סעיף 40 לחוק המקרקעין מתייחס לפירוק שיתוף בדרך של מכירה וקובע: (א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון. (ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין. הפעלת סמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין להורות על מכירת המקרקעין בדרך שאיננה דרך המלך, דהיינו שלא במכירה פומבית כהוראת הרישא, חזרה ועלתה בפסיקה. בע"א 190/73 ראובן חזקיהו נ' יעקב שרף, פ"מ כח(2), 44, נידונה בערעור טענה כנגד הוראת בית המשפט למכור את המקרקעין שלא בדרך הקבועה בהוראות החוק, ובית המשפט שלערעור הכריע: "...משקבע השופט שהנכס אינו ניתן לחלוקה, ישמע תחילה טענות בעלי-הדין בדבר מה ומה היא הדרך הטובה ללכת בה לשם מכירתו; והיה אם לא יניחו דעת השופט שקיימת לכך דרך "יעילה וצודקת" יותר, ילך השופט בדרך שהותוותה לו על-ידי המחוקק, והיא דרך המכירה במתכונת הליכי הוצאה-לפועל. ודברים האלה אמורים מלכתחילה; אבל בדיעבד, לאחר שהשופט כבר הגיע לידי מסקנה שיש דרך "יעילה וצודקת" יותר לביצוע המכירה, וכבר ביצע את המכירה בדרך זו, שוב לא יחזיר בית-המשפט שלערעור את הגלגל אחורנית ויבטל את המכירה, אם לא שוכנע שהדרך בה הלך השופט לא היתה יעילה ולא היתה צודקת." הפסיקה אף נותנת דעתה להפעלת סמכותו של בית המשפט להורות על מכירה חלק מן הזכויות ולא כולן (ראו: ע"א 752/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131), באותם מקרים נקבע כי דרך הפירוק המבוקשת הינה גם יעילה וצודקת יותר. קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פירוק שיתוף במקרקעין על ידי מכירה / פירוק שיתוף בדרך של מכירה: 1. רקע 1.1 בפני תובענה שעניינה פירוק שיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 26 בגוש 6883 (להלן: "המקרקעין"), שהינם חלק ממתחם הידוע כאזור המכונה "הגוש הגדול". 1.2 התובעים, הנתבעים 1-11 ואחרים הינם הבעלים המשותפים במקרקעין. בהתאם לצו ביהמ"ש, הוקצה בהגרלה לצדדים להליך זה החלק המזרחי של המקרקעין, ולשאר הבעלים הרשומים שאינם צדדים להליך זה הוקצה חלקו המערבי. 1.3 בהסכם שיתוף שנחתם בין בעלי הדין (להלן: "ההסכם"), פורטו הדרכים לניצול זכויותיהם, ונקבע כי הצדדים יפעלו להקמת בניין על המקרקעין (להלן: "הפרויקט") וכי הנתבע 13 ישמש כעוה"ד של הפרוייקט (להלן: "עו"ד בן יעקב"). בהתאם נרשמה לטובתו הערה בלשכת רישום המקרקעין, לפיה לא ניתן לבצע עסקה או פעולה במקרקעין ללא הסכמתו. 1.4 בשנת 2003 הוגשה בקשה להיתר בניה, אך היתר כאמור לא התקבל ומשלא הצליחו הצדדים להגיע להסכמה לגבי המשך הפרוייקט, הוגשה התובענה דנן. 1.5 באוגוסט 2006, מכרו התובעים 2-3 את זכויותיהם במקרקעין לנתבע 12, מר אלישע נקר, קבלן במקצועו, שהתעניין בביצוע פרויקט הבניה במקרקעין (להלן: "נקר"). 2. טענות הצדדים בקליפת אגוז 2.1 התובעים טוענים כי היתר הבניה לא התקבל מאחר ולא כל הנתבעים הסכימו לשלם את חלקם באגרה בשל רצונם לערוך שינויים בתכנית הבניה, וכי המחלוקת בין הצדדים גורמת לנזקים של ממש שכן נבצר מהתובעים לממש זכויותיהם. לפיכך, ומאחר והמקרקעין אינם ניתנים לחלוקה בעין, עותרים התובעים להורות על פירוק שיתוף בהם בדרך של מכירתם. 2.2 הנתבעים טוענים כי קיימת מחלוקת בדבר הסיבות והגורמים לעיכוב במתן היתר הבניה, חרף זאת, הצהירו כי הינם מוכנים להמשיך בביצוע הפרוייקט בהתאם לתכנון הקיים. מכל מקום, לשיטתם הדרך הראויה לפירוק השיתוף הינה בדרך של מימוש הבנייה ופירוק השיתוף על ידי רישום של בית משותף, או לחלופין רכישת חלקם של התובעים אם אלו אינם מעוניינים לקיים הליך שיתוף. 3. הליכים מקדמיים בתיק ומינוי כונסי הנכסים 3.1 לאחר שהצדדים ניהלו משא ומתן ממושך ביניהם, התקיים בבית המשפט דיון ביום 10.4.07, במסגרתו ניתן תוקף של החלטה להסכמתם לפיה ימכרו זכויות הנתבעים 7, 8 ו-12 בסך 187,000$ ליחידה, לשאר הנתבעים, בכפוף לכך שתוך 30 יום ייחתם הסכם קומבינציה עם קבלן מבצע והסכמים נוספים בין הצדדים, שאם לא כן ימונה כונס נכסים למכירת הזכויות בדרך של התמחרות. 3.2 ביום 13.5.07, הודיעו הנתבעים כי הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה, ולפיכך הורתה כב' הש' ניב בהחלטת יום 17.5.07 על מינויים של עו"ד מוטי קניאל, ב"כ הנתבעים 1-10, ועו"ד בן יעקב, ככונסי נכסים משותפים (להלן: "הכונסים"), להציע הזכויות הנותרות למכירה בהתמחרות ולמוכרן למרבה במחיר (להלן: "החלטת המינוי המקורית"). 3.3 לבקשת חלק מהנתבעים בבש"א 165162/07, שעניינה בקשה לתיקון טעות סופר, תיקנה כב' הש' ניב ביום 11.7.07, את החלטת המינוי המקורית, באופן שנקבע כי הליכי הכינוס והמכירה יחולו על כלל המקרקעין (להלן: "ההחלטה המתוקנת"). 3.4 על ההחלטה המתוקנת הגישו חלק מהצדדים להליך בר"ע (להלן: "הבר"ע הראשונה"), בטענה כי אין המדובר בטעות סופר כלל. בהחלטת יום 22.2.09 מחק בית המשפט המחוזי את הבר"ע הראשונה. לפיכך עתרו חלק מהצדדים בבר"ע נוספת על החלטת המינוי המקורית עצמה (להלן: "הבר"ע השניה"), בה קבע בית המשפט המחוזי (כב' הש' ברוש) בפסק דין מיום 18.2.10, כי על הצדדים לפנות לבית משפט זה על מנת שיכריע כיצד יפורק השיתוף במקרקעין, תוך דיון בפרשנות החלטת המינוי והתייחסות לשינוי הנסיבות ככל שידרש. 3.5 יצויין כי בינתיים הודיעו הצדדים לבית המשפט כי למעט מר נקר, הגיעו כולם להסכמה עם הקבלן בדבר ביצוע הפרוייקט, במסגרתה אף נערך הסכם קומבינציה (להלן: "הסכם הקובמבינציה"), אלא שחרף עמדת כל בעלי הדין לקיימו, מתנגד כיום מר נקר לחתום על הסכם הקומבינציה ובכך מתעכב ביצוע הפרוייקט. 4. טענות הצדדים בסוגיית פירוק השיתוף 4.1 התובעת 1 4.1.1 בסיכומיה עותרת התובעת 1 להורות על מכירת זכויותיו של נקר בלבד, ולמנות את בא כוחה, עו"ד טל שחר, ככונס נכסים לצורך זאת. 4.1.2 לשיטתה, בחלוף שנים רבות של עינוי דין והעדר הסכמה בין הצדדים, יש להורות כי הצדדים שטרם התקשרו עם הקבלן בהסכם הקומבינציה ימכרו את זכויותיהם כאמור בהחלטת המינוי, שכן לעת הזאת הגיעו כל הצדדים להסכמה לפיה תימשך הבניה בפרויקט, למעט נקר שהתנגד לחתום על הסכם הקומבינציה עם הקבלן. 4.1.3 מכירת כלל הזכויות במקרקעין תגרום לכלל הבעלים הפסד כספי ניכר כתוצאה מחיובם במיסוי יתר בשל המכירה, בנוסף לנזק שנגרם כתוצאה משנים של חוסר מעש, הוצאות תכנון וריביות בגין הלוואות שירדו לטימיון, והכל בשל עמדתו של נקר, המתנגד היחיד המונע את הבניה. לעומת זאת, מכירת זכויותיו של נקר בלבד תאפשר לצמצם את הנזק למינימום ותחסוך עלויות נוספות. 4.1.4 החלטת המינוי המקורית ניתנה בשל העדר הסכמה בין התובעים לנתבעים, ומאז אמנם השתנו נסיבות בדרך של מכירת זכויות התובעים 2-3 לנקר, אולם אותה החלטה נותרה רלוונטית באשר נקר, כמי שנכס בנעליהם של הבעלים הקודמים, מתנגד אף הוא לביצוע הבניה. 4.1.5 סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: "חוק המקרקעין"), אמנם קובע כי פירוק שיתוף במקרקעין יעשה בדרך של מכירתם וחלוקת הפידיון, אולם סיפת הסעיף מאפשרת לבית המשפט שיקול דעת לסטות מאותה דרך ולבצע את המכירה בדרך אחרת שתראה לו יעילה וצודקת, מה גם שבין הצדדים קיים הסכם שיתוף באמצעותו ממילא ניתן לכפות על המתנגד לבנייה למכור את זכויותיו. 4.1.6 כמו כן, טוענת התובעת 1 כי ככל שיימכרו לבסוף זכויותיו של נקר למרבה במחיר, יש ליתן עדיפות לשאר בעלי הזכויות לרוכשן, ולשם כך מבוקש לצרף את ב"כ התובעת 1 ככונס נכסים יחד עם הכונסים הקיימים, על מנת ליתן ביטוי לאינטרס התובעת 1 אשר איננו מיוצג בהליך המכירה. 4.2 טענות נקר נקר טוען כי בהעדר הסכמות בין הצדדים להסכם, ומשלא כפו את הוראותיו, אין מנוס מפירוק השיתוף בדרך של מכירת מלוא הזכויות במקרקעין, שכן מכירת חלק מהן תביא לפגיעה בערכו של החלק הנמכר (קרי- חלקו) באופן משמעותי, לאור חוסר הוודאות בביצוע הבניה ובמיוחד נוכח ה"היסטוריה" של הנכס, ובכך יש כדי הפרה של החובה להגן על זכות הקניין שלו, שהיא בבחינת זכות יסוד. 4.3 הנתבעים 1-10 אלו צידדו בטענות התובעת ובנימוקיה, ועתרו אף הם לכינוס ומכירת זכויותיו של נקר בלבד. 4.4 עו"ד בן יעקב משאיר את ההחלטה לשיקול דעת בית המשפט, ומבקש כי במסגרתה תינתן גם הוראה בנוגע לתשלום שכר טרחתו כעורך הדין שליווה את הפרויקט מתחילתו. 4.5 הנתבעת 11 4.5.1 יש להורות על מכירת חלקו של נקר בלבד, מאחר ויתר הצדדים הגיעו להסכמות באשר לנוסח הסכם הקומבינציה, וכן לאור סעיף 26 להסכם השיתוף הקובע כי במידה ואחד השותפים יפר את התחייבויותיו באופן העלול להכשיל את ביצוע הסכם השיתוף והסכם הבניה, רשאי עו"ד בן יעקב, לאחר משלוח התראה, לנקוט בכל הצעדים על מנת לממש את זכויותיו של המפר בדרך של מכירתן לצד ג' לשם המשך ביצוע הפרויקט. 4.5.2 הסכמות הצדדים במסגרת הסכם השיתוף גוברות על הוראות סעיף 40 לחוק המקרקעין, ולפיכך יש להורות רק על מכירת חלקו של נקר. 4.5.3 הפסיקה הכירה באפשרות לפיה יורה בית המשפט על פירוק שיתוף במקרקעין בדרך של מכירת חלקו של אחד השותפים בלבד, והדבר עולה בקנה אחד עם שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט בסיפת סעיף 40 לחוק המקרקעין. 4.6 הודעת נקר 4.6.1 לאחר הגשת סיכומי הצדדים, הגיש נקר לבית המשפט הודעה לפיה למד רק לאחרונה על קיומו של הסכם הקומבינציה עליו חתומים כל בעלי הזכויות מלבדו, ועל כן ביקש לבדוק את הסכם הקומבינציה תוך שהתחייב לפעול למכירת זכויותיו בעצמו והחתמת הקונה על הסכם הקומבינציה תוך 120 יום, שאם לא כן הוא מתחייב להצטרף ולקבל על עצמו, כאחד הבעלים, את הוראות הסכם הקומבינציה. 4.6.2 הסתבר כי נקר לא הסתפק בהסכם הקומבינציה שהוצג לו והעלה טענות לגביו. הצדדים ביקשו ארכה נוספת על מנת להגיע להסכמות, אך בסופו של יום הודיע ב"כ התובעת 1 ביום 20.12.10 כי המשא ומתן בין הצדדים לא צלח ולפיכך התבקשה הכרעה בתובענה בהסתמך על טענות בעלי הדין בסיכומיהם. 5. דיון והכרעה 5.1 עיון בטענות בעלי הדין מלמד כי קיימת הסכמה לפירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וכי כל הצדדים, למעט נקר, עותרים לפירוק השיתוף בדרך של מכירת זכויותיו של נקר בלבד. יתר על כן, נקר הינו המתנגד היחיד לביצוע הסכם הקומבינציה עליו מסכימים כל שאר השותפים במקרקעין, ואשר ביצועו יאפשר את השלמת הפרוייקט. חרף זאת, דורש נקר את פירוק השיתוף בכל המקרקעין, שאם לא כן לשיטתו יגרם לו נזק כלכלי, שכן מכירת חלק מהזכויות תגרום להפחתה בשווי היחסי של חלקו. 5.2 סעיף 40 לחוק המקרקעין מתייחס לפירוק שיתוף בדרך של מכירה וקובע: (א) במקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה, וכן אם נוכח בית המשפט כי חלוקה בעין תגרום הפסד ניכר לשותפים, כולם או מקצתם, יהיה פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין וחלוקת הפדיון. (ב) המכירה תהיה בדרך שנמכרים מקרקעין מעוקלים בהוצאה לפועל, זולת אם הורה בית המשפט על דרך אחרת שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות הענין. 5.3 בעלי הדין, למעט נקר, מסכימים כי פירוק השיתוף אפשרי בדרך של מכירת חלק מהזכויות, וזאת מכוח סיפת סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין, המקנה לבית המשפט שיקול דעת להורות על מכירת המקרקעין בכל דרך שנראית לו יעילה וצודקת יותר בנסיבות העניין. 5.4 הפעלת סמכותו של בית המשפט מכוח סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין להורות על מכירת המקרקעין בדרך שאיננה דרך המלך, דהיינו שלא במכירה פומבית כהוראת הרישא, חזרה ועלתה בפסיקה. בע"א 190/73 ראובן חזקיהו נ' יעקב שרף, פ"מ כח(2), 44, נידונה בערעור טענה כנגד הוראת בית המשפט למכור את המקרקעין שלא בדרך הקבועה בהוראות החוק, ובית המשפט שלערעור הכריע: "...משקבע השופט שהנכס אינו ניתן לחלוקה, ישמע תחילה טענות בעלי-הדין בדבר מה ומה היא הדרך הטובה ללכת בה לשם מכירתו; והיה אם לא יניחו דעת השופט שקיימת לכך דרך "יעילה וצודקת" יותר, ילך השופט בדרך שהותוותה לו על-ידי המחוקק, והיא דרך המכירה במתכונת הליכי הוצאה-לפועל. ודברים האלה אמורים מלכתחילה; אבל בדיעבד, לאחר שהשופט כבר הגיע לידי מסקנה שיש דרך "יעילה וצודקת" יותר לביצוע המכירה, וכבר ביצע את המכירה בדרך זו, שוב לא יחזיר בית-המשפט שלערעור את הגלגל אחורנית ויבטל את המכירה, אם לא שוכנע שהדרך בה הלך השופט לא היתה יעילה ולא היתה צודקת." 5.5 הפסיקה אף נותנת דעתה להפעלת סמכותו של בית המשפט להורות על מכירה חלק מן הזכויות ולא כולן (ראו: ע"א 752/82 ריינר נ' קומיסר, פ"ד לז(3) 131), באותם מקרים נקבע כי דרך הפירוק המבוקשת הינה גם יעילה וצודקת יותר. 5.6 בנסיבות המקרה שבפני, עסקינן בתובענה שהחלה בשנת 2005, במהלך השנים התחלפו חלק מבעלי העניין עקב מכירת חלק מן הזכויות במקרקעין לבעלים חדשים, ואף הושגו הסכמות בין הרוב המכריע של השותפים במקרקעין. ברקע הדברים יש לזכור כי כל בעלי הזכויות נושאים בעלויות כספיות ניכרות שמקורן בהלוואות שנלקחו לצורך מימון הפרויקט, ריביות המשולמות לגופים המממנים ושכר טרחת עורכי דין. בנתון לכך, ומשהושגה הסכמה בקרב הרוב המכריע של בעלי הזכויות במקרקעין, אינני מוצא כל הצדקה, משפטית או כלכלית, להעדיף את זכותו של נקר על פני זכותם של יתר בעלי הזכויות, מקום בו הרוב המכריע מעוניין בהשלמת הפרויקט ואף קרוב מרחק נגיעה מכך. לפיכך, נחה דעתי כי הדרך היעילה לפירוק השיתוף איננה בדרך של מכירת מלוא הזכויות במקרקעין, כי אם מכירת חלקו של נקר בלבד, וזאת לידי רוכש שיקבל על עצמו את הוראות הסכם הקומבינציה ויאפשר השלמת הפרויקט. 5.7 גם בחינתה של טענת נקר לעיצומה לא שכנעה אותי כי מכירת חלקו בלבד תביא להפחתה בשווי זכויותיו. הדבר לא הוכח בפני כלל ועיקר, לא נתמך באסמכתאות או בחוות דעת שמאית כלשהי, ומכל מקום, נקר עצמו רכש את זכויותיו מבעליהם הקודמים, בנסיבות דומות לאלו בהן ימכרו כעת זכויותיו הוא, כך שגם במובן זה לא נדמה כי יספוג הפסד כלשהו. 5.7 מכירת חלקו של נקר בלבד אף עולה בקנה אחד עם החלטת המינוי (לגביה הורה בית המשפט שלערועור בבר"ע השניה כי ערכאה זו תכריע בדבר דרך פירוק השיתוף תוך דיון בפרשנותה והתייחסות לשינוי הנסיבות). בהחלטת המינוי תיארה כב' הש' ניב את מצב הדברים וציינה: "... חלק מבעלי הזכויות התקשרו עם קבלן בעיסקת קומבינציה והאחרים מכרו את זכויותיהם. ... העליתי הצעה אשר אמורה היתה לייתר המשך הליכי המכירה, אולם משהוגשה הודעת הנתבעים... כי לא צלח הדבר בידם, הנני ממנה את עוה"ד מוטי קניאל ועו"ד עמירם בן יעקב לכונסי נכסים במקרקעין הנ"ל, להציע הזכויות הנותרות למכירה בהתמחרות, לכל המרבה במחיר. (הדגשות שלי- מ.ב.ח.) ההתייחסות ל"זכויות הנותרות" משקפת מצב לפיו חלק מבעלי הזכויות מכרו את זכויותיהם, ובהצעתה האמורה בא לידי ביטוי העיקרון הגלום בסיפת הוראת סעיף 40(ב) לחוק המקרקעין. 5.8 לאור שינוי הנסיבות, לפיהן רובם המכריע של בעלי הזכויות מבקש לקיים את הסכם הקומבינציה, ואילו נקר הינו היחיד העומד בדרכם, ובנתון לקו המחשבה העולה מהחלטת המינוי שלעיל, קל וחומר שלעת הזאת יש לקיים את החלטת המינוי ולאפשר את פירוק השיתוף בדרך של מכירת זכויות המיעוט. 6. סוף דבר 6.1 אני מקבל את התביעה ומורה על פירוק השיתוף במקרקעין בדרך של מכירת זכויותיו של נקר בלבד, באמצעות כונסי הנכסים אשר יציעו הזכויות הנ"ל למכירה בהתמחרות לכל המרבה במחיר, ובלבד שהרוכש המיועד יתחייב לקיים את ההסכם ואת הסכם הקומבינציה. 6.2 בקשת התובעת 1 למנות את בא כוחה ככונס נכסים נוסף לשם שמירה על האינטרסים שלה נדחית. דומה כי בהליכים אלו הושקעו די והותר משאבים, ועל מנת לייעל אותם ולחסוך במשאבי כסף וזמן אני מורה לכונסים שכבר קיבלו על עצמם את המינוי בתיק זה להמשיך ולפעול כאמור בפיסקה 6.1 שלעיל. 6.3 לאור התוצאה אליה הגעתי, ובשים לב להתנהלותו של נקר בהליכים אלו, אני מחייב אותו לשלם לתובעת 1 שכ"ט עו"ד בסך 7,500 ₪ וכן ישלם שכ"ט עו"ד בסך 1,500 ₪ לכל אחד מן הנתבעים האחרים. 6.4 הכונסים יעדכנו את בית המשפט בדו"ח מטעמם תוך 90 יום. תז"פ יקבע בהתאם. 6.5 לבסוף, הנני מורה לצדדים להגיש תוך 30 יום הודעה מוסכמת לעניין תשלום שכר טרחתו של עו"ד בן יעקב, תוך התייחסות למתווה שהציע בסיפת סיכומיו. הודעה זכות הערעור. פירוק שיתוףמקרקעיןחוק המקרקעין