוע לא יעמיד המשפט את הצדדים, במצב בו היו נתונים אילו נכרת החוזה, מקום שהמשא והמתן ביניהם הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום לב שמנעה "ברגע האחרון" את כריתת ההסכם? היש דבר בלשונו או בתכליתו של סעיף 12(ב) לחוק המונע פיצויים "חיוביים" ("פיצוי קיום") במקרה מיוחד זה? לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה. ##פיצויי הסתמכות חובת תום הלב:## המטריה בה עסקינן היא זו של מצב "טרום חוזי". החוזה טרם נכרת. מתנהל בגינו משא ומתן. הצדדים חופשיים לעצב את תוכנו. הם חופשיים לרוב לפרוש ממנו. האוטונומיה של הרצון הפרטי מעניקה לכל צד חופש פעולה. אם חופש פעולה זה מנוצל לרעה - והמשא והמתן מתנהל שלא בתום לב - מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן. פיצוי אחר אינו אפשרי, שכן אין לדעת את תוכנו של ההסכם אותו הצדדים היו כורתים אילו נוהל המשא והמתן בתום לב. כך בוודאי באותם מקרים בהם ניהול המשא והמתן בתום לב היה מגלה מידע שהיה מביא להפסקת המשא והמתן. אך גם במקום שניהול המשא והמתן בתום לב היה מביא להמשך המשא והמתן, אין לדעת, לרוב, אם משא ומתן זה היה מסתיים בהסכם ואין גם לדעת מה היה החוזה אותו היו הצדדים כורתים. במצב דברים זה - ועל רקע התפיסה הבסיסית שבית המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו - אין מקום לספקולציות באשר לתוכנו של החוזה שהיה נכרת אם היה נכרת. מכאן שלילתם של פיצויי הקיום, והסתפקות בפיצויי ההסתמכות. אכן, במצב דברים זה, האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום לב מזה, נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים שליליים" בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". על פיו, מעמידים את הצדדים במצב בו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן. ##להלן פסק הדין בנושא פיצויי הסתמכות ופיצויי קיום על התקשרות עסקית שנכשלה:## 1. מבוא בפני תביעה לפיצויי הסתמכות ופיצויי קיום. התובעת - חברת ויסופט (בפירוק) בע"מ (להלן: "ויסופט"), הייתה חברה שעסקה בפיתוח ייצור ושיווק של תוכנה לדחיסת וידאו. המשקיעה העיקרית בחברה הייתה קרן הון הסיכון פלנוס בעלת אגרת חוב מיום 10/10/2000 על הסך של 2 מיליון דולר ארה"ב. מנהל פלנוס הינו מר מרדכי וייס, אשר שימש גם כיו"ר מועצת המנהלים של ויסופט. משקיעים ובעלי מניות נוספים היו, בין השאר, אסנד וונצ'רס שנציגתה הייתה הגב' ליאורה לב ופורמולה וונצ'רס, שנציגה היה מר שי בייליס. הנתבעת - חברת אופטיבייס בע"מ (להלן: "אופטיבייס") - הינה חברה ציבורית שעסקה בין השאר בתחום של העברת וידאו דיגיטלי. בין ויסופט לבין אופטיבייס התקיימו יחסי שיתוף פעולה טכנולוגי. אופטיבייס רכשה מויסופט מוצרים בהם עשתה שימוש לייצור מוצריה. ביום 29/2/2002 נחתם בין הצדדים הסכם: ORIGINAL EQUIPMENT MANUFACTURER (OEM) אשר במסגרתו אפשרה ויסופט לאופטיבייס, באופן שאינו בלעדי, לקנות וליתן רשיון למוצרי ויסופט, כחלק ממוצרי אופטיבייס ותחת שמה. במהלך שנת 2002 ניהלה אופטיבייס מו"מ עם ויסופט במטרה לרכוש את השליטה, אשר לא השתכלל לכדי הסכם חתום על-ידי הצדדים. לטענת ויסופט מפי המפרק עו"ד אורי דניאל, המו"מ התנהל בחוסר תום לב מצד אופטיבייס, תוך יצירת מצג שווא אשר נועד להטעות את ויסופט לסבור כי יש בכוונת אופטיבייס לרכוש את השליטה בויסופט; וכי למרות שהמו"מ השתכלל לכדי הסכם סופי ומוגמר, סירבה אופטיבייס לחתום על הסכם; ובכך גרמה לקריסת ויסופט. מכאן התביעה לפיצויי הסתמכות ופיצויי קיום על סך של כ- 10 מיליון ₪ נכון ליום הגשת התביעה 11/9/2005. אופטיבייס דוחה את הנטען. לטענת אופטיבייס המו"מ בין הצדדים לא הסתיים ולא השתכלל לכדי הסכם, הגם שהתנהל על ידה בתום לב מתוך רצון כן ואמיתי לרכוש את השליטה בויסופט; וכי דווקא ויסופט היא זו אשר התנהגותה לכל אורך הדרך, הייתה בניגוד למקובל ולראוי במו"מ מסוג זה, תוך שהיא מסתירה ומעכבת העברת מידע מהותי על מצבה הכלכלי, לצורך השלמת בדיקת הנאותות. הנתונים הוצגו רק בתחילת חודש נובמבר 2002, כאשר ברי שללא נתונים אלו, לא ניתן היה להמשיך את המו"מ. משהוצגו נתוני הרבעון השלישי (Q3) התגלה הפער המשמעותי בין המצג שהוצג לאופטיבייס על ידי ויסופט, ובין המציאות. התברר כי מצבה הפיננסי והעסקי של ויסופט היה בכי רע ושונה מהותית מהמצב אשר הוצג לאופטיבייס. בהמשך גם התברר, כי הניסיון שעשתה ויסופט לגיוס הון פנימי מבעלי השליטה לא צלח והיא נותרה ללא יכולת לכלכל את עצמה. עוד טוענת אופטיבייס, כי המחלוקות הפנימיות וניגוד העניינים בין בעלי השליטה בויסופט הביאו עמם את הצורך לנהל במקביל ובנפרד, מספר משאים ומתנים נפרדים עם בעלי השליטה בויסופט אשר גרמו להתמשכות המו"מ. מחלוקות פנימיות אלו, היו אחד הגורמים לאי השתכללות המו"מ לכדי הסכם שניתן היה להביאו לאישור הדירקטוריון/הבורד, תנאי בלעדיו אין לכריתתו של ההסכם, תנאי אשר היה ידוע ומקובל על ויסופט; וכי דווקא ויסופט הייתה זו שדחתה את הצעתה האחרונה של אופטיבייס - מיום 7/11/2002 (ת/9), התואמת את תוצאות בדיקת הנאותות. במכתבו - ת/10 - דוחה מוטי וייס הצעה זו. 2. דיון א. פתח דבר לאחר ששמעתי את הראיות הגעתי לכלל מסקנה, כי רצונה של אופטיבייס לרכוש את ויסופט, היה רצון כן ואמיתי; וכי המו"מ נוהל על ידה באופן ראוי ובתום לב, על מנת להשיג מטרה זו. הייתה זו דווקא ויסופט, אשר בדרך התנהלותה וניהולה את המו"מ, גרמה לכך, שהמו"מ לא השתכלל להסכמה ולהסכם אותו ניתן היה להציג בפני הדירקטוריון ולאשרו. במהלך הדיון ובמצורף לתצהירי הצדדים, הוצגו בפני שורה של התכתבויות ומסמכים, המשקפים את הצעות הצדדים זה לזה, הצעות בלבד שלא השתכללו לכדי הסכמה שעל בסיסה ניתן היה לנסח הסכם. הוכח בפני, שלא אופטיבייס הייתה הגורם לקריסתה של ויסופט. מצבה הכלכלי הקשה, התנהלותה של ויסופט והתנהלות בעלי השליטה בה, אשר איבדו את האמון בה וסירבו להשקיע בה הון נוסף; הם אלו שגרמו לקריסתה. ב. המו"מ ואי השתכללותו לכדי הסכם במו"מ נטלו חלק מר מרדכי וייס ומר בצלאל הרשקורן מצד ויסופט; ומר טומי ויילר, מר אמיר גורן ומר צביקה הלפרין מצד אופטיבייס. המו"מ הרשמי החל ביום 14/8/2002, עם חתימת הסכם שמירת הסודיות: NON DISCLOSURE AGREEMENT (N.D.A). בתצהירו כותב טומי ויילר - מנכ"ל אובטיבייס: "3. יצויין כי היו מספר משאים ומתנים, על פני ציר הזמן, וגם בו זמנית עם גורמים שונים כלהלן: מר וייס מפלנוס לחוד, גב' לב מאסנד לחוד, ומר בייליס מפורמולה לחוד. לעתים מר וייס הציג עצמו גם כנציג התובעת. לא תמיד היה ברור מי מייצג את מי". אכן שוכנעתי כי כך היו פני הדברים. בעת שהתנהל המו"מ ונוכח מצבה הכלכלי הגרוע של ויסופט, פעל כל אחד מהמשקיעים בעלי השליטה, ובעיקר פלנוס המשקיעה הגדולה, בניהולו של מר וייס, כדי להציל את השקעותיו. כדי כך, שבעת המו"מ "לא תמיד היה ברור מי מייצג את מי" ואם הוא מייצג דאת האינטרסים של ויסופט, או את האינטרסים של המשקיע בעל השליטה. בעדותו אומר שי בייליס - מ"קרן פורמולה" - אשר כיהן גם כיו"ר ויסופט: "בשלב מסויים דווח לנו שיש מו"מ בין פליינוס ובין הנתבעת למכור לנתבעת את החוב של החברה. אני כמשקיע בחברה לא אהבתי את זה משום שהדבר הזה היה לחלץ את פלנוס ויוצר לבעלי המניות האחרים סיטואציה לא נוחה. בשלב מסויים דירקטורית אחרת ניהלה עם הנתבעת מו"מ שאני לא זוכר איך הוא נגמר מבחינת התנאים של ההסכם. היה אמור להיות תהליך של בדיקת נאותות בחברה ובסיומו ביקש ממני מוטי וייס להצטרף לפגישה עם טומי ויילר. בפגישה זו דיברנו על מתווה של עסקה בין כל הגורמים. (עמ' 15 פר' מיום 1/4/09). בעדותו אומר מוטי וייס יו"ר מועצת המנהלים של ויסופט ומנהל פלנוס. "ת. ... עיקר החוב הגדול לפלנוס וקצת לספקים. ... המו"מ היה מול פלנוס, הנתבעת". (עמ' 31 פרוט' מיום 1/4/09). "ש. אתה עצמך אומר שהיית בעל ענין כמו שפלנוס הייתה בעלת ענין, אתה ישבת עם טום ויילר ועם אחרים, ישבת כאיש פלנוס. ת. לא, ישבתי כאיש ויסופט. נכון גם האינטרסים של פלנוס עמדו נגד עיני". (עמ' 34 לפרוט' מיום 8/7/09). "אני מסכים שבשלב מסויים בדיונים בתוך מועצת המנהלים ובתוך בעלי המניות עלה הנושא הזה, שאני עלול להיות ניגוד עניינים ולכן בשלב מסויים לרוב הפגישות הצטרף אלי עוד חבר מועצת המנהלים, אם זה שי ביליס או הגב' ליאורה לב או מנכ"ל החברה. רוב הפגישות לא היו לבד" (עמ' 40 לפרוט' מיום 8/7/09). ההצעה הראשונה שנשלחה אל הנתבעת הייתה הצעת VSOFT (ת/3). "לכבוד אופטיבס ...... הנדון: VSOFT LTD בהמשך לדיונים שקיימנו אודות החברה שבנדון ("החברה") הרינו מתכבדים להעלות על הכתב את הצעתנו. ...... 5. מועד הביצוע יהיה בתוך 45 יום מתאריך הצעתנו זו. הודעת קיבול בלתי מסוייגת של הצעתנו חייבת להתקבל אצלנו בכתב תוך..... יום". (ההדגשות שלי - י.פ). מהאמור לעיל עולה שמדובר בהצעה כפופה ל"הודעת קיבול בלתי מסוייגת". ביום 25/8/2002 נשלחת תשובת אופטיבייס. "הנדון: הצעתכם בנושא VSOFT קיבלנו בתודה את הצעתכם בענין חברת VSOFT LDS וברצוננו להעלות מספר השגות ובקשה לתיקון ההצעה. ..... .... 3. אנו מבקשים שיתנו לאופטיבייס 45 ימים לביצוע Diligence ב- Vsoft. בתום 45 הימים תחליט אופטיבייס אם לבצע את העסקה. מועד הזרמת ההון ל- Vsoft יהיה 30 ימים לאחר חתימת ההסכם הסופי של העסקה ולאחר תום ה- Due Diligence ואישור מועצת המנהלים של אופטיבייס". (ההדגשות שלי - י.פ). מהתכתבות זו עולה כדקלמן: מדובר בהצעה בלבד - הצעת ויסופט לאופטיבייס. אופטיבייס אינה מקבלת את הצעת ויסופט, משיגה עליה ומבקשת לתקנה בנושאים ובפרטים המפורטים במכתבה. אופטיבייס מבקשת לבצע בדיקת נאותות - Due Diligence - בטרם תחליט אם לבצע את העסקה. כל סיכום שיתגבש יצטרך לקבל את אישור מועצת המנהלים של אופטיבייס, בטרם חתימה על הסכם. ביום 25/8/2006 מתקבלת תשובה למכתב זה. למרות שהמו"מ מתנהל בין ויסופט ובין אופטיבייס, התשובה ניתנת על ידי פלנוס, על נייר המכתבים של פלנוס. העונה הוא מוטי וייס בכובעו ובתפקידו כמנהל פלנוס ולא כיו"ר מועצת המנהלים של ויסופט. P L E N U S לכבוד 26 באוגוסט, 2002 טומי ווילר אופטיבייס הרצליה הנדון: Vsoft Ltd קיבלנו את מכתב תגובתך מתאריך 25 באוגוסט, 2002 בקשר להצעתנו בנושא חברת Vsoft, מצ"ב הצעה מתוקנת, נא לשים לב התיקונים מסומנים. ..... 3. ההסכם הזה הינו בין אופטיבייס לפלנוס. בכל הקשור לתקופת חתימת הסכם עם vsoft מועדי הזרמת ההון וכד', צריך להיות חלק מחוזה בין אופטיביס ל- Vsoft בלבד. בכבוד רב, מוטי ויס פלנוס" (ההדגשה שלי - י.פ). למכתב זה צורפה "ההצעה המתוקנת". צודק מר ויילר באומרו שלא ניתן היה לדעת מי מנהל את המו"מ ובשם מי. מתי מנהל מר וייס את ההסכם בשם ויסופט? מתי הוא מנהל את המו"מ בשם פלנוס? ואלו אינטרסים הוא מייצג? מתשובה זו עולה לכאורה, כי מדובר בניהול מו"מ על כריתת שני הסכמים: - בין אופטיבייס לפלנוס (הסכם אחד) - בין אופטיבייס לויסופט (הסכם שני). בעדותו בביהמ"ש ניסה מר וייס להסביר את פשר הדבר: "ת. זה נכון שהמו"מ היה עם פלנוס. באמצע התקופה התברר כי המבנה המשפטי אינו מאפשר זאת (המרת ההלוואה להון - י.פ), אבל סיכמנו עם טום ויילר את המבנה החדש. נגדיר אותו כשתסתיים בדיקת הנאותות ואז הייתה הפגישה הזו. ... אם לא הייתה מניעה משפטית ההסכם הראשון היה עם פלנוס. היות והייתה מניעה משפטית סיכמתי עם טום ויילר שעל אותם עקרונות אנו נתפור את העיסקה עם התובעת. ... ... בשלב הזה של ה- 11.6 עדיין לא היה ברור מי עושה את העיסקה… לאחר מכן באוגוסט מתחיל להיות החלפת טיוטות באמת עם פלנס ת/3… ההסכם עם פלנוס לגבי רכישת ההלוואה ועם התובעת צריך להיות לגבי המניות… בתאריך 26.8.02 אני עונה לו שההסכם הוא בין הנתבעת לפלנוס ת/5 ואני מפנה לסיומת של המכתב ת/5 שם כתוב "צריך להיות חלק מחוזה בין אופטיבייס לויסופט בלבד". (עמ' 38, 39 לפרוט' מיום 8/7/09) ללמדך, על מורכבות העיסקה והמו"מ אשר התנהל בין הצדדים; וכי שום דבר עדיין לא היה מוסכם, לרבות מי הצד למו"מ להסכם - פלנוס או ויסופט. מה שברור הוא; שגם הפעם מדובר בהצעה בלבד "הצעה מתוקנת" בה נאמר: "4. תנאי מוקדם לביצוע העסקאות המפורטות לעיל הוא הסכם בכתב בין אופטיבייס לבין החברה (לאחר ביצוע Due Diligence ) אשר בו תתחייב אופטיבייס כלפי החברה להמיר את ההלוואה (בסכום 2 מליון דולר שהעמידה פלנוס לויסופט - י.פ) להון מניות של החברה ולהשקיע "כסף חדש" בהון המניות של החברה על פי התנאים ובהתאם להוראות שייקבעו בהסכם האמור. מועד הביצוע יהיה בתוך 45 יום מתאריך הצעתנו זו. הודעת קיבול בלתי מסוייגת של הצעתנו חייבת להתקבל אצלנו בכתב בתוך 30 יום". (ההדגשה שלי - י.פ) הצעה חדשה נוספת נשלחה ביום 10/9/2002. בהצעה זו, נמחקו ושונו סעיפים של ההצעה הקודמת ובמקומם באה תוספת בכתב יד של תנאים. גם בהצעה זו נכתב: "מועד הביצוע, יהיה בתוך 45 יום מתאריך הצעתנו". (ההדגשה שלי- י.פ). וכדי להדגיש כי מדובר בהצעה בלבד הוסיף עליה אמיר גורן בכתב ידו: "לאופטיבס אופציה לביצוע עסקה זו במשך 45 יום". (ההדגשה שלי- י.פ). ביום 19/9/2002, נשלחה הצעה חדשה נוספת המתקנת את ההצעה שנשלחה ב-10/9/2002. גם הפעם חתומה על ההצעה פלנוס ולא ויסופט. גם בהצעה זו נאמר במפורש: "6. לאופטיבס אופציה לביצוע עסקה זו במשך 45 יום מתאריך מכתב זה". (ההדגשה שלי- י.פ). בתחתית ההצעה שנשלחה נרשם: "הרינו מאשרים אופטיבייס בע"מ". אופטיבייס לא חתמה חתימת אישור, הגם שמתצהירו של אמיר גורן עולה, שנוסח זה היה מקובל על הנתבעת כפוף לבדיקת הנאותות. דא עקא, שסיום בדיקת הנאותות התעכב, היות וויסופט לא העבירה לאופטיבייס את המסמכים המתייחסים לרבעון השלישי (Q3), למרות הדרישות החוזרות ונשנות של אופטיבייס כי תעשה כן. ללא מסמכי רבעון זה ותוצאותיו, לא ניתן היה לסיים את המו"מ. רק בתחילת חודש נובמבר 2002 - ובאיחור רב - העבירה ויסופט לאופטיבייס את המסמכים. כשאלו הועברו, התברר עד כמה המצב הכלכלי/העסקי/הכספי של ויסופט קשה ורחוק מן המצב אותו היא הציגה בפני אופטיבייס. כנראה שזו גם הייתה הסיבה לעיכוב בהעברת המסמכים. בתצהירו כותב צביקה הלפרין: "14. בשלב מסוים, מר ווילר הנחה אותי ליצור קשר עם מנהל החשבונות של התובעת, מר דורון נכטיילר. לאחר חתימת הסכם NDA (הסכם לשמירת סודיות המידע) ביום 14/8/02 הוא הגיע אלי לפגישה והראה לי פעילות כללית. זה היה לפני שפורסמו נתוני דו"ח רווח והפסד של הרבעון השלישי של שנת 2002 (להלן: "Q3"). מצ"ב צילום הסכם NDA שקיבלתי וחתמתי ממר נכטיילר ב-15.8.02 ומכתב לוואי שקיבלתי ממר שלמה קרקו מנהל כספים של פלנוס מיום 25/9/02 אליו צירף מסמכים שונים שנוגעים לתובעת. 15. מהנתונים שהציג בפני מר נכטיילר, התחוור לי שפעילות התובעת בעייתית, וכי מכירותיה נמוכות והיא מפסידה. 16. נציגי התובעת ניסו לתרץ את הנתונים בכך שיש "פייפ ליין" (הזמנות פוטנציאליות בתהליך), אך כאמור לעיל, המספרים היו בעיתיים מכיוון שהמכירות היו נמוכות וההפסדים משמעותיים. 17. ניסיתי לבדוק את המשמעות של איחוד פעילות בין התובעת לבין הנתבעת והנתונים לא היו מעודדים. 18. זכור לי שבעקבות בדיקותי הכנתי מסמך שבו הצבעתי על הבעיתיות של העיסקה המוצעת מבחינה פיננסית. .... 23. כמו כן, זכור לי שבישיבות פנימיות חזרתי על התרשמותי המקצועית לפיה המספרים שהוצגו בפני לא נראים לי וכי המחיר שדורשת התובעת, או מי מטעמה, אינו ריאלי. 24. נוסף לאמור לעיל, זכור לי כי למרות פניות חוזרות ונשנות אל מר נכטיילר לקבל את נתוני Q3, אלה לא הומצאו. בשלב מסוים אף כתבתי לו בדואר מקוון בטון ביקורתי "מה אתם, סיסקו, ג'נרל מוטורוס, (שמות של חברות ענק) שאינך מסוגל לספק לי את Q3 במועד?". 25. באיחור רב מאוד, בשבוע הראשון של נובמבר 2002, הועברו אלי לבסוף נתוני Q3, מהם עלה שמכירות התובעת ירדו מכמה מאות אלפי דולר ברבעונים קודמים אל סכום בש"ח בשווי של כ-83,000 $ ברבעון השלישי של 2002. מצב מסמכים גולמיים של דו"ח רווח והפסד ומאזן בוחן של Q3. 26. נפגשתי עם מר וויילר והצגתי בפניו את נתוני Q3 ומר ווילר שלח אל מר וייס את מכתבו מיום 7/11/05 לפיו יש צורך לקשור בין התמורה לבין הביצועים". בעדותו בביהמ"ש חזר צביקה הלפרין על הדברים (עמ' 29, 28, לפרוט' הדיון מיום 9/12/09. מוסיף אמיר גורן: "7. לאורך תקופה של מספר שבועות המתנו לקבלת התוצאות הכספיות של הרבעון. הייתה לכך חשיבות מאחר ותרחישי "היום שאחרי" היו מבוססים במידה רבה על תחזיות מכירות שניתנו על ידי התובעת. 8. למרות שהרבעון השלישי הסתיים בסוף ספטמבר 2002, היה קושי רב לקבל את התוצאות הכספיות של הרבעון השלישי וכשלבסוף, התוצאות התקבלו בשבוע הראשון של נובמבר התברר כי הן גרועות ורחוקות מאוד מהתחזיות. בעקבות זאת נתקיימה ישיבה עם מר ויילר ומר צביקה הלפרין, סמנכ"ל הכספים באותה עת, ובה החלטנו לא לממש את האופציה ואני הודעתי על כך למר וייס בפקס שאינו נמצא כיום ברשות הנתבעת. ובעדותו בביהמ"ש: "... אחרי שעשינו את כל הדיו דיליג'נס אני כצ'מפיון של העיסקה כבן אדם שניסה לקדם את העיסקה הצגתי את מסקנות הצוותים שעבדו על הדיו דיליג'נס והתוצאות לא היו כל כך טובות, זה היה רחוק מקונצנזוס לכיוון שלי יותר קרוב לקונצנזוס לצד הנגדי שבעצם נגד העיסקה. הייתה התנגדות מהצד של הפיתוח שבדקו את הקוד ואמרו שזה יהיה מאוד מסובך לתחזק את זה, הייתה התנגדות מהצד של המכירות. ..... ואז בעצם עדכנתי גם את מוטי וגם את סולי והם לחצו עלי להמשיך לקדם את זה, זאת אומרת לא להרוג את העיסקה, לא להגיד לא מוחלט אלא לנסות להמשיך לדחוף את זה פנימית ואני אכן המשכתי לנסות לדחוף את זה פנימית, ומה שהוחלט זה לחכות לתוצאות הכספיות כי חלק מדיו דילינג'נס עסק בעצם במה יהיו ההכנסות המאוחדות של החברה הממוזגת. והתחזיות האלה בעצם היו מבוססות על התחזיות שקיבלנו מויסופט לגבי איך הם רואים את התחזית מכירות שלהם, ורצינו לראות מה יהיה בפועל, בסוף הרבעון איך עומד הרבעון במציאות למרות התחזיות ורק במה שאני כותב פה בסעיף 7, שמספר שבועות לקח עד שקיבלנו את החומר מתי שהוא אחרי סוף הרבעון השלישי או משהו כזה, ואז בעצם קיבלנו תוצאות והתברר שיש פער מאוד משמעותי כמעט לא היו מכירות לויסופט, זאת אומרת מול תחזיות של לא זוכר כמה, מיליונים או משהו כזה בעצם היה קרוב מאוד לאפס, ואז ברגע שקיבלנו את זה בעצם הייתה החלטה להשיב בשלילה ומיד אחרי שלחתי פקס למוטי וייס שאומר שאנחנו החלטנו לא לממש את האופציה ומבחינתי לפחות בזה הסתיים המשא ומתן, בזה זה נגמר. ... אני מניח לצורך משא ומתן אתה לא רוצה להצטייר חלש אל מול הרכוש, לנו הציגו תמונה הרבה יותר ורודה. ...... אז אני אומר בסביבות באמת נובמבר איפשהו בנובמבר קיבלנו את התוצאות הכספיות של ויסופט ובאותו יום שקיבלנו אותם ראינו שאין קשר בין ההכנסות שהיו שם להכנסות שבתחזיות, ישבנו בחדר צביקה טומי ואני והחלטנו שלא מממשים את האופציה... והוצאתי על זה פקס למוטי". (עמ' 38-39 לפרוט' מיום 9/12/09). ראה גם דבריו בנדון של טומי ויילר בעמ' 41, 49, 60, 65 לפרוטוקול. זאת ואף זאת; בעדותו מספר אמיר גורן: "התמונה שלנו ציירו כל הזמן, זאת אומרת היה ברור שהחברה הזאת תלויה במשקיעים שלה והתמונה שציירו לנו שהם מזרימים כסף. זאת אומרת, בפגישות איתם הם אמרו אנחנו נעשה סיבוב פנימי בינינו". (עמ' 37 לפרוט'). מהפרוטוקולים של ישיבת מועצת המנהלים עולה כי אכן התקבלה החלטה על הזרמת השקעה על ידי בעלי המניות, שאחרת לא יהיה מנוס מאשר לסגור את החברה. בפרוטוקול הישיבה מיום 19/8/2002 מוקדש סעיף שלם ל"הזרמת השקעה על-ידי בעלי המניות הקיימים" על פי החלוקה הבאה: "3. הזרמת השקעה על-ידי בעלי המניות הקיימים .... ד. חלוקת ההשקעה תהיה כמפורט: באלפי $: אסנד וונצ'רס - 1,150 פורמולה וונצ'רס - 450 פלנוס טכנולוגיות - 300 סה"כ - 1,900 .... על שלושת בעלי המניות כמפורט להודיע על החלטתם להשקיע את הסכומים שלעיל לא יאוחר מיום ה' 22/8/2002 בשעה 17.00. במידה ועד המועד המפורט לא תתקבל החלטה או לחילופין תתקבל החלטה שלא לבצע את ההשקעה כאמור תיסגר החברה. מועצת המנהלים תקבל חוות דעת מעו"ד לעניין תהליך סגירת החברה וכינוס הנכסים האמור". (ההדגשה שלי - י.פ). ביום 20/8/2002; ובהתאם להחלטה שהתקבלה, פנתה פלנוס ל"חברי ועדת ההשקעות קרן פלנוס" ב"בקשה להשקעה נוספת בחברת ויסופט בע"מ" (נ/1). דא עקא, שלא עלה בידי ויסופט לגייס את ההון הדרוש בשל סירובם של בעלי השליטה - אסנד, פורמולה ופלנוס - להשקיע כספים נוספים בויסופט. מספר מר בצלאל הרשקורן, מי שהיה מנכ"ל ויסופט: "11. למיטב זכרוני, בחודש ספטמבר 2002 היה ברור לי שהמו"מ עם הנתבעת לא צלח ולכן הוחלט לעשות סיבוב גיוס הון פנימי של סכום בש"ח בשווי 1.8 מיליון דולר. 12. התובעת הכינה את הניירת הדרושה לצורך החתמת בעלי מניות נוספים כגון אלרון וישפאר על הסכמתם לגיוס ההון הנוסף. 13. לאחר שהחתמנו את כל בעלי המניות, נקבעה ישיבת מועצת מנהלים במשרדה של גב' לב בקרן אסנט לצורך אישור ההליך. 14. למיטב זכרוני בישיבה, שהתקיימה ביום 1/11/02, נכחו גב' לב, מר בייליס, מר וייס, היועמ"ש של התובעת וחשב התובעת מר דורון נכטיילר. 15. גב' לב הודיעה בישיבה כי בתנאים הנוכחיים קרן אסנט לא תשקיע בתובעת כספים נוספים ובאותו רגע היה ברור לנוכחים שהתובעת סיימה את פעילותה". בעדותו מספר שי בייליס: "הייתה התרוצצות של בעלי המניות השונים ולמיטב זכרוני אנחנו היינו מוכנים להשקיע בכסף כפורמולה ובנקודה מסויימת... אסנד הודיעה לנו שהיא את חלקה לא תשקיע ופורמולה בכוחות עצמה לא הייתה מסוגלת להחזיק את החברה בחיים" (עמ' 20 לפרוט' מיום 1/4/09). בעדותו אומר מוטי וייס: "... עד כמה שזכור לי חב' ההשקעות של פלנוס אישרה את חלקה בהשקעה, היא לא יכולה לבצע את זה לבד אם האחרים לא משקיעים. ... ... בשלב מסויים אסנט הודיעה שלא יכולה להשקיע יותר". (עמ' 41, 39 לפרוט' מיום 1/4/09). האמור מצא את ביטויו בישיבת ההנהלה ביום 4/11/2002: כשלון סיבוב F נמסר דיווח למועצת המנהלים כי סיבוב ההשקעה במניות F של החברה לא יבוצע כפי שתוכנן. באסיפת בעלי המניות האחרונה שנתכנסה לצורך סגירת הסיבוב שבנדון הודיעה קרן אסנד, למרות הצהרותיה הקודמות, כי החליטה שלא לבצע את חלקה בהשקעה שלעיל, היות וקרן אסנד הייתה המשקיע העיקרי בסיבוב זה בוטל הסיבוב וכסף נוסף לא הוזרם לחברה. מצב החברה מר הרשקוביץ סקר את מצבה העסקי והפיננסי של החברה והודיע כי עם ביטול סיבוב ההשקעה שלעיל הפכה החברה חדלת פירעון ומעבר לשכר עובדים עבור חודש אוקטובר אין באפשרותה לבצע כל תשלום נוסף כיוון שאין לה כל מקורות כספיים נוספים. לדברי מר הרשקוביץ אין באפשרות החברה בשלב זה לבצע פעולות כלשהן אלא אם יוזרם לה כסף נוסף על-ידי בעלי המניות או על-ידי צד שלישי. כמו כן דיווח מר הרשקוביץ למועצת המנהלים על הניסיונות למכירת נכסי החברה בניסיון להצילה. בדיון שנערך עלו השיקולים הבאים: הצעת אופטיבייס הנה ההצעה היחידה שנתקבלה בחודשים האחרונים והנה היחידה העומדת על הפרק. עקב החלטת קרן אסנד שלא להשקיע בסיבוב F נקלעה החברה למצב של חדלות פירעון. קבלת ההצעה של אופטיבייס הנה הדרך היחידה האפשרית בשלב זה לנסות ולהציל את החברה ולאפשר תשלום חובותיה. הוחלט לאשר את ההצעה שהוצעה על-ידי אופטיבייס ולהמשיך במגעים עם אופטיבייס במטרה לבצע את העסקה שלעיל. מוטי וייס יו"ר" נוכח מצבה העגום של ויסופט, שהגיע לכדי חדלות פרעון; ולאור תוצאות בדיקת הנאותות, עת התגלה לאופטיבייס כי מצבה הכספי והעסקי של ויסופט שונה באופן מהותי מזה שהוצג לאופטיבייס על-ידי ויסופט; רשאית הייתה אופטיבייס להגיש הצעה חדשה, התואמת את מצבה הכלכלי של ויסופט. ביום 7/11/02 שלח טומי ווילר לויסופט - למוטי וייס - הצעה מטעם אופטיבייס, ובה התנאים בה תהיה נכונה אופטיבייס לרכוש את ויסופט. בהצעה זו נאמר: "Motti welss, To follow up on our various sidcussions regarding an agreement between Optibase ltd. And the shareholders of Vsoft, we would like to make the following proposal for all the tanglble and intangible assets of Vsoft (incl. ip). 1. 125,000 $ to be used as part of an orderly llquidation of the company, that will be paid after the signing of the full agreement between Vsoft and Optibase. 2. Up to 500,000 Optibase shares with a put of 4 $ exercisable after 4 years. 3. The amount of shares shall be the equlvalent of our sales of Vsoft products in 2003, divided by 4, however not more than 500,000 shares. 4. If the average stock price is higher than 4 $ for a minimum of 1 month, you will have to choose between keeping the stock, and putting them back to us. The slight changes were introduced due to the unstable legal situation of the company and due to the very disappointing results of Q3, 2002. On the other hand' the offer gives you full flexibility to deal with your creditors anyway you want. The offer is as always contingent of board approval. Looking forward to a speedy conclusion of the negotiations. Best regards, Tom Wyler". הצעה זו, דומה בעיקריה להצעה האחרונה שהייתה קיימת. התוספת היא בהתנאת התשלום עבור המניות בהיקף המכירות של מוצרי ויסופט על ידי אופטיבייס. מדובר בתנאי שאופטיבייס בהחלט הייתה רשאית להתנותו, נוכח בדיקת הנאותות שהראתה שיש פער גדול בין פוטנציאל המכירות של מוצרי ויסופט אותם היא הציגה בפני אופטיבייס, ובין המציאות. הצעה זו נדחתה באופן מיידי על ידי מוטי וייס במכתבו מיום 8/11/2002; בו הוא גם מוסיף: "Next week I'll put the company in a legal liquidation process". בסעיף 40 לתצהירו מסביר מוטי וייס, כי הוא לא יכול היה להסכים שהתשלום עבור 500,000 מניות יהיה כפוף להיקף המכירות של אופטיבייס את מוצרי ויסופט. ללמדך, שבסופו של יום, ויסופט היא זו שפרשה מהמו"מ. אני דוחה את הטענה שהתגבש הסכם בין הצדדים. בכל המסמכים שהועברו בין הצדדים נאמר במפורש שמדובר בהצעות הדדיות או באופציות הכפופות להודעות קיבול בלתי מסוייגות לאחר ביצוע בדיקת נאותות, כפוף לאישור הדירקטוריון. אומר טומי ויילר: "לא היו שום טיוטות, לא הגענו לזה. הכל פנטזיות". (עמ' 62 לפרוטוקול מיום 9/12/09). "... שום דבר לא הגיע לבורד בגלל שזה אף פעם לא היה מצב שאנחנו היינו יכולים להציג את זה לבורד, אני אפילו לא יודע אם אמרנו לבורד שאנחנו מנהלים שיחות עם ויסופט, אבל בגלל שזה חברה ציבורית וכולם יודעים את זה איך חברה ציבורית עובדת גם מהצד השני, היה ברור שצריך להציג את זה לבורד ולקבל אישור. גם אם אני מנכ"ל אני לא יכול להחליט על רכישה בלי לקבל אישור בורד, שכל הבורד משתתפים וזה נכנס לפרוטוקול ואז עושים את העיסקה. העורכי דין שלנו גם עוד לא נכנסו לתמונה בגלל שזה עוד לא הגיע לשלב הזה בכלל שעורכי הדין של החברה, ויש לנו עו"ד על ריטיינר והם עובדים בשבילנו על כל מיני עסקאות כל הזמן ואנחנו עוד לא הצגנו להם זה בגלל שעוד לא הגענו למצב של הבנה על העיסקה עם הצד השני בגלל שזה כל פעם זה היה כזה Moving target כל הזמן זה זז לכיוון אחר. כ.ה. פרגו: האם הבנתי מדבריך שעוד לא היה משהו שניתן היה להציג אותו בפני הבורד. ת. נכון. עוד לא הגיע לזה". (עמ' 55). לתצהירו צירף מר וייס טיוטת הסכם שנערכה על-ידי עורך דין אברהם הנושאת את התאריך 7/11/2002, אולם ברי לי כי מדובר, לכל היותר, בהצעה נוספת אותה רצתה ויסופט להביא בפני אופטיבייס; הצעה שאפילו אצל ויסופט עדיין לא הייתה מגובשת. עיון בטיוטת הצעה זו מלמד כי רצופה בהערות שנכתבו בכתב יד על-ידי מי מאנשי ויסופט. אין חולק שהצעה זו, כלל לא נשלחה לאופטיבייס. בתצהירו אומר טומי ויילר: "44... אני ראיתי את הטיוטא לראשונה כשקיבלתי את כתב התביעה". דברים דומים אומר אמיר גורן בסעיף 10 לתצהירו: "10. מעולם לא קיבלתי את הטיוטא של ההסכם בין התובעת לבין הנתבעת, ת/8 לתצהירו של מר וייס ולמעשה הפעם הראשונה בה עיינתי בו היה כאשר הוא הועבר אליי על-ידי ב"כ הנתבעת עובר לחתימתי על תצהיר זה". ואכן, במכתבו מיום 8/11/2002 כותב מוטי וייס: "Any way I will not send to you agreement draft because i understand is not relevant anymore". אני דוחה את הטענה שניהול המו"מ על-ידי אופטיבייס, היה שלא בתום לב. נהפוך הוא; דווקא התנהלותה של ויסופט והתנהלות בעלי השליטה בה במהלך המו"מ, לא איפשרו את השתכללותו של המו"מ להסכם. הייתה זו ויסופט אשר לא העבירה במועד את מסמכי הרבעון השלישי (Q3) כדי שניתן יהיה לסיים את בדיקת הנאותות. הייתה זו אופטיבייס אשר האיצה בויסופט להמציא לה את המסמכים. משהועברו מסמכים אלו, התברר, הפער הגדול בין מצבה כפי שהוצג בפני אופטיבייס ובין המציאות. ניגוד האינטרסים, בין בעלי השליטה ואי נכונותם להזרים הון נוסף לויסופט, מנעו או למצער הקשו על האפשרות לגבש הסכם אשר ירצה את כל בעלי השליטה; ובעיקר את פלנוס, שמנהלה מר מוטי וייס ניהל את המו"מ עם אופטיבייס בשני "כובעים": כיו"ר מועצת המנהלים של ויסופט וכמנהל פלנוס הדואג לאינטרסים של פלנוס. מנגד, הוכח לי, שאופטיבייס, לאורך כל הדרך נהגה באחריות, בתום לב ורצון כן ואמיתי לרכוש את ויסופט. לצורך כך היא השקיעה זמן וכסף לבדיקת הנאותות על-ידי צוות בכיר אותו העמידה למטרה זו. הייתה זו אופטיבייס ולא בעלי מניות השליטה בויסופט, אשר נחלצה לעזרת ויסופט, והזרימה לה מזומנים לקופתה, כדי שניתן יהיה לשלם לעובדים את משכורותיהם בעת שהתנהל המו"מ בין הצדדים. אופטיבייס נענתה לבקשה זו של ויסופט, על מנת שאם ישתכלל המו"מ לכדי הסכם, שלא תקבל לידה חברה ללא עובדים. בעדותו מספר צביקה הלפרין: "שמעתי את הבקשה שלהם להזרמה מיידית של כסף שבאה לידי ביטוי בהסכמה של אופטיבייס עד כמה שאני זוכר להזרים להם 125 אלף דולר כדי לאפשר להם באמת המשך פעילות, זה הראה רצון טוב של אופטיבייס להמשך הפעילות שלהם כחלק מההסכם". (עמ' 13 לפרוטוקול מיום 19/12/09). כך, בעדותו מסביר טומי ויילר: "ש. ה-125 אלף דולר על פי המכתב שלך לאיזו מטרה הם היו? ת. לפי הכוונה שלי זה היה המטרה שאנחנו, ניתן לנו זמן לבדוק את החברה, לעשות הסכם ובינתיים שזה יהיה הכסף הזה יכנס לחברה ולא למוכר שיהיה להם הכסף להחזיק את האנשים. אם נקבל את החברה בלי אנשים זה לא שווה בשבילנו". (עמ' 45 לפרוטוקול מיום 9/12/09). הייתה זו אופטיבייס אשר לכל אורך המו"מ חיפשה פתרונות אפשריים לסיים את המו"מ בהסכם, למרות מצבה הכלכלי הקשה של ויסופט ועל אף חילוקי הדעות וניגוד האינטרסים בין "בעלי השליטה" וציפיותיהם השונות, באשר לתמורה אותה הם יקבלו בעקבות הסכם שייחתם. הייתה זו ויסופט, שדחתה את הצעתה האחרונה של אופטיבייס - ת/9. בעדותו נשאל והשיב טומי ויילר: "עו"ד דניאל: ... קודם אמרת לי מר ווילר... שאם היו מקבלים את התנאים של ת/9 הייתה עיסקה? .... ת. ברור. .... אם הבורד היה מאשר". (עמ' 59 לפרוטוקול מיום 9/12/09). בעדותו נשאל והשיב צביקה הלפרין: "ש. אילו השינוי המוצע על-ידי מר ויילר בת/9 היה מתקבל על ידי ויסופט הייתה עסקה אני מבין. ת. כן. מותנה בדיון. ... מותנה בדיון מועצת המנהלים...". אני דוחה את הטענה שמהלכיה של אופטיבייס נועדו להביא את ויסופט לידי פירוק כדי לרכוש אותה במחיר זול. אין ממש בנטען. ויסופט עצמה, בדרך התנהלותה והתנהלות בעלי השליטה בה גרמה לכך. הוכח לי שדווקא אופטיבייס היא זו שנהגה באחריות ובתום לב לאורך כל המו"מ. דווקא ויסופט הייתה זו אשר סיימה את המו"מ שלא בעיתו. אין אני רוצה להעמיק בנושא השיחות אשר התקיימו עם המפרק שתוכנן שנוי במחלוקת, כך גם לא לויכוח בין הצדדים בנושא "קוד המקור" בעקבות הסכם ה- OEM. בתצהירו כותב אמיר גורן: "11. לאחר שפיטרה התובעת את העובדים (כפי שנודע לי ממר צולי הרשקורן) ניסו מר וייס ולאחר מכן המפרק לעניין אותנו ברכישת הנכסים מספר פעמים. דעתי הייתה שללא כוח האדם המיומן נכסי התובעת אינם בעלי תועלת לנתבעת. בכל הפעמים השבנו בשלילה על הסף והדברים לא הגיעו לידי משא ומתן". בעדותו בביהמ"ש חזר על הדברים (עמ' 29 לפרוטוקול מיום 9/12/09). בתצהירו כותב צביקה הלפרין: "28. קראתי את דברי הפרק לפיו השהנו כביכול המו"מ לצורך גרימת קריסתה של התובעת. אני דוחה טענה זו מכל וכל. אין זו דרכי המקצועית ולא כך נהגתי. 29. רכישת חברה בקריסה ושמוצריה אינם באיכות מתאימה עשויה לפגוע במוניטין של הרוכשת ובעיקר במכירת מוצריה עקב זיהוי מוצרי הרוכשת עם קריסת הנרכשת. מכאן שבניגוד לתזה שמעלה המפרק, גרימת קריסתה כביכול של התובעת לא שרתה את הנתבעת, אלא להפך. 30. בניגוד לרושם שמנסה המפרק ליצור הוא זה שזימן אותי ואת מר אמיר גורן להפגש עימו והוא זה שניסה לשכנע אותנו לחדש המו"מ לרכישת התובעת. 31. מרגע שהתובעת קרסה ברור שמחירה של התובעת פחת באופן משמעותי עקב עזיבת עובדים ואובדן תשתית ובמיוחד עקב הסכנה שצוינה לעיל לפיה יגרם נזק תדמיתי קשה לנתבעת עקב זיהויה עם התובעת. 32. זו הסיבה שדחינו הצעת המפרק לנהל מו"מ שמתייחס לסדר גודל במספרים שהוזכרו במו"מ שהופסק קודם לכן וכל ניסיון לקשור בן עמדתי העניינית והמקצועית לבין קנוניות פרי דמיונו של המפרק, חסר שחר. 33. המפרק השמיט מכתב התביעה מכתבי אליו בו הודעתי לו באופן באופן מסודר על דחיית הצעתו למכור לנתבעת את התובעת. מצ"ב השדר ששלחתי אל המפרק ביום 19/12/02 בדואר מקוון". בעדותו בביהמ"ש חזר על הדברים (עמ' 27, 28 לפרוטוקול). מהימנים עלי הדברים שנאמרו על ידי אמיר גורן וצביקה הלפרין המתיישבים עם כל שנאמר לעיל. הא ראיה, שאופטיבייס לא רכשה את ויסופט וגם לא הוצג בפני מו"מ, או תכתובת על מו"מ שהתנהל עמה לאחר הפירוק של ויסופט. אני דוחה את הטענה כי אופטיבייס גרמה לקריסתה של ויסופט. אין ממש בנטען. ויסופט בעצמה בדרך התנהלותה, והתנהלות בעלי השליטה בה, הביאה לכדי כך שהגיעה לחדלות פרעון ופירוק. בעדותו מתאר הרשקורן בצלאל את מצב החברה: "ת. היה חוב של חברת ויסופט לפלנוס כנגד, הלוואה. וכשהתמניתי לתפקיד, חלק מהמצג שקיבלתי מהמשקיעים של החברה היה שבחברה יהיה סכום כסף מסויים על מנת לתפעל אותה. חלק מהסכום הזה היה אמור להיות מיליון או מיליון מאה דולר שחברת פורמולה הייתה צריכה להשקיע. חברת פורמולה הפכה את ההתחייבות להשקעה לערבות צד שלישי. עקב כך נוצר לחברה מבנה הון שלא איפשר לה, אי אפשר היה לגייס כסף". (עמ' 17 לפרוטוקול מיום 12/1/2010). ....... "... אני זוכר שהייתה בעיה כי ויסופט זה חברה שצברה הפסד של עשרים ומשהו מליון דולר למיטב זכרוני". "היו לה חובות של עשרים ואחת מליון דולר. היו לה לקוחות לא מרוצים, היה לה מוצר לא סגור. זה מה שהיה כשאני נכנעתי". ....... אני אחרי בערך, די בהתחלה אחרי שהצטרפתי כשהתברר שפורמולה את ההתחייבות להשקעה הולכת להפוך לערבות צד שלישי. ...... אני הצעתי להם בכלל לסגור את החברה. כי אמרתי שהם הולכים לעשות לה מבנה הון שאי אפשר יהיה לגייס לו כסף. כ.ה. פרגו: יפה. ואז מה הייתה ההמלצה שלך? מר ב. הרשקורן: לא, אז זאת הייתה המלצה. החליטו בכל זאת להמשיך במסלול הזה וכן לקבל את זה כערבות צד שלישי ולא כהשקעה. .... ואז אמרתי - אם זה המצב אני מפסיק, את הניסיונות לגייס כסף לחברה כי עד אז הסתובבנו וניסינו לגייס משקיעים. ואמרתי שהדבר היחידי שאני אורה לחברה זה לנסות לעשות לה או מכירה או מיזוג לגוף שהוא בתחום. כ.ה. פרגו: ואז אתה ניסית, יפה, ואז אתה ניסית למכור את החברה, למכור." (עמ' 69). ....... "אני אומר, לטעמי, מצבה של ויסופט ביום שניסינו למכור אותה לאופטיבייס היה יותר טוב ממצבה כשאני קיבלתי אותה כחברה. המצב של קופת המזומנים שלה היה בעייתי. ....... כ.ה. פרגו: או. קיי. או. קיי. כלומר, ה- due - diligence שעשתה אופטיבייס בתקופה הזאת מבחינת הניירות, מבחינת הניירת הראתה, הראתה שויסופט הולכת לדרך המלך לכאורה. מר ב. הרשקורן: לדעתי כן. רק מתעלמים מדבר אחד. כ.ה. פרגו: מה זה? מר ב. הרשקורן: מתעלמים מדבר אחד. כ.ה. פרגו: כן. מר ב. הרשקורן: שויסופט קיבלה הצעה מאופטיבייס לרכישה וה- board של ויסופט דחה אותה". (עמ' 73). מעדותו של מר הרשקורן למדתי כי הצעתה של אופטיבייס נדחתה על ידי הבורד, למרות היותה הצעה הוגנת, עקב המחלוקות שהתגלעו בין "בעלי השליטה" בדבר כדאיות העיסקה לכל אחד מהם. כדבריו: "הבעלות אז התחלקה בין שלושה גופים.... פלנוס שהיתה שם עם הלוואה ומתוקף ההלוואה החזיקה את i.p של החברה, בלעדיה לא הייתה יכולה להתבצע עסקה. היא הייתה המנוע העיקרי. .... הייתה שם חברת פורמולה שהיתה משקיעה קרן הון סיכון והיתה ... אסנט. .... היעוד הרבה בעלי מניות אחרים שהיינו צריכים לנקות אותם... עכשיו העסקה שהציעה אופטיבייס לטעמי ולטעם פלנוס הייתה עסקה הוגנת. או. קיי? לצערי ליאורה ושי בייליס התנגדו לעסקה...". ..... ואז למעשה מוטי לא הצליח לקבל את אישור ה- board לעסקה הזאת. ואז הלכנו לעשות גיוס פנימי וזה מה שאני כנראה, למיטב זיכרוני מדובר על ספטמבר. בספטמבר הבנתי שלא, היות והייתה דחייה של ה- board של העסקה הזאת, אז צריך לגייס כסף לחברה. ופה נולד הסיבוב של 1.8 מיליון דולר. כ.ה. פרגו: כלומר, לטעמך מי שדחה, מי שדחה את ההצעה זה היה, הייתה חברת ויסופט. מר ב. הרשקורן: נכון. באותו מועד. כ.ה. פרגו: הבנתי. כלומר, לטעמך אופטיבייס בכלל לא חזרה בה מההצעה. מי שאמר ההצעה לא מקובלת היא ויסופט. מר ב. הרשקורן: כן. את אותה הצעה ספציפית שאני מדבר עליה שבה הייתי נוכח". (עמ' 78-76). למדך שכבר בשלב הזה, אלמלא דחתה ויסופט את הצעת אופטיבייס ניתן היה לקיים את העסקה, ואולי להציל את ויסופט. ממועד זה, ונוכח דחיית הצעת אובטיבייס על ידי ויסופט, היה ברור שעל מנת להציל את ויסופט יש לגייס הון מבעלי השליטה, במקביל להמשך המו"מ עם אופטיבייס. גיוס ההון שנכשל, הביא עמו לקריסתה של החברה. בעדותו מוסיף בצלאל הרשקורן: "ליאורה לב מאסנט הודיעה שהיא לא תשקיע בתנאים האלה. ואז נעצרה החברה". (עמ' 43). "אני ציינתי בדיוק את הסיבה למה החברה נסגרה. החברה נסגרה כי השותפים, במעמד החתימה על הסכם השקעה נוסף פוצצו את העסק... לא קשור לאופטיבייס, הכסף... כסף יש לו תכונה הוא נגמר בלי קשר לאף אחד". (עמ' 86, ההדגשה שלי - י.פ). ומוסיף: "אם היה מתבצע הגיוס של הכסף 1.8 מליון דולר, אז אני מאמין שהיה בכוחי להציל את החברה... סביר להניח שהחברה הייתה ממשיכה הטכנולוגיה או המוצר היו ממשיכים להתקיים, אני מקווה". (עמ' 67). אני דוחה כל ניסיון להטיל דופי בעדותו של מר הרשקורן, משום שכיום הוא מועסק על-ידי טומי ויילר. ברי לי, וכך התרשמתי, שמר הרשקורן הביא בפני ביהמ"ש את התרחשות האירועים כהוויתם. עדותו אף נתמכת במסמכים - פרוטוקולים של ישיבות הנהלת ויסופט - ראיות ועדויות נוספות. בעדותו אומר מר בייליס: "מצבה של החברה באותה עת היה לא טוב. בעלי המניות לא הצליחו להגיע להסכמה על הזרמת כסף נוסף לחברה. החברה הייתה מפסידה עדיין. היה ברור שקיומה הוא במצב קשה". (עמ' 16 לפרוטקול מיום 1/4/09). ...... "ת. הייתה התרוצצות בין בעלי המניות השונים ולמיטב זכרוני אנחנו היינו מוכנים להשקיע בכסף כפורמולה ובנקודה מסויימת ואני לא זוכר מתי זה היה, אסנד הודיעה לנו שהיא את חלקה לא תשקיע ופורמולה בכוחות עצמה לא מסוגלת להחזיק את החברה בחיים. ש. אתם נפגשים שוב ביום 19.8 וקובעים שעד יום 22.8 תהיה תשובה עם בעלי המניות משקיעים או לא. ת. נכון. ש. תאשר לי שישיבת מועצת המנהלים הבאה היא ביום 4.11. ת. אני לא יודע אם לא היה משהו בדרך. ש. אז גב' לב, נציגת אסנד, אומרת שהיא לא משקיעה. ת. נכון. ש. בעצם החלטת אסנד גרמה לקריסת החברה. מה דעתך? ת. אם אנחנו מתעלמים מההצעה של הנתבעת, לו הצעתה לא קיימת, כי אז אתה צודק. לו הצעתה קיימת, אז גם אם אסנד לא שמה את הכסף והעסקה עם הנתבעת הייתה מתקיימת לא היה צריך את הסיבוב של גיוס ההון. אם העסקה עם הנתבעת לא מתקיימת אז נכון מה שאתה אומר שהימנעותה של אסנד מלהשקיע בחברה גרמה להתמוטטות החברה, כמו שקרה בפועל". (עמ' 20 לפרוטוקול). "ש. אז אולי אתם לא הייתם צריכים למשוך רגליים מיוני ועד נובמבר עם ישיבות של האם נשקיע או לא נשקיע ואתם בעצמם גרמתם למצב שהגעתם בשניה האחרונה לקונה מסויים ועכשיו אתם מטילים את כל האחריות עליו. ת. אני יכול להצביע על הרבה שגיאות שעשינו"? (עמ' 22 לפרוטוקול). בעדותו אומר מר וייס: "החברה קרסה משתי סיבות: האחת, שלא היה יותר כסף, ובעלי המניות סירבו להמשיך להזרים כסף, והשנייה, בגלל שהרבה זמן של חודשים לא חיפשנו מקור אחר של כסף. נתתי הנחיה שהיות ויש לנו בלעדיות לא נחפש קונה ולא משקיע, כי יש בלעדיות". אני דוחה את הנימוק השני אותו מעלה מר וייס. לא הבלעדיות היא זו שמוטטה את ויסופט אלא התנהלותה כמתואר לעיל. דווקא אופטיבייס היא זו שנתנה לויסופט פרק זמן נוסף לתפקוד, עת במהלך המו"מ הזרימה 125 אלף דולר לקופתה על-מנת לשלם את משכורות העובדים. לויסופט לא היה כסף אפילו לכך. הייתה זו ויסופט אשר דחתה לבסוף את הצעתה של אופטיבייס, אשר ייתכן והייתה מצילה את ויסופט. זאת ועוד; מפרוטוקול הדיון של מועצת המנהלים מיום 4/11/2002 למדתי, כי ויסופט לא שמרה על הבלעדיות שנתנה לאופטיבייס; וכי במקביל למו"מ שניהלה עמה, היא ניהלה מו"מ עם גורמים נוספים. בפרוטוקול ישיבת ההנהלה נאמר: "כמו כן דיווח מר הרשקוביץ למועצת המנהלים על הניסיונות למכירת נכסי החברה בניסיון להצילה. 1. חברת נייס - נייס נמצאת בזמן זה בשלבי תכנון אסטרטגי והחלטה עקרונית בנושא ויסופט יכולה להתקבל בנייס לכל המוקדם בעוד כחודש מהיום. 2. חברת נס טכנולוגיות - המגע עם נס נמצא בשלבי שיחות ראשוניות בלבד, הסבירות לביצוע עסקה בין ויסופט לנס נמוכה מאוד. 3. חברת קומברס - החטיבה הרלוונטית בקומברס טרם החלה בביצוע הערכה של טכנולוגיית ויסופט, אין כרגע סבירות לעסקה בין החברות בטווח הנראה לעין. 4. חברת אופטיבייס - התקבלה הצעה בע"פ לרכישת הטכנולוגיה של ויסופט, מר הרשקוביץ הדגיש כי זו ההצעה היחידה הניתנת לביצוע במהלך השבועות הקרובים". ללמדך, דבר מה נוסף על העדר תום הלב מצד ויסופט, בעת ניהול המו"מ עם אופטיבייס. 3. סוף דבר אני דוחה את התביעה. אני מחייב את התובעת חברת ויסופט (בפירוק) בע"מ לשלם לנתבעת חברת אופטיבייס בע"מ את הוצאותיה, לרבות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 150,000 ש"ח. הסתמכותשאלות משפטיותפיצויים