קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פנסיית נכות לעמית שנפגע בתאונת דרכים: פתח דבר מהו סיווגה המשפטי של פנסיית נכות המשתלמת ע"י קרן הפנסיה המקיפה החדשה "מקפת אישית" לעמית שנפגע בתאונת דרכים: האם יש לראותה, במהותה, כמשתלמת לפי חוזה ביטוח שאז אין לנכותה מהפיצוי מכוח הוראת סעיף 86 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) או שמא מדובר בתשלומי פנסיה שיש לנכותם מהפיצוי תוך בחינת השאלה בדבר קיומה של זכות שיבוב מצד קרן הפנסיה - המיטיבה כלפי הנתבעת - המזיקה ? זוהי השאלה העיקרית העומדת להכרעה בתיק זה. הרקע להגשת התביעה והשתלשלות ההליכים 1. תחילתו של ההליך בתביעה שהגיש הנתבע 2 (להלן - התובע) כנגד הנתבעת 1 (להלן - הנתבעת) שעילתה לפי חוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים בת.א. 584/06 (להלן - ההליך העיקרי) . במסגרת הבאת הראיות בהליך העיקרי הוברר כי התובע מקבל, בין היתר, פנסיית נכות מחברת מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ (להלן - מקפת) שסכומה עמד נכון לינואר 2010 על 7,000 ₪ בקירוב. 2. בין הצדדים בהליך העיקרי נתגלעה מחלוקת באשר לסיווגם של תשלומים אלה: התובע טען שמדובר בתשלומים המשתלמים על פי חוזה ביטוח וככאלה אינם ברי ניכוי מהפיצוי הנזיקי לפי הוראת סעיף 86 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן - פקודת הנזיקין או הפקודה) ואילו הנתבעת טענה שמדובר בתשלומי פנסיה שיש לנכותם מסכום הפיצויים על מנת שלא להעמידה במצב של חשיפה לכפל פיצוי: לתובע בהליך דנן ולמקפת, כמשלמת הפנסיה, באם זו תחליט להגיש תביעת שיבוב כנגדה. עוד הדגישה הנתבעת שגם אם תתקבל טענתה בדבר הצורך בהפחתת שיעורי תשלומי פנסיית הנכות מהפיצוי הנזיקי בהליך העיקרי אין בעובדה זו כשלעצמה כדי לחייבה בשיפוי מקפת בסכומים הנטענים, כולם או מקצתם. 3. משהובאה המחלוקת לידיעת מקפת, ביקשה היא ביום 3.9.2009 להצטרף כתובעת נוספת בהליך העיקרי (בקשה 71 בת.א. 584/06). בבקשתה טענה שיש להפחית את שווי פנסיית הנכות ששילמה ותשלם לתובע עד גיל 65 מסכום הפיצויים שייפסק בעילת הפלת"ד ובמקביל לראות בפנסיית הנכות משום הטבת נזק גוף כמשמעו של מונח זה לפי החוק לתיקון דיני הנזיקין האזרחיים (הטבת נזקי גוף), התשכ"ד - 1964 (להלן - חוק ההטבה) ומתוך כך לחייב הנתבעת בהשבת שיעור ההטבה במלואה ולמפרע. במישור הפרוצדוראלי טענה מקפת כי צירופה להליך הקיים ייתר הצורך בניהול הליכים נוספים בין הצדדים וימנע קיומן האפשרי של קביעות שיפוטיות סותרות. 4. ביום 14.9.09 התקיים דיון בבקשת מקפת ובו הוחלט, בהסכמת הצדדים המעורבים, כי מקפת תצורף להליך כתובעת נוספת לצורך אחד והוא: סיווג התשלומים אותם היא משלמת לתובע כתשלומי פנסיה או תשלומי ביטוח ואפשרות ניכויים מן הפיצוי בשים לב לסיווגם כאמור. באותה החלטה נקצבו מועדים להגשת כתב התביעה מטעם מקפת וכתבי טענותיהם של הצדדים האחרים בשים לב לניגוד העניינים האינהרנטי במישור שבין מקפת לתובע בשאלה האמורה. 5. יישום החלטת הצירוף על ידי מקפת גרר מחלוקות פרוצדוראליות ואחרות אליהן נדרשתי בשורה של החלטות ביניים (ר' החלטות מיום 18.10.09, 7.12.09, 17.12.09 ו - 4.1.2010). בסופו של יום נקבע כי מקפת תגיש תביעתה כנגד הנתבעת בכתב תביעה נפרד (שנפתח תחת המספר ת.א. 22776-12-09, להלן - תביעת מקפת) תוך תשלום אגרה מתאימה וכי הדיון בהליך העיקרי ובתביעתה - יאוחד. התובע, שהוא נתבע 2 בתביעת מקפת, הגיש כנגד תביעה זו כתב תביעה שכנגד בו הוא עותר, רק למקרה אם תידחנה טענותיו שהסכומים המשולמים לו ע"י מקפת הם תשלומים עקב חוזה ביטוח, שיש להצהיר על זכאותו לקבל ממקפת ומגדל את כל הסכומים ככל שינוכו מתביעת הפיצויים שלו בתיק אז' 584/06. בהחלטה נקבע שבירור התביעה שכנגד יושהה עד לאחר תום ההליכים הנוכחיים ובכפוף לתוצאותיהם. העובדות שאינן שנויות במחלוקת 6. התובע, רואה חשבון במקצועו, החל לעבוד כחשב בחברת הספנות מארסק בחודש ספטמבר 2004 ותנאי עבודתו סוכמו בחוזה העסקה אישי שנערך בשפה האנגלית (נספח א' לתצהירו של אלון מולאחימיאן). החוזה קובע שהעובד והמעבידה יפרישו כ"א 5% מהשכר בעבור מה שכונה "פנסיה" (pension) והמעבידה תפריש בנוסף גם 8.33% בעבור פיצויי פיטורים. כל זאת במסגרת פוליסת ביטוח מנהלים שתיערך בחברת ביטוח שזהותה תיקבע ע"י המעבידה ובמקור: "both parties will make the following monthly payments towards the managment ."insurance policy with an insurance company to be determined by the company 7. ביום 4.10.04 חתם התובע על מסמך שנשא מספר סמלילים של חברת "מגדל" בכובעיה השונים וכותרתו: "הצעה לביטוח מנהלים מגדלור/מגדלור לחיים/קרן פנסיה/קרן השתלמות" (נספח א לתצהירו של סוכן הביטוח יריב אבני). באותו מסמך פוצל השכר בסך 15,000 ₪ בין פוליסת "מגדלור"/"מגדלור לחיים" בה בוטחו 7,000 ₪ ובין קרן הפנסיה "תנופה" (להלן - תנופה) בה בוטחו 8,000 ₪. כן ניתנו הוראות ספציפיות לעניין הכיסויים הביטוחיים (הקטנת הכיסוי למקרה פטירה), אפשרות השחרור מתשלום פרמיה, מסלולי ההשקעה הנבחרים והמוטבים. ספציפית גבי קרן הפנסיה בחר התובע במסלול שכונה באותו מסמך מסלול "בסיסי" וגיל הפרישה הועמד בו על 65. ביום 12.10.2004 הופקו עבור התובע מספר מסמכים המפרטים את סוגי התוכניות שהתקבל אליהן ופרטים רלבנטיים לאותן תוכניות שעיקריהם יובאו להלן (נספח ב' לתצהירו של יריב אבני). 8. המסמך הראשון הוא דף פרטי זכויות שהוצא על ידי מגדל ניהול קרנות פנסיה בע"מ ביחס לתוכנית תנופה - פנסיה מקיפה לשכירים מספר תוכנית 15031715. באותו מסמך ניתן תיאור בסיסי כללי של הקרן וזכויות התובע כעמית וצוינו ספציפית מועד הצטרפותו לקרן ומועד תחילת תשלום פנסיית הזיקנה בעניינו בהתאם למסלול בו בחר ללא ציון סכומים למעט שיעור התגמולים המופרשים מהשכר. עוד צוין שהתקנון התקף נכון למועד הצטרפותו של התובע הינו תקנון תנופה מהדורת 9/2001. יוער כבר עתה שבמהלך הבאת הראיות הוברר שנפלה טעות בעניין זה וכי התקנון שהיה תקף במועד הצטרפות התובע לקרן הפנסיה הוא תקנון תנופה נובמבר 2002 (ר' עמ' 602 לפרוטוקול 9.2.10 ונספח ה' לתביעת מקפת). עיקרי תקנון זה, שהיה גם הנוסח התקף במועד התאונה ועל פיו התקבעו זכויותיו של התובע ביחס לפנסיית הנכות והן ביחס לפנסיית הזקנה (להלן - התקנון הקובע), הינם כדלקמן: קרן הפנסיה "תנופה", כשמה אז, נוהלה באותה עת על ידי החברה המנהלת "מגדל ניהול קרנות פנסיה בע"מ". הקרן יועדה לעובדים שכירים ועצמאים שזכויותיהם ייקבעו בהתאם לחישוב אקטוארי המתבסס על לוחות ביומטריים, דמי ניהול והתשואה שתשיג הקרן בפועל על השקעותיה, תשואה ששיעורה הריאלי הצפוי הועמד שם על 4.6% לשנה (סעיף 4 לתקנון הקובע). עוד קובע התקנון תנאי הצטרפות של עמיתים חדשים לקרן, תנאים המביאים בחשבון שיקולים כלכליים ואקטואריים בגינם אפשר ויוטלו מגבלות או התניות על מצטרפים כאמור (פרק ג' לתקנון הקובע). פרק ח' לתקנון הקובע מסדיר את נושא פנסיית הנכות ובין היתר קובע את התנאים המצטברים הנדרשים לביסוסה של זכות העמית לקבל פנסיית נכות, מגבלות על גובה פנסיית הנכות ועוד. בין היתר קובע התקנון כי היה והנכות נגרמה כתוצאה מפעולות מלחמה כמוגדר בחוק הנכים (תגמולים ושיקום) או מפעולות איבה כמוגדר בחוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, תשכ"ה - 1965 או מפגיעה בעבודה ושמירת הריון כמוגדר חוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), תשכ"ח - 1968 אזי יהיה העמית זכאי לבחור בויתור על זכויות הפנסיה וקבלת כספים שנצברו בחשבונו ו/או בקבלת פנסיית הנכות לה הוא זכאי מהקרן בניכוי הגמלה אותה הוא יקבל על פי החוקים הנ"ל (סעיף 42(א)(7) לתקנון הקובע). התקנון הקובע אינו כולל הוראה דומה בכל הנוגע לפיצויים המשתלמים עקב תאונת דרכים. סעיפים 45, 46 בפרק פנסיית הנכות בתקנון הקובע מתייחסים לתשלומי העמית הנכה לקרן וזכאותו לתשלום פנסיית זקנה: סעיף 45 קובע שעמית המקבל פנסיית נכות ייחשב כעמית המשלם תשלומים שוטפים לקרן בכל התקופה בה הוא מקבל פנסיית נכות וסעיף 46 קובע כי עמית כזה יהיה זכאי בבוא העת לזכויות פנסיה כעמית המשלם תשלומים שוטפים. 9. המסמך השני שהונפק לתובע הוא דף פרטי הביטוח שהוצא על ידי מגדל חברה לביטוח בע"מ ביחס לתוכנית הביטוח "מגדלור מנהלים" מספר פוליסה 15031716. באותו מסמך פורטו ריכוז הכיסויים והסכומים הספציפיים שישולמו במקרה של מוות ו/או אובדן כושר עבודה. כן צוין גובה השכר המבוטח, שיעור דמי התגמולים, שיעור רכיב הפיצויים והוראות אחרות גבי סוג הפוליסה, אופן גבייתה וכיו"ב. הפוליסה היא ביטוח חיים למנהלים ולעובדים שכירים (פריטים 8,9 למוצג נ/31 בהליך העיקרי) שנכנסת לתוקפה במועד התחלת הביטוח כמופיע בדף פרטי הביטוח בכפוף לתשלום הפרמיה הראשונה כאשר מתשלומי הפרמיות ומהחיסכון המצטבר מנוכים דמי ניהול בשיעור 7% ו - 1.4% בהתאמה. הגימלא (כך במקור) החודשית אמורה להתחיל ולהשתלם בין הגילאים 60 ל - 70 על פי בחירת המבוטח ושיעורה כפוף לגיל בו החלה להשתלם והשנה הקלנדרית הרלבנטית. נספח לפוליסה, שעל פי הוראותיו מהווה חלק בלתי נפרד מתוכנית הביטוח, מסדיר את נושא הביטוח מפני אובדן כושר עבודה (מוצג נ/16/5 למוצגי הנתבעת בהליך העיקרי) ולפיו: במקרה בו הוכח שהמבוטח הפך לבלתי כשיר באופן מוחלט לעבודה, תשלם חברת הביטוח למבוטח את הפיצוי החודשי ותשחרר אותו מהמשך תשלום דמי הביטוח. הכיסוי הביטוחי הנ"ל מוענק תמורת פרמיה חודשית הנקבעת על פי גיל המבוטח והדברים מצאו ביטוי בפירוט רכיבי הפרמיה השונים בדף פרטי הביטוח של התובע. עוד הוענקה לתובע, כחלק מתנאי ההתקשרות של חברת הביטוח עם המעבידה, פרנצ'יזה שמשמעותה קיצור תקופת ההמתנה לקבלת תגמולי הביטוח משלושה חודשים לחודש אחד. 10. ביום 28.4.2005 אירעה תאונת הדרכים בה נפצע התובע ואיבד כליל ולצמיתות את כושר עבודתו. ביום 18.5.05 הוגשה בשם התובע הודעה בדבר התאונה על גבי טופס פנימי מובנה של מגדל חברה לביטוח בה פורטו שני מספרי התוכניות שצוינו לעיל (פריט מספר 20 במוצג תובע/1). בשים לב למצבו הרפואי ולתנאי המסלולים השונים מקבל התובע ממועד התאונה ועד היום תגמולים בגין אובדן כושר עבודה מפוליסת מגדלור ופנסיית נכות מקרן הפנסיה. 11. תגמולי הביטוח המשולמים לתובע מכוח פוליסת ביטוח המנהלים "מגדלור" - בשים לב לשכר כפי שבוטח בפוליסה ערב התאונה, לתקרת התשלום שהינה 75% מהשכר הקובע ושאר תנאי הפוליסה הרלבנטיים לעניינו, עומדים התגמולים המשולמים לתובע ממועד התאונה מכוח פוליסת ביטוח המנהלים על סך ממוצע של כ - 5,500 ₪ לחודש (פריטים מספר 8,9 במוצג נ/31 בהליך העיקרי). כן משוחרר התובע מהמשך תשלום הפרמיות בהתאם לתנאי הפוליסה שכבר פורטו לעיל. יובהר שאין מחלוקת בין הצדדים שתשלומים אלה מהווים תגמולים לפי חוזה ביטוח שאין להכלילם בחישוב הפיצויים. על ההיקשים הרלבנטיים בין ההסדר בפוליסת מגדלור לעומת ההסדר בקרן הפנסיה אעמוד בהמשך. 12. ביצוע התשלומים מקרן הפנסיה "מקפת אישית" - רופא הקרן בחן את מצבו הרפואי של התובע וקבע כי שיעור נכותו ממועד התאונה הוא 100% וככזה הוא זכאי לפנסיית נכות. תוקפה של קביעה זו הוארך מעת לעת ולבסוף נקבע לצמיתות במובן זה שעד מועד הגעתו לגיל הפרישה הקבוע במסלול שנבחר על ידו (65) יהיה זכאי התובע לפנסיית נכות בשיעורה המלא על פי התקנון הקובע. התובע, במצבו ובמעמדו כמקבל פנסיית נכות מלאה, מופטר מתשלום דמי גמולים ("פרמיה") ועל כן ממועד תחילת זכאותו לפנסיית נכות קרן הפנסיה מפרישה בעבורו דמי גמולים רעיוניים ותמשיך לעשות כן עד שיגיע התובע לגיל 65. דמי הגמולים הרעיוניים מייצגים את הכספים שהתובע ומעבידתו היו אמורים להמשיך ולהפריש אילו היה התובע ממשיך לעבוד, כספים שהיו מהווים את הבסיס העיקרי לפנסיית הזקנה אותה אמור לקבל מגיל 65 ואילך. 13. במועד הצטרפותו של התובע לקרן הפנסיה "תנופה", כמו גם במועד התגבשות זכאותו לפנסיית נכות, הייתה הקרן בבעלות מגדל חברה לביטוח בע"מ. בהמשך רכשה מגדל מספר קרנות פנסיה נוספות (יוזמה, תאוצה) וכולן מוזגו בשנת 2006 לתוך קרן הפנסיה "מקפת אישית" המנוהלת מאז על ידי החברה המנהלת הנושאת את השם "מגדל מקפת קרנות פנסיה וקופות גמל בע"מ". להשלמת התמונה העובדתית יצוין שקרן הפנסיה "תנופה" לא נהגה להגיש תביעות שיבוב עובר למיזוגה עם "מקפת אישית" בשנת 2006 (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 686 לפרוטוקול 22.2.10). לעומת זאת, קרן הפנסיה "מקפת אישית" נהגה עובר למיזוגה עם שאר הקרנות להגיש תביעות שיבוב והיא ממשיכה לעשות כן גם לאחר המיזוג האמור (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 688 לפרוטוקול 22.2.10). תמצית טענות מקפת 14. מקפת משמשת כחברה המנהלת כהגדרתו של מונח זה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה - 2005 של קרן הפנסיה המקיפה החדשה "מקפת אישית" (להלן - קרן הפנסיה) שהתובע נמנה על עמיתיה. ככזה מקבל התובע ממועד פציעתו פנסיית נכות ששיעורה כיום כ - 7,000 ₪ בחודש וימשיך לקבלה עד הגיעו לגיל 65, אז יהיה זכאי לקבל פנסיית זקנה. בכתב תביעתה מיום 20.12.09 תבעה מקפת, בהסתמך על חוק ההטבה, שיבוב בגובה שוויה של פנסיית הנכות ששילמה ותשלם לתובע עד גיל 65. בהתאם לחוות דעת אקטוארית שצורפה לכתב התביעה הועמד שיעורה הכספי של התביעה על 2,028,757 ₪ (ר' סעיפים 12, 17, 18 ו - 58 לכתב התביעה) מהם 170,402 ₪ בגין תשלומי עבר ו - 1,858,355 ₪ בעבור הערך הנוכחי של פנסיית הנכות העתידית וזקיפת דמי הגמולים. מקפת לא כללה בכתב התביעה את שווי פנסיית הזיקנה שאמורה להשתלם לתובע מגיל 65 ועד סוף חייו. בכתב סיכומיה הועמד סכום התביעה על כ - 2,300,000 ₪ בעבור פנסיית הנכות לעבר ולעתיד ופנסיית הזיקנה. 15. בטיעונה המשפטי מתמקדת מקפת בכך שכספי פנסיית נכות ו/או שארים המשתלמים על ידי קרן פנסיה אינם כספים המשולמים מכוח חוזה ביטוח כמשמעו של מונח זה בחריג הקבוע בסעיף 86 לפקודת הנזיקין אלא הם תשלומי פנסיה שיש לנכותם מהפיצוי שתחויב בו הנתבעת כלפי התובע. לעמדתה, התמורות שחלו בקרנות הפנסיה בישראל בשני העשורים האחרונים לא שינו את מהותו של ההסדר הפנסיוני והותירו על כנה את האבחנה המקובלת בין כספים המשתלמים על פי חוזה ביטוח ע"י חברת ביטוח ובין תשלומי פנסיה המשתלמים על ידי קרן פנסיה כפי שנקבעה כבר בהלכת ע"א 154/70 בידה נ' רובין, פ"ד כה (2) 43 (1971) (להלן - פס"ד בידה נ' רובין). 16. מקפת מוסיפה וטוענת כי ככל שהדבר נוגע לאותם סכומים במשולש היחסים שבינה לבין התובע והנתבעת הרי שעל פי ההלכה הפסוקה יש לראותה כמיטיבה לפי חוק ההטבה, באשר היא תאגיד המבטח את חבריו בלבד ולחייב הנתבעת בשיבובה לעבר ולעתיד. עוד נטען כי אי שיבובה במקרים בהם ניתן לזהות מזיק החב בפיצוי יביא לפגיעה בכלל העמיתים על חשבון הטבתו הכפולה של העמית הנפגע, הטבה שהוא אינו זכאי לה מבחינה מוסרית ואינו מצפה לה מבחינה משפטית. 17. בשולי הדברים מתייחסת מקפת לאבחנה שנעשתה בע"א (ת"א - יפו) 1367/06 אנוך מעוז נ' מקפת החדשה ניהול קרנות פנסיה ותגמולים בע"מ, (טרם פורסם, , פס"ד מיום 2.9.09, להלן - פס"ד אנוך מעוז) בין מעמדם של עמיתים שכירים אל מול עמיתים עצמאיים ככל שהדבר נוגע לסיווג התשלומים. לשיטתה, אין מקום לאבחנה האמורה ויש להחיל אותם כללים משפטיים על שני סוגי העמיתים מטעמים של שוויון וערבות הדדית כערכים העומדים ביסודה של כל קרן פנסיה. נכון למועד חתימת פסק דין זה בר"ע שהוגשה לבית המשפט העליון על פס"ד אנוך מעוז - טרם הוכרעה. תמצית טענות הנתבעת 18. הנתבעת טוענת שיש להפחית מהפיצוי שנפסק בגין נזק גוף שנגרם כתוצאה ממעשה נזיקין כל הטבה הנובעת ממנו למעט תגמולים שהתקבלו על פי חוזה ביטוח ומי שמיטיב נזקיו של נפגע מכוח חוזה ביטוח אינו זכאי לשיבוב מן המזיק לפי חוק ההטבה כשהנטל להוכיח מהו סוג ההטבה (פנסיה או ביטוח) מוטל על התובע. 19. נקודת המוצא של הנתבעת היא שלא ניתן לחייבה בפיצוי כפול לתובע ולמקפת ומשכך אם יקבע שתשלומי פנסיית הנכות הם מכוח חוזה ביטוח שאין לנכותם מהפיצוי בהליך העיקרי הרי שממילא תביעת מקפת כנגדה תידחה. לחלופין, מוסכם עליה שאם ייקבע שתשלומי מקפת אינם מכוח חוזה ביטוח אזי יהיה צורך לנכותם מתביעת התובע ולקבל תביעת מקפת כנגדה בכפוף לתנאים כדלקמן: היקף השיפוי יצומצם לסכומי ההטבה ששולמו בעבר בלבד על פי לשון החוק והפרשנות שניתנה לכך בפסיקה; בהעדר עתירה למתן סעד הצהרתי גבי תשלומי העתיד - אין ליתן סעד כזה; מאחר ובכתב תביעתה טענה מקפת לשיבוב פנסיית הנכות בלבד הרי שטענותיה המאוחרות לפיצוי הכולל גם את רכיב דמי הגמולים המופרשים רעיונית בעבור פנסיית הזיקנה הינן הרחבת חזית אסורה שדינה להידחות; דמי הגמולים מופרשים רעיונית בלבד ואינם משולמים בפועל לתובע (טרם הגיעו לגיל פרישה) ועל כן אינם עולים כדי הטבת נזק כמשמעו של מונח זה בחוק ההטבה. תמצית טענות התובע 20. התובע טוען כי פרק פנסיית הנכות שבתקנון מקפת הוא בבחינת חוזה ביטוח לעניין סעיף 86 לפקודת הנזיקין על בסיס סממנים מהותיים ופרוצדוראליים כאחד. מבחינה מהותית פנסיית הנכות מגלמת ביטוח מפני אובדן כושר עבודה בגינו מופרשים דמי סיכון על בסיס נתונים אקטואריים הנגזרים על פי קבוצות מין וגיל ועל כן יש לראותה, במהותה, כביטוח לכל דבר ועניין בהתאם לפרשנות המרחיבה שניתנה למונח זה בפסיקה. את הסממנים החיצוניים לקיומו של חוזה ביטוח מוצא התובע, בין היתר, ב: מסמכים המופקים על ידי מקפת הנושאים סממנים של פוליסות ביטוח ונוקבים במונחים מעולם הביטוח; העובדה כי מקפת נדרשת לרישיון של מבטח מטעם הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר (להלן - הממונה על שוק ההון); הפיקוח והרגולציה המתבצעים על ידי הממונה על שוק ההון ביחס לכל קרנות הפנסיה החדשות ועוד. 21. התובע בדעה שהשאלה העומדת לדיון הוכרעה לאחרונה בפסיקת בית המשפט העליון בע"א 8181/06 הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח אטיאס דוד ז"ל (טרם פורסם, , פס"ד מיום 21.1.10, להלן - ערעור אטיאס) באופן המהווה תקדים מחייב על כל המשתמע מכך. לשיטתו, כל עוד לא הוכיחה מקפת שתקנונה שונה באופן מהותי מהתקנון שנדון בערעור אטיאס אין מקום לבחינה מחודשת של הדברים והסתמכותה של מקפת על הלכות משפטיות שניתנו לפני כארבעה עשורים אינה רלבנטית עוד. 22. עוד נטען כי מקפת מנועה ו/או מושתקת מכוח חובת תום הלב מלטעון שאין מדובר בחוזה ביטוח נוכח המצג שהציגה בפני התובע במועד עשיית הביטוח לרבות בנושא זכותה לתבוע שיבוב מקום בו האירוע הנזיקי מכוחו משתלמת פנסיית הנכות הינו תאונת דרכים להבדיל מאירועים אחרים גביהם צוינה אפשרות קיזוז הסכומים ולחלופין נוכח מדיניותה המוצהרת והמעשית שלא להגיש תביעות שיבוב במקרים דומים. הערה בעניין פס"ד אטיאס בערכאה הדיונית ובערעור 23. פסק הדין בערכאה הראשונה בעניין אטיאס ניתן על ידי בת.א. (חיפה) 394/02 עיזבון המנוח אטיאס ז"ל נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, , ביום 5.9.06. באותו עניין נדונה, בין היתר, שאלת ניכוים של תשלומי פנסיית שארים ששולמו לתובעים מקרן הפנסיה יוזמה הותיקה ומקרן הפנסיה יוזמה החדשה. באותו הליך, שחברת מגדל כמי ששילמה את פנסיית השארים לא הייתה צד לו, נקבע שהמנוח היה עצמאי שרכש ביטוחים מסוגים שונים וככאלה אין להפחיתם מהפיצוי בהתאם להוראת סעיף 86 לפקודת הנזיקין. בערעור אטיאס לא מצא בית המשפט העליון להתערב בקביעה והוסיף מספר הערות באשר להמשך צידוקה של ההבחנה בין תשלומי פנסיה וחוזה ביטוח נוכח ההתפתחויות שחלו ברבות השנים בדיני הנזיקין בכללותם ובסוגיה הספציפית בפרט. בניגוד לעניין אטיאס בו המחלוקת התבררה מבלי שהגורם המשלם את תשלומי הפנסיה נוטל צד בהליך, במקרה שבפניי קרן הפנסיה הצטרפה להליך, השמיעה עמדתה והביאה ראיותיה באשר לסיווג הכספים המשולמים על ידה. כיוון שכך, אני מוצאת את הדברים כראויים לבחינה יסודית. ההכרעה 24. אקדים ואומר כי שוכנעתי שדין תביעת מקפת, על כל רכיביה - להידחות. התשתית המשפטית: סעיף 86 לפקודת הנזיקין בראי יחסי מזיק- ניזוק - מיטיב 25. כלל יסוד בנזיקין מורה שבעת קביעת שיעור הפיצויים המגיעים לניזוק יש להביא בחשבון לא רק את ההפסדים שנגרמו לו עקב העוולה אלא גם את כל ההטבות הכספיות שנצמחו בגינה (להלן - כלל ההפחתה) כך שלא יהיה בעצם פסיקת הפיצויים כדי להעשיר את הניזוק או להעניש את המזיק אלא למלא אחר מטרתם היעודה של דיני הנזיקין בהשבת המצב לקדמותו. 26. קשיים ביישום כלל ההפחתה מתעוררים בעיקר באותם מקרים בהם הניזוק מקבל הטבה מטעם צד שלישי בעקבות העוולה (להלן - מיטיב) אשר יש בה כדי להפחית את נזקו באופן מלא או חלקי. הקושי הרעיוני והמשפטי טמון בכך שאם הניזוק יזכה רק ביתרת הפיצויים שמעבר להטבת המיטיב ייווצר מצבו בו הוא מפוצה במלוא נזקו אך המזיק אינו משלם על מלוא הנזק שגרם; ומנגד - אם לא תנוכה ההטבה אזי הניזוק יזכה בפיצוי העולה על הנזק שנגרם לו. [(ר' יצחק אנגלרד, אהרון ברק ומישאל חשין דיני הנזיקין - תורת הנזיקין הכללית 642-643 (מהדורה שנייה, ג. טדסקי עורך, 1976)]. פתרון הולם לדילמה זו מצוי בחיוב המזיק בפיצוי הניזוק על הנזק שנגרם לו בניכוי ההטבה תוך הטלת שיפוי המיטיב על המזיק דוגמת ההסדר המצוי בחוק ההטבה. ואולם, פתרון זה אינו מיושם באופן גורף אלא כפוף לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה ולשיקולי מדיניות משפטית הנגזרים, בין היתר, מ: זהות המיטיב, מקור חובתו להיטיב (הסכם או דין), סוג ההטבה בה מדובר, האם מוטלת חובה על הניזוק להשיב ההטבה למיטיב, הוראות סטטוטוריות מסדירות אחרות וכיו"ב. בע"א 370/79 פרפולצ'יק נ' מוטס, פ"ד לד (3) 551 (1980) הוצגה סוגיית משולש היחסים האמור והשפעתו על היקף הנזקים כאחת השאלות הסבוכות בדיני הנזיקין שלא ניתן לקבוע עקרון אחיד לפתרונה שיהא יפה לכל המקרים אלא פתרונותיה שונים ומגוונים ויש להתאימם לכל מקרה לפי נסיבותיו. 27. ההוראה הסטטוטורית הרלבנטית לענייננו, שמוציאה מגדר כלל ההפחתה תשלומים לפי חוזה ביטוח, קבועה בסעיף 86 לפקודת הנזיקין ולפיה: "שעה שבאים לשום פיצויים המשתלמים בשל עוולה, לא יובא בחשבון כל סכום ששולם או שמגיע לרגל אותה עוולה על פי חוזה ביטוח". הוראה באותה לשון קבועה גם בסעיף 81 לפקודת הנזיקין ככל שהדבר נוגע לפיצויים שמקורם בחוזה ביטוח המשתלמים בעקבות מות הנפגע. הרציונל העומד בבסיס סעיפים אלה מכוון לכך שאין להביא בחשבון הפיצוי הטבה שמקורה בחוזה ביטוח מאחר והניזוק כבר שילם עבור הטבה זו מבעוד מועד ואין לאפשר למזיק ליהנות מפירות "דאגתו המוקדמת" של הניזוק לעצמו (ר' דוד קציר פיצויים בשל נזק גוף כרך ב' מהדורה חמישית, 2003 להלן - קציר, בעמ' 1439). יש לתת את הדעת לכך שהחריג הנוגע לתשלומי ביטוח מוחל באופן שווה משני צידי המשוואה: מצד אחד - במישור היחסים שבין המזיק לניזוק אין להפחית משיעור הפיצויים תשלומים המשתלמים על פי חוזה ביטוח, ומצד שני - אם המיטיב הינו תאגיד העוסק בעסקי ביטוח ופעל לפי חוזה ביטוח עם הניזוק או המוטב אין לשפותו מכוח חוק ההטבה (כאמור בסעיף 4 לחוק ההטבה) שכן הוא קיבל ממבוטחיו פרמיה בגין אותו תשלום ונטל על עצמו את הסיכון והסיכוי הכרוכים בכך. 28. בהקשר זה ראוי לציין שבשנים האחרונות, כחלק מהתהליך הדינמי של התפתחות המשפט והתאמתו לשינוי העיתים, נבחנו ואומצו תיאוריות וגישות חדשות שמקורן בתחומים לבר משפטיים, תוך יישומן לעולם המשפט. אימוצן של גישות חדשות, ביניהן גם גישת הניתוח הכלכלי של המשפט, הביא להתפתחויות בתחומים משפטיים שונים לרבות דיני הנזיקין והלכות שנהגו לפיהן משך שנים ארוכות זכו בחלקן לבחינה מחודשת. כך לדוגמא סוגיית הפיצוי לניזוק בגין מה שמקובל לכנות "השנים האבודות" נבחנה מחדש על ידי בית המשפט העליון בין היתר בראי גישת הניתוח הכלכלי של המשפט וההרתעה היעילה של המזיקים שגישה זו מבקשת לקדם ולהשיג בתחום דיני הנזיקין. בחינה זו הביאה להפיכתה של ההלכה הפסוקה ששלטה בכיפה בסוגיית השנים האבודות במשך שנים בע"א 140/00 עיזבון המנוח מיכאל אטינגר ז"ל נ' חברה לשיקום ופיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים, פ"ד נח (4) 486 (2004). אריאל פורת במאמרו "שנים אבודות הפסד השתכרות ומחירה של הריגה" ספר מנחם שאוה 143 (אהרן ברק ודניאל פרידמן עורכים, תשס"ו) רואה את נושא הכוונת ההתנהגויות מצד מזיקים וניזוקים כאחד, כאחת המטרות החשובות של דיני הנזיקין. לעמדתו, יישום מטרה זו ביחס למזיקים מנקודת מבט כלכלית פירושה חיובם לשאת במלוא המחיר החברתי של פעילותם ככלי להרתעה אופטימאלית. לעומת זאת, יישומה של הגישה ביחס לניזוקים תיעשה על ידי הגדרת משטר משפטי המבוסס על רשלנות בו מובהר לניזוקים שלא בכל פגיעה נזיקית יימצא מזיק שיחויב בפיצוים על נזקיהם ועל כן רצוי שייטלו על עצמם חלק מהאחריות הנדרשת להפחתת או הקטנת סיכוניהם באמצעות עריכת ביטוח למשל על אף העלויות הכרוכות בכך. בשים לב לעלויות הביטוח ועל מנת שלא לבטל את הכדאיות הכלכלית הטמונה לניזוק עצמו וממילא לחברה כולה בעצם עריכת חוזה הביטוח קבע המחוקק הוראות מיוחדות בכל הנוגע להכללת תשלומים מכוח חוזה הביטוח, באותם מקרים בהם ניתן לזהות מזיק החב בפיצוי שאינו המבטח. 29. במהלך השנים נדרשה הפסיקה לצקת תוכן פרשני לחריג הקבוע בסעיף 86 לפקודה ובשורה של פסקי דין נקבע שיש לראות המונח "חוזה ביטוח" כמקיף את כל סוגי הביטוח ולאו דווקא סוג מסוים של ביטוחים ועל כן השאלה אם תשלום מסוים הוא תשלום ביטוח תיגזר על פי מהות התשלום ולא על פי טיבו של המבטח או זהותו של עורך הביטוח בין שתהא זו חברת ביטוח פרטית, קופת ביטוח הדדית או קרן פנסיה. במקרה והגוף המשלם מאגד בתוכו תוכניות ביטוחיות מסוגים שונים (פנסיה, ביטוחי חיים, ביטוח הדדי) יש לבחון מאיזו מסגרת ספציפית משולמים הסכומים ועל פי איזה תקנון. גם ביטוח קולקטיבי, ולא רק ביטוח יחיד בחברת ביטוח מסחרית, הוא ביטוח במשמעות סעיף 81 לפקודת הנזיקין, אך אין להסיק מכך בהכרח שכל סכום המשולם על ידי הגוף המבטח הוא תשלום ביטוחי ויש לבחון כל תשלום לגופו. הנטל להוכיח כי מהו סוג התשלום מוטל על התובע בבחינת "המוציא מחברו" וככל שלא עלה בידי התובע להרים הנטל יש לנכות את הסכום משעור הפיצויים. [ר' ע"א 209/65 הסנה חברה ישראלית לביטוח בע"מ נ' רייף, פ"ד כ (2)393 (1966); ע"א 111/68 לפידות חברת מחפשי נפט לישראל בע"מ נ' שליסר, פ"ד כב (2() 379 (1968); ע"א 125/68 מחסני החמצן בע"מ נ' ברנשטיין, פ"ד כה (2)43 (1968); ע"א 813/81 ציון חברה לביטוח בע"מ נ' עיזבון המנוח דוד בוסקילה ז"ל, פ"ד לח (4) 785 (1985)]. 30. ההלכות האמורות עסקו רובן ככולן בסיטואציות בהן התעוררה מחלוקת גבי סיווג התשלום כאשר מצד אחד התובע עותר לכך תשלום מסוים יוכר כתשלום "ביטוחי" בעוד המזיק ביקש להגדירו כתשלום "פנסיה" שיש לנכותו מהפיצוי הנזיקי מכוח הלכת בידה נ' רובין שניתנה בשנת 1971 וראוי להזכיר עיקריה. בידה המנוח היה חבר בקרן פנסיה ועם פטירתו הייתה משפחתו זכאית לשני סוגי תשלומים מקרן הפנסיה: תשלום חד פעמי גביו הוסכם שמדובר בתשלום "ביטוחי" וקצבה חודשית המשתלמת לתלויים במקרה של מות חבר בטרם הגיע לגיל פנסיה. גבי קצבה זו ניטשה המחלוקת. השופט ברנזון, נאמן למונח "חוזה ביטוח" בדין האנגלי, מצא שתוכנית פנסיה במקום העבודה אינה מהווה חוזה ביטוח וזאת ביחס לתשלומי פנסיה המשתלמים לנפגע עצמו והן כאלה המשתלמים לתלוייו. לדעתו, הפרשנות המתחייבת טומנת בחובה אי צדק מאחר ומאפשרת למזיק ליהנות מפרי חסכנותם ודאגתם המוקדמת של הנפגע ומשפחתו וקרא למחוקק להביא לשינוי המצב. להשקפתו של השופט ח. כהן חוזה ביטוח הינו הסדר וולונטארי התלוי אך ברצונו של המבוטח, בעוד שההסדר הפנסיוני מקורו בתנאי חוזה העבודה כשבנטל עלותו נושאים העובד ומעבידו ויש מקום לחשש שכל הגדלה בשיעור הפיצויים תגולגל על שכמו של הציבור כולו בדמות העלאת תעריפי הביטוח וכיו"ב. בפועל, כידוע, לא שינה המחוקק את לשון סעיף 81 ו/או סעיף 86 לפקודת הנזיקין עד היום. 31. עמדת מקפת היא שככל שהדבר נוגע לתשלומי פנסיה והפחתתם מהפיצוי הנזיקי - הלכת בידה נ' רובין בעינה עומדת, כאז כן היום, והתמורות שחלו בשוק הפנסיה הישראלי והעובדה שהעמית חבר בקרן פנסיה חדשה אין בהן כשלעצמן כדי למוטט את הרציונל שעמד בבסיס אותה הלכה. בראייתה: הסעיף הוא אותו סעיף, הפרשנות שיש ליתן לו היא אותה פרשנות, ואף הפנסיה, במהותה, היא אותה פנסיה. הנתבעת, מטעמים מובנים גם אם שונים, שותפה לאותה עמדה. התובע אינו כופר בהלכת בידה נ' רובין ככל שזו הייתה נכונה לשעתה או לשוק הפנסיוני בישראל כפי שהיה עת ניתנה ובשנים שלאחריה. עמדתו היא כי שוק הפנסיה הנוכחי שונה מהותית מזה שהיה לפני ארבעים שנה וקרן הפנסיה הותיקה אליה התייחסה אותה הלכה אין לה דבר וחצי דבר עם קרן הפנסיה החדשה שבעניינו ועל כן הלכת בידה נ' רובין וההנמקות שעמדו בבסיסה - אינן תקפות גביה. לשיטתו, אין בעצם העובדה כי תשלום פנסיית הנכות נעשה על ידי גוף המכונה "קרן פנסיה" או על פי תקנון של גוף זה כדי לסווגו אוטומטית כפנסיה אלא נדרשת, כמצוות ההלכה הפסוקה, בחינה מהותית, בחינה שלטעמו ראוי שתוביל למסקנה כי תשלום פנסיית נכות על ידי קרן פנסיה מקיפה חדשה היא בגדר תשלומי ביטוח. העדים והמומחים מטעם הצדדים 32. לתמיכה בעמדתה גבי שאלת סיווגה של פנסיית נכות המשולמת על ידה וזכותה של קרן פנסיה חדשה לתבוע שיבוב מהמזיק בגינה הגישה מקפת: חוות דעת מומחה מטעם רו"ח דורון שורר, לשעבר המפקח על הביטוח במשרד האוצר והממונה על אגף שוק ההון; חוות דעת של מומחית ותצהיר עדות ראשית מטעם גב' נילי בלושטיין, סמנכ"ל מקפת; חוות דעת אקטואריות שנערכו על ידי אקטואר הקרן - מר איתי וייס. שלושתם העידו במשפט. עדי התובע והנתבעת העידו גם לעניין אובדן זכויות הפנסיה בתיק העיקרי: סוכן הביטוח יריב אבני מטעם התובע ומר שלמה ברכה, כלכלן מטעם הנתבעת. חוות דעתו ועדותו של רו"ח דורון שורר 33. רו"ח שורר שימש בין השנים 1995 ל - 1998 כמפקח על הביטוח והממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר ועל פי עדותו נטל חלק בעיצוב הרפורמה בשוק קרנות הפנסיה בישראל באותן שנים. חוות דעתו עוסקת בסוגיית מהותה ומעמדה של קרן פנסיה מקיפה חדשה בהשוואה להסדרי ביטוח בחברה ביטוח מסחרית ובזכות השיבוב העומדת לה על פי חוק ההטבה. להשקפתו, קרן פנסיה וחברת ביטוח נבדלות זו מזו במישורים רבים ובמיוחד במודל נטילת הסיכון והנשיאה בו, יחסי הגומלין בין המבטחים לחברת הביטוח לעומת חברות בקרן פנסיה, ההתקשרות החוזית האישית הנוצרת בין מבוטח וחברת ביטוח במנותק משאר המובטחים של אותה חברה, הרגולציה החלה על כל אחד מהגופים ועוד. בעיניו קרן פנסיה משולה למעין "חשבון בנק" בו מנוהלים כספי העמיתים. מאחורי חשבון זה אין הון עצמי של צד שלישי אלא כספי העמיתים עצמם מהווים את ההון הנושא בסיכון. לעניין החברה המנהלת נטען שזו זכאית לדמי ניהול בלבד ששיעורם קבוע וידוע ומחויבת בהון עצמי מינימאלי המיועד להבטחת שירותי הניהול בלבד. לדעתו, אין הבדל בין קרן פנסיה ותיקה לחדשה בכל הנוגע לזכות החזרה כמיטיבה מאחר והמאפיינים העיקריים שזיכו את קרנות הפנסיה הותיקות בזכות החזרה כלפי המזיקים מתקיימים גם בקרן פנסיה חדשה. בחקירתו הנגדית התקשה להתמודד עם התזה שהוצגה לו לפיה ניכוי תשלומי הפנסיה מהפיצוי הנזיקי מקום בו קיים מזיק החב בפיצוי כבמקרה של תאונת דרכים מביא לכך שהעמית אינו מקבל למעשה כל הטבה מעצם חברותו בקרן הפנסיה אלא ייתכן שאף להפך: הסכום שמנוכה מהפיצוי הנזיקי עלול להיות גבוה יותר מסכום הפנסיה שישתלם לו בסופו של יום כך שמצבו עלול להיות גרוע יותר מזה של עמית שנפגע בתאונה בה לא ניתן לזהות מזיק החב בפיצוי (ר' עדותו בעמ' 756, 761-762 לפרוטוקול 22.2.10). חוות דעתה ועדותה של גב' בלושטיין 34. גב' בלושטיין הגישה חוות דעת כמומחית בתחום הפנסיה ותצהיר עדות ראשית מתוקף תפקידה כסמנכ"ל מקפת. בעדותה הפגינה בקיאות ומקצועיות בנושאים הנדונים בצד יושרה אישית. בראייתה, תכליתה של תוכנית פנסיה הינה נטילת הסיכונים הרלבנטיים מהעמית הספציפי ופיזורם בין כלל העמיתים בקרן הפנסיה כש"מרכז הכובד" של ההסדר הוא החיסכון המיועד לגיל פרישה ובצידו קיימים הסדרים ביטוחיים לסיכונים אחרים שעלולים להתרחש במהלך תקופת העבודה דוגמת פטירה או נכות, שלא ניתן להפרידם מהמוצר הפנסיוני בכללותו (עמ' 654 לפרוטוקול מיום 22.2.10). להשקפתה, הכיסוי הביטוחי בתוכנית פנסיה והן בחברת ביטוח אינו עניין של רווח כספי או של פרס לניזוק אלא מיועד להגשמת תכלית אחת והיא השבת המצב לקדמותו. לתכלית זו שני פנים: מצד אחד לא ניתן לרכוש רק כיסויים ביטוחיים כפי שניתן לעשות בחברות ביטוח ומצד שני לא ניתן להצטרף לתוכנית פנסיונית תוך ויתור על רכיב פנסיית הנכות והשארים אם כי עומדת לעמית אפשרות בחירה באשר לתמהיל של כל אחד מהרכיבים בהתאם לנתוניו האישיים והעדפותיו (ר' עמ' 674-675 לפרוטוקול 22.2.10). משכך, היווצרות מצב בו בעקבות אירוע נזיקי אדם ירוויח יותר מכפי שהרוויח קודם לכן או שהיה אמור להרוויח קודם, תביא למצב בו לנכים לא יהיה אינטרס לשוב למעגל העבודה וזאת על חשבונם של עמיתים אחרים, מצב שברי כי אינו רצוי לקרן הפנסיה (עמ' 700 לפרוטוקול 22.2.10). גב' בלושטיין הבהירה שדמי הסיכון המופרשים לטובת הכיסויים הביטוחיים אינם משמשים ככלי להפקת רווחים עבור החברה המנהלת אלא מושקעים יחד עם יתר נכסי קרן הפנסיה ומשמשים נדבך לאיזון האקטוארי לו מחויבת הקרן (ר' סעיפים 27-29 לחוות הדעת ועמ' 722 לפרוטוקול 22.2.10). מאחר וקיומו של אירוע מזכה דוגמת נכות או פטירה ביחס לעמית מסוים משפיע על זכויותיהם של כלל העמיתים, מחויבת קרן הפנסיה למצות האפשרות למימוש הזכויות להשבת התשלומים מהגורם האחראי (המזיק) לטובת כלל העמיתים. בחקירתה הנגדית הסכימה להגדרה שהוצגה לה על ידי בא כוח התובע לפיה קרן פנסיה היא מוצר שמשלב חיסכון פנסיוני ומרכיבים ביטוחיים למקרה של אובדן כושר עבודה ומוות (עמ' 651 לפרוטוקול 22.2.10) וציינה ש:"בקרן הפנסיה יש כיסוי ביטוחי גם למקרה של מוות וגם למקרה של נכות וגם אלמנט של חיסכון לפרישה" (עמ' 679 לפרוטוקול 22.2.10). עוד הסבירה שדמי הסיכון מופחתים מהפרשות העובד והמעביד לקרן הפנסיה באופן שחלק מהסכום מופנה לרכישת החיסכון הפנסיוני וחלק אחר לרכישת הכיסויים הביטוחיים. דמי הסיכון גבי כל מבוטח מחושבים באופן מקצועי על בסיס נתונים אקטואריים בהתאם למין ולקבוצת הגיל של העמית ונגזרים מנתונים סטטיסטיים כלליים גבי תמותה, סיכוני נכות וכיו"ב (עמ' 657-658 לפרוטוקול 22.2.10). גב' בלושטיין אישרה בעדותה שקרן הפנסיה מציבה בפני המבקשים להצטרף אליה אפשרות בחירה בין עשרה מסלולים שונים שמכילים בדרך כלל אותם רכיבים שרק תמהילם שונה כך שהפערים ברכיבים מסוימים בין מסלול למסלול עשויים להגיע כדי עשרות אחוזים (עמ' 675 לפרוטוקול 22.2.10). בחקירתה הנגדית הובהר לראשונה שתביעת מקפת מבקשת להתפרש על פני שלושה מרכיבים: פנסיית הנכות ששולמה בעבר, פנסיית הנכות שתשולם עד הגיע התובע גיל 65 ופנסיית הזיקנה שתשולם לו מגיל 65 ואילך (עמ' 720 לפרוטוקול 22.2.10). לעמדתה יש לראות את פנסיית הזיקנה כתוצר של דמי הגמולים הרעיוניים המופרשים לטובת התובע כיום בעודו מקבל פנסיית נכות ובלשונה: "דמי הגמולים למעשה הם פנסיית הזיקנה העתידית" (עמ' 720 לפרוטוקול 22.2.10). עוד הוברר שהסכום הנתבע בגין פנסיית הזיקנה (כ - 307,000 ₪) חושב בהתייחס לתשלומו לתובע מגיל 65 ועד תוחלת חיים רגילה דהיינו גיל 80 לערך. משהועמדה על כך שתוחלת חייו של התובע במצבו הבריאותי תהא בהכרח קצרה יותר הודתה כי הנחה שכזו תשנה את תוצאת החישוב (עמ' 720-721 לפרוטוקול 22.2.10). בכל הנוגע לעצם קיומה של זכות שיבוב במקרה בו הנכות מקורה בתאונת דרכים העידה גב' בלושטיין שפנסיית הנכות תשולם לעמית במלואה ללא קיזוז תשלומים המשולמים לו ממקורות אחרים אך מבלי שיהיה בכך כדי למנוע מקרן הפנסיה לתבוע בשלב מאוחר יותר שיבוב מהמזיק. עוד אישרה כי מדיניות שיבוב זו לא מצאה ביטויה בכתובים, לרבות במידע המועבר לסוכני הביטוח (עמ' 694 לפרוטוקול 22.2.10). משהתבקשה להתייחס לסממנים החיצוניים הדומים בין מסמכי מגדל חברה לביטוח בע"מ ובין מסמכי קרן הפנסיה השיבה כי הגם שנעשים מאמצים להבדיל ולאבחן בין הקטגוריות השונות עדיין מדובר במסמכים המופקים על ידי אותה מערכת מידע וככאלה נושאים סממנים חיצוניים דומים (עמ' 706-707 לפרוטוקול 22.2.10). קרנות הפנסיה החדשות ומאפייניהן העיקריים 35. לצורך הכרעה בסוגייה המשפטית, יש חשיבות לתאר את הרקע להקמתן של קרנות הפנסיה החדשות ומאפייניהן העיקריים. בשנות החמישים של המאה הקודמת הוקמו על ידי ההסתדרות הכללית קרנות פנסיה שנחלקו לשני סוגים: הראשון (שהיה בשעתו נפוץ יותר) - "פנסיית יסוד" שכללה ביטוח זקנה ופנסיית שארי פנסיונר בלבד; והשני - "פנסיה מקיפה" שכללה בנוסף לרכיבי פנסיית היסוד גם ביטוח פנסיוני למקרה של נכות ופנסיה לשארי עובד (להבדיל משארי פנסיונר), היא מתכונת הפנסיה שהשתרשה ומוכרת לנו עד היום. קרנות הפנסיה הותיקות התנהלו במתכונת של אגודה שיתופית ללא כוונת רווח. לכל קרן היה תקנון משלה אך ניתן לזהות קווי מיתאר משותפים לכל הקרנות (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 629-635 לפרוטוקול 9.2.10 ועדותו של מר ברכה בעמ' 529-531 לפרוטוקול 20.12.09): - הקרנות התנהלו כישות משפטית אחת ללא הפרדה בין השדרה הניהולית של קרן הפנסיה ובין חשבונות הצבירה של העמיתים; - חישוב הפנסיה נעשה על פי שיטת הממוצעים או ע"פ השכר בשלוש השנים האחרונות לעבודה, שיטות תשלום שבהעדר מנגנון איזון אקטוארי מתאים גררו את הקרנות לגירעונות אקטואריים; - הקבלה לקרן ספציפית נעשתה באופן אוטומטי על בסיס עצם ההשתייכות לארגון העובדים הרלבנטי ללא חיתום ובדרך כלל גם ללא בחינת מצב רפואי קודם. מאידך, עובד לא יכול היה להצטרף לקרן על פי בחירתו אלא על פי מקום עבודתו או תחום עיסוקו (פועלי בניין, עובדי תעשייה וכיו"ב); - אפשרות הבחירה של העמית הייתה בין שני מסלולים בלבד - פנסיית יסוד או פנסיה מקיפה; - השקעת כספי העמיתים נעשתה באגרות חוב ממשלתיות ייעודיות לפי הוראות משרד האוצר ללא מתן שיקול דעת להנהלת הקרן. 36. כתוצאה מהתנהלותן והכשל האקטוארי המובנה באופן חישוב הזכויות על ידן נקלעו קרנות הפנסיה הותיקות לגירעונות אקטואריים בגינם הורתה הממשלה ביום 29.3.95 על סגירתן בפני קבלת עמיתים חדשים. על מנת שעמיתי הקרנות כפי שקובעו באותה עת ושאריהם לא יעמדו בפני שוקת שבורה החליטה הממשלה בשנת 2003 על גיבוש תוכנית הבראה במסגרתה נקבע שלאותן קרנות הותיקות שתקבלנה על עצמן את יישום תוכנית ההבראה ותנוהלנה בניהול מיוחד על פי תקנון אחיד - יינתן סיוע ממשלתי על מנת לאפשר להן לעמוד בהתחייבויותיהן הקיימות והעתידיות כלפי עמיתיהן. סגירת קרנות הפנסיה הותיקות הייתה פרק ראשון במהלך שנועד לעצב מחדש את השוק הפנסיוני בישראל. המשך המהלך היה בפתיחתן של קרנות פנסיה חדשות מיום 1.1.95 תוך קביעת מנגנוני בקרה מתאימים לפיקוח על פעילותן וזאת על מנת שהכשלים שאותרו בפעולת הקרנות הותיקות, ובראשם חוסר האיזון האקטוארי, לא יחזרו על עצמם בעתיד (ר' הסקירה בבג"צ 4497/00 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' שר האוצר, פ"ד נו (3) 608 (2002). 37. הוראות בדבר המסגרת הארגונית של קרנות הפנסיה החדשות, דרכי פעולתן וניהולן נקבעו תחילה בהחלטת הממשלה מיום 29.3.95 ובתיקונים שונים שנערכו מעת לעת בתקנות מס הכנסה (כללים לאישור וניהול קופות גמל) התשכ"ד - 1964 (להלן תקנות מס הכנסה). בנקודה זו יובהר שקרן הפנסיה בה אנו דנים היא קרן פנסיה חדשה מקיפה כהגדרתה בתקנות מס הכנסה הזכאית לרכישת אג"ח מיועדות להבדיל מקרן פנסיה כללית שאינה נהנית מהטבה זו. במקביל להטבות מהן נהנית קרן פנסיה מקיפה חדשה מוטלות עליה גם מגבלות סטטוטוריות דוגמת תקרת הסכום שניתן לבטח באמצעותה, הכיסויים הביטוחיים להם היא מחויבת ועוד. על מנת שלא להרחיב את היריעה יתר על המידה יצוין שבהמשך הדרך, כחלק מהרפורמה הכוללת שהונהגה בשוק ההון, הוסדרה פעילותן בחקיקה ראשית בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה - 2005. מקורות נורמטיביים נוספים מהם ניתן להסיק גבי אופיין ומהותן של קרנות הפנסיה החדשות ניתן למצוא, בין היתר, ב: הודעת הפיקוח על עסקי הביטוח (ענפי ביטוח), תשמ"ה - 1985, צו חוזה הביטוח (קביעת סוגי עסקאות עליהן לא יחול החוק), התשמ"ו - 1986, ובחוזרים המוצאים מעת לעת על ידי הממונה על שוק ההון דוגמת חוזר פנסיה 2004/9 שכותרתו "הוראות לניהול קרן חדשה" (מוצג תובע/16 בתביעת מקפת). ממקורות נורמטיביים אלה, דברי ההסבר שנלוו לחקיקתם, חוות הדעת, העדויות וחומר הראיות ניתן לשרטט מספר קווים מאפיינים לקרן פנסיה חדשה מקיפה ולדרך פעולתה שעיקריהם הרלבנטיים יובאו להלן. 38. ניתן לסכם ולומר שקרן פנסיה חדשה מקיפה היא כלי פיננסי הנוצר על רקע יחסי עבודה, מחויב לאיזון אקטוארי, ומשלב בתוכו שני מרכיבים שונים בטיבם: חיסכון פנסיוני המקנה זכאות לקצבה חודשית בגיל הפרישה (להלן - פנסיית הזיקנה) וכיסויים ביטוחיים המקנים זכאות לתשלום קצבה חודשית במקרים של נכות או מוות בטרם הגעה לגיל פרישה (להלן - הכיסויים הביטוחיים). קרן פנסיה חדשה מקיפה אינה בעלת אישיות משפטית עצמאית (ר' עדותה של גב' בלושטיין עמ' 670 לפרוטוקול 22.2.10). ניתן לדמותה לשותפות המחזיקה ב"קופה" משותפת בה נצברים כספי העמיתים, חברי השותפות. כספים אלה, בצירוף התשואה שהשיגו באמצעות אג"ח מיועדות המונפקות על ידי המדינה והשקעות חיצוניות, משמשים לביצוע התשלומים לכל עמיתי הקרן בקרות האירוע המזכה הרלבנטי לכל עמית: פרישה מעבודה, נכות או מוות. הגשמתה של תכלית זו לאורך שנים וביחס לכל העמיתים מחייבת איזון אקטוארי בכל נקודת זמן במישור פנסיית הזיקנה והן במישור הכיסויים הביטוחיים (ר' חוות הדעת של גב' בלושטיין ורו"ח שורר). תקנון קרן הפנסיה מהווה את מערכת הכללים על פיהם פועלים קרן הפנסיה, החברה המנהלת והעמיתים. התקנון, שהוא כלי משפטי המקנה זכויות ומטיל חובות באופן שוויוני, ניתן לשינוי בכל עת מבלי ששינוי זה מותנה בהסכמת העמיתים אלא באישור משרד האוצר בלבד (ר' חוות דעתו של רו"ח שורר). אפשרות שינוי התקנון והתאמתו מעת לעת בשים לב להתחוללותם של שינויים דמוגרפיים, כלכליים, תעסוקתיים, חקיקתיים מבטאת את עיקרון הדינאמיות המאפיין קרן פנסיה, דינאמיות המתחייבת מאליה בשים לב לכך שההתקשרות בינה ובין כל אחד מעמיתיה נפרשת או עשויה להתפרש על פני עשרות שנים. קרן פנסיה אינה אפיק השקעה רגיל בו יכול כל אדם להשקיע כספים כאוות נפשו וכמידת יכולתו ולמשוך אותם בכל עת שירצה כפי שניתן לעשות בבית השקעות או בבנק (ר' עדותה של גב' בלושטיין עמ' 653 לפרוטוקול 22.2.10 ועדותו של מר ברכה בעמ' 535 לפרוטוקול 20.12.09). קרן פנסיה מושתתת בראש ובראשונה על כך שהתגמולים המועברים אליה מקורם ביחסי עבודה, בין שיהיה זה עובד שכיר ובין שיהיה זה עובד עצמאי, שתקרתם מוגבלת על ידי המחוקק ועיקר תכליתה היא הבטחת רמת חייהם והכנסתם של עמיתיה ובני ביתם במועד בו לא יהיה ביכולתם להמשיך ולעבוד: ברוב המקרים על רקע גיל (זוהי פנסיית הזיקנה) ולעיתים על רקע מצב בריאותי או חלילה פטירה בטרם עת (אלו הן פנסיות הנכות והשארים, ר' עדותה של גב' בלושטיין עמ' 654-655 בפרוטוקול 22.2.10). רכיב החיסכון הפנסיוני מהווה אחוז מסוים משכר עבודתו של העמית המופרש על ידי העמית ומעבידו מדי חודש (הפרשות אלו ייקראו יחד - דמי גמולים) ומיועד, ברובו, ליצירת פנסיית הזיקנה. קרן הפנסיה אינה מתחייבת בפני העמית במועד הצטרפותו לשורותיה לסכום הפנסיה המדויק שישולם לו במועד פרישתו. גובה פנסיית הזיקנה נקבע רק במועד הפרישה בפועל על פי יתרתם הצבורה של דמי הגמולים והרווחים שנצברו עליה נכון למועד הפרישה, מצבת כלל התחייבויותיה ונכסיה של הקרן במועד התגבשות הזכאות לפנסיה והתקנון התקף באותו מועד (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 607-609 לפרוטוקול 9.2.10 ובעמ' 677 לפרוטוקול 22.2.10). זהו אחד המנגנונים המבטאים את האיזון האקטוארי לו מחויבת קרן הפנסיה. דמי הגמולים המופרשים באופן שוטף אינם מועברים במלואם לטובת רכיב החיסכון הפנסיוני של העמית, שכן מהם קרן הפנסיה מפחיתה שני סכומים: דמי ניהול ודמי סיכון. דמי הניהול, ששיעורם קבוע בדין, מועברים לחברה המנהלת שהינה תאגיד בעל אישיות משפטית עצמאית ונפרדת מזו של קרן הפנסיה והיא המופקדת על הפן הניהולי והמקצועי של קרן הפנסיה. החברה המנהלת נדרשת לקבלת רישיון מבטח (לביטוח פנסיה) מטעם הממונה על שוק ההון (ר' עדותה של גב' בלושטיין עמ' 713 לפרוטוקול 22.2.10). כן נדרשת החברה המנהלת להון עצמי משלה, נפרד מכספי העמיתים בקרן הפנסיה, המיועד להבטחת שירותי הניהול. דמי הסיכון ("ריסק") מיועדים לרכישת הכיסויים הביטוחיים למקרי נכות או מוות (ר' עדותה של גב' בלושטיין עמ' 657 לפרוטוקול 22.2.10) ומחושבים על פי נתונים סטטיסטיים ואקטואריים בהתאם לקבוצות הגיל והמין אליהן משתייך העמית הספציפי. שיעור דמי הסיכון הנגבים מהעמית מובאים לידיעתו בצמוד לתקנון הקרן ובדיווח האישי הנמסר לו (ר' מוצג תובע/16 ועדותה של גב' בלושטיין בעמ' 656-657 לפרוטוקול 22.2.10). העלות המירבית של הכיסויים הביטוחיים (לשכירים ועצמאיים כאחד) נגזרת מדמי הגמולים ומכאן נגלה קיומם של קשר גומלין או זיקה בין רכיב החיסכון הפנסיוני ובין רכיב הכיסויים הביטוחיים (ר' עדותה של גב' בלושטיין עמ' 654 לפרוטוקול 22.2.10). פן נוסף הרלבנטי לנושא הכיסויים הביטוחיים הוא נושא החיתום - קרנות הפנסיה החדשות פתוחות בפני כל עובד, שכיר או עצמאי, המבקש להצטרף אליהן אם כבודד ואם במסגרת קבוצה, ולחלופין לעובד המבקש לעבור מקרן אחרת בכפוף להוראות החוק. זאת בניגוד לקרנות הפנסיה הותיקות שהיו מחויבות לקבל כל עובד שחל עליו ההסכם הקיבוצי הרלבנטי (ר' עדותו של מר ברכה בעמ' 529-530 לפרוטוקול 20.12.09). נגישות זו הביאה את קרנות הפנסיה החדשות לערוך בשנים האחרונות חיתום מלא למבקשים להצטרף אליהן, שמטרתו לסנן את אותם מועמדים שצירופם עלול להעמיד ב"סיכון יתר" את קרן הפנסיה. הסינון האמור יכול לבוא לידי ביטוי בהארכת תקופת האכשרה, החרגת מצב רפואי או דחייה מלאה (ר' מוצג תובע/5 ועדותה של גב' בלושטיין, עמ' 659-660 לפרוטוקול מיום 22.2.10). עמית בקרן פנסיה חדשה מקיפה, בניגוד למוצרים פנסיונים אחרים, אינו יכול "לוותר" במועד הצטרפותו על רכיב הכיסויים הביטוחיים למקרי נכות/מוות (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 637 לפרוטוקול 9.2.10). כיסויים אלה מהווים חלק אינטגראלי מהמוצר הפיננסי בכל אחד מהמסלולים הרבים שמציעה קרן הפנסיה לעמיתיה ורק התמהיל בין שיעור מרכיב החיסכון ובין רכיב הכיסויים הביטוחיים משתנה בהתאם למצבו האישי של העמית והעדפותיו (ר' סעיף 23 לחוות דעתה של גב' בלושטיין ועדותה בעמ' 674-676 לפרוטוקול 22.2.10). במקרה של התממשות סיכון הנכות באופן שעמית מסוים זכאי לפנסיית נכות הרי שהתקנון הרלבנטי לעניינו הוא זה שהיה בתוקף במועד בו החל לקבל פנסיית נכות וימשיך לחול עליו גם בעת שיגיע לגיל פרישה (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 602 לפרוטוקול 9.2.10 ועדותו של רו"ח שורר עמ' 743 לפרוטוקול 22.2.10). בניגוד לפנסיית הזיקנה, ששיעורה אינו מובטח מראש ונקבע רק במועד פרישת העמית בפועל, שיעורה של פנסיית הנכות קבוע בתקנון כאחוז מסוים משכר העמית שאינו עולה על 75% מהמשכורת הקובעת. פנסיית נכות מוצמדת מרגע תשלומה למדד המחירים לצרכן ומתעדכנת בהתאם לעודף או לגירעון אקטוארי (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 605, 609 לפרוטוקול 9.2.10 שורות 16-20). הכיסוי הביטוחי לסיכוני נכות כולל בחובו באופן אוטומטי רכיב של "שחרור מפרמיה" דהיינו: עמית הזכאי לפנסיית נכות לא יידרש להמשיך ולהפריש דמי גמולים לטובת צבירת פנסיית הזיקנה ואלה ייזקפו רעיונית לזכותו עד הגיעו לגיל פרישה על מנת להקנות לו באותו מועד את פנסיית הזיקנה (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 610, 614, 622 לפרוטוקול 9.2.10). 39. הקווים הכלליים שצוירו לעיל אינם מתיימרים לשקף את מלוא דמותה של קרן פנסיה מקיפה חדשה אך נראה שיש בהם כדי להבהיר שגם אם נותרו מספר נקודות דמיון בין קרנות הפנסיה הותיקות לחדשות הרי שאפשר ונקודות השוני עולות עליהן וביניהן ניתן למנות את: הפקדת ניהול קרן הפנסיה בידי גורם מקצועי, חיצוני לקרן; חיובה של קרן הפנסיה לשמור על איזון אקטוארי בכל עת תוך שימוש בכלים סטטיסטיים; קביעת שיעור של דמי סיכון ספציפיים לכל קבוצת עמיתים על בסיס מין וגיל תוך שימוש בלוחות אקטואריים; היעדר התחייבות לתשלום פנסיית זיקנה בסכום מסוים אלא קביעתה על פי צבירה בפועל ושאר הנסיבות הרלבנטיות במועד הפרישה; עריכת חיתום ובחינת מצב רפואי עובר להתקשרות; פתיחת שוק קרנות הפנסיה לתחרות חופשית ולמעבר עמיתים על פי בחירתם; מתן חופש בחירה לעמיתים באשר לזהות הקרן ולבחירת מסלול התוכנית הפנסיונית בתוך הקרן שנבחרה על ידם מבין כעשרה מסלולים אפשריים על פי נתוניהם האישיים והעדפותיהם וכיו"ב. הבדלים אלה, שבחלקם יורדים לשורשם של דברים ובייחוד סוגיית האיזון האקטוארי, הציפו בשנים האחרונות את השאלה מהי ההצדקה המוסרית שנותרה, אם נותרה, לשיבוב קרן פנסיה המתנהלת על פי עקרונות אקטואריים שבביצוע תשלומים לעמיתיה אין היא עושה יותר מאשר החזרת הפרמיה שקיבלה במשך השנים מהעובדים והמעבידים (ר' קציר בעמ' 1433). אם נדמה את שוק הפנסיה והביטוח לציר עליו מצד אחד נמצאות קרנות הפנסיה הותיקות ומצד שני מצויים ההסדרים הביטוחיים בחברת הביטוח המסחריות אפשר ונמצא שקרנות הפנסיה החדשות מצויות כיום בנקודה קרובה יותר לחברות הביטוח המסחריות מאשר לקרנות הפנסיה הותיקות. כה קרוב עד כי לעיתים האבחנה המהותית ביניהן קשה - ובראי השיקולים שהנחו את הפסיקה בעבר - ספק אם עוד נחוצה. בערעור אטיאס הובעה העמדה שנוכח ההתפתחויות שחלו בדיני הנזיקין מאז הלכת בידה נ' רובין הרי שבאותם מקרים של אובדן כושר השתכרות או פטירה קשה למצוא הבדלים משמעותיים בין תשלומים המשתלמים מכוח חוזה ביטוח לבין תשלומי פנסיה המשתלמים על ידי קרן פנסיה שפועלת על פי עקרונות אקטואריים (ר' עמ' 15 לערעור אטיאס). מן הכלל אל הפרט: מעמד תשלומי פנסיית הנכות המשתלמים לתובע 40. מקובלת עליי בעיקרה עמדת התובע לפיה אין ליתן למונח "חוזה ביטוח" המופיע בפקודת הנזיקין את הפרשנות והמשמעות הקבועה לאותו מונח בחוק חוזה ביטוח שנחקק בשנת 1981 ונועד להסדיר נושאים אחרים ולהגן על אינטרסים שונים מאלה שעומדים בבסיס דיני הנזיקין (השוו: ע"א 391/89 וייסנר נ' אריה חברה לביטוח, פ"ד מז (1) 837 (1993). באספקלריה זו, הנוגעת לתכלית החקיקה, יש לראות גם את הוצאת התקשרותן של קרנות הפנסיה כמבטחות (במעמדן כקופות גמל לקיצבה) מגדר חוק חוזה ביטוח על הסדריו הפרוצדוראליים ומאפייניו הייחודיים כאמור בסעיף 1 לצו חוזה הביטוח (קביעת סוגי עסקאות עליהן לא יחול החוק), התשמ"ו - 1986. 41. כבר צוין שהפסיקה העניקה למונח "חוזה ביטוח" הקבוע בסעיף 86 לפקודה פרשנות רחבה הבוחנת את מהותו של ההסדר הספציפי ותכליתו ולא מצאה להגבילו לסוגים מסוימים של ביטוח או להכפיפו למבחנים טכניים גרידא דוגמת זהות הגוף המשלם או מתכונת ביצוע התשלום. בחינת ההסדר גבי הכיסוי הביטוחי לסיכוני נכות בתקנון קרן פנסיה חדשה ובכלל זה הפרק הרלבנטי בתקנון הספציפי התקף גבי התובע מעלה כי גלומים בו מאפיינים מהותיים של ביטוח במובנו הרחב, מאפיינים שאפשר ויש בהם כדי לענות על אותם צרכים ורבדים שחוזה ביטוח מיועד למלא והדברים באו לידי ביטוי בתצהירו של מר אבני ובעדותו. 42. מר אבני עובד כסוכן ביטוח בסוכנות הביטוח "דוידוף" ובין היתר שימש כסוכן הביטוח של חברת מארסק, מעסיקתו של התובע בעת הרלבנטית. מתוקף תפקידו טיפל מר אבני, אישית, בתיק הביטוחים של התובע ממועד תחילת עבודתו בחברה. מר אבני העיד כי משיקולים לגיטימיים של תכנון מס הציע לתובע לפצל את ביטוח שכרו, שעמד על 15,000 ₪, בין ביטוח מנהלים ובין קרן פנסיה באופן שכבר פורט. שתי התוכניות כללו מרכיבים חיסכון לפרישה וביטוח למקרה של אובדן כושר עבודה בשיעור של עד 75% מהמשכורת הקובעת. בכל הנוגע למקרה פטירה הסביר מר אבני כי ההסדרים בין שתי התוכניות נבדלים זה מזה: ביטוח המנהלים מעניק תשלום חד פעמי בסך של 500,000 ₪ ואילו קרן הפנסיה מעניקה פנסיית שארים המשתלמת כקצבה חודשית לילדים עד הגיעם לגיל 21 ולאלמנה עד סוף חייה. בעדותו הסביר שמתן אפשרות לגורמים מבטחים לתבוע מהמזיק שיבוב בגובה התשלומים המשולמים על ידם למבוטח, תוך קיזוז מקביל של אותם סכומים מהפיצוי המשולם על ידי המזיק לניזוק עצמו, פירושה - שהגורם המבטח לא העניק למבוטח כיסוי ביטוחי אמיתי באותן נסיבות אלא רק הלוואה או מעין סוג של מימון (עמ' 306 לפרוטוקול 14.9.09). בנוסף הבהיר שבשתי התוכניות בהן חבר התובע קיים ההסדר לפיו מבוטח שמקבל פנסיית נכות מלאה ישוחרר מהמשך תשלום הפרמיות: בפוליסת ביטוח המנהלים ההטבה נרכשת תמורת תשלום המנוכה מדמי הגמולים ואילו בקרן הפנסיה מדובר בהטבה מובנית (עמ' 329 לפרוטוקול 14.9.09). 43. מהאמור עולה שבניגוד להסדר הפנסיוני הכפוי שנדון בהלכת בידה נ' רובין הרי שההסדר כאן היה הסדר וולונטרי בו בא לידי ביטוי רצונו של הפרט/התובע להעביר הסיכונים אל קבוצה הכוללת פרטים רבים. עצם העובדה כי ההסדר נעשה כפועל יוצא מיחסי עבודה אין בה כדי לגרוע או לפגום במניע בסיסי זה, אלא אפשר ויש בה כדי להדגיש את הרכיב הוולונטרי הנדרש שכן על אף העדר חיוב שבדין בעת הרלבנטית מצאו הצדדים לחוזה העבודה להעדיף, כל צד משיקוליו, הסדרים פנסיוניים וביטוחיים על פני דרך תגמול אחרת, מיידית יותר בטיבה, לעובד (ר' עדותו של מר אבני בעמ' 331-332 לפרוטוקול 14.9.09). 44. מאפיין רלבנטי נוסף הוא מחויבותה של קרן הפנסיה לאיזון אקטוארי בכל עת והדברים פורטו. ספציפית גבי פנסיית הנכות בא האיזון האקטוארי לידי ביטוי בתשלום דמי סיכון באופן דיפרנציאלי לכל קבוצת מין וגיל על פי לוחות אקטואריים, בבירור מצב רפואי וחיתום, ובאותם מקרים של קרנות פנסיה קטנות יחסית גם בצורך לרכוש ביטוחי משנה (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 662-665 לפרוטוקול 22.2.10). בכך מתמלא הממד הסטטיסטי הנדרש לביסוסו של ביטוח, הנשען על חוק המספרים הגדולים, מימד שנעדר לעיתים מהסדרי קרנות הפנסיה הותיקות. 45. האופי המשפטי הנדרש לביסוס של חוזה ביטוח בא לידי ביטוי בעצם התקשרותו של העמית עם קרן הפנסיה, התקשרות שתחילתה במילוי טופס הצעה והמשכה בתקנון במעמדו המחייב כלפי כל הנוגעים בעניין כפי שפורט לעיל. הגם שאין בידי לקבל את עמדת התובע המבקש ליתן משקל מכריע לפן הטכני/פורמאלי/חיצוני של ההתקשרות דוגמת הדמיון בפורמט המסמכים, השימוש בסמלילי חברת מגדל, מיקומם הפיזי של המשרדים, זהות בעלי התפקידים וכיו"ב הרי שלא ניתן להתעלם כליל מאותם סממנים ככל שהם נוגעים לבסיס ההתקשרות. מסמכי ההצטרפות היו משותפים לקרן הפנסיה ולביטוח המנהלים והתובע נדרש אך לציין מהו הסכום אותו הוא מבקש לבטח בכל אחד מהמסלולים תוך מתן מספר הוראות ספציפיות נוספות לכל תוכנית; מסמך ההצעה נשא את כל הסמלילים הרלבנטיים של חברת מגדל ללא הבחנה; טופס ההצעה נקט במונחים המשתייכים לשני ההסדרים באופן מעורב; הודעות חברת מגדל גבי אישור הצטרפותו של התובע לתוכנית מגדלור ולקרן הפנסיה נחזו כדומות ולא ניתן היה ללמוד מהן כשלעצמן כי יש שוני בסוג ההתקשרות (פוליסה לעומת תקנון); הגם שלא ניתן היה ללמוד מפי התובע במצבו, כמקור ראשון, מה היה אומד דעתו עת נערכו מסמכי ההצטרפות על ידו הסביר מר אבני את נסיבות עריכת המסמכים וההסברים שנתן הוא בעצמו לתובע גבי משמעותם. יתרה מזאת: גם הבחינה המהותית והתכליתית של ההתקשרות המשפטית בין הצדדים, הגם שהיא נעשית באמצעות מה שמכונה "תקנון", מובילה למסקנה שהכיסוי הביטוחי ביחס לסיכוני נכות בתקנון קרן הפנסיה הינו במהותו חוזה ביטוח. כך, מאחר ואין מחלוקת בין הצדדים שתקנון קרן הפנסיה מהווה מסמך משפטי המטיל חובות וזכויות על העמיתים, על קרן הפנסיה ועל החברה המנהלת והדברים פורטו והודגמו. עוד אין חולק על כך שבקרות אירוע נכות מזכה "מתקבע" התקנון הרלבנטי כפי שהיה במועד האירוע על יחסי העמית אל מול קרן הפנסיה לעניין פנסיית הנכות והן לעניין פנסיית הזיקנה. אותו תקנון, כמות שהוא, ממשיך ומחייב את כל הצדדים לו עד מיצוי מלוא זכויות העמית הרלבנטי ושאריו, מבלי שיהא בכוחם של שינויים שבוצעו בתקנון קרן הפנסיה לאחר מועד האירוע כדי להשפיע על זכויותיהם, יהיו השינויים אשר יהיו (ר' עדותה של גב' בלושטיין בעמ' 602-603 לפרוטוקול 9.2.10). בשים לב לכך שממועד קרות האירוע המזכה מכוחו משתלמת פנסיית הנכות מתקבע התקנון במישור היחסים שבין העמית הנכה וקרן הפנסיה ואינו ניתן עוד לשינוי על ידי מי מהצדדים, אפשר ונשמט הבסיס לטענת קרן הפנסיה לפיה התקנון הוא כלי משפטי העומד בפני עצמו ששינויו אינו טעון להסכמת העמית, כטענת מקפת המבקשת לראות בסממן זה משום אמצעי מבדיל בין ההסדר בקרן הפנסיה לעומת חוזה ביטוח בחברת ביטוח. בנסיבות אלה אין עוד הבדל של ממש בין "חוזה ביטוח" בחברת ביטוח מסחרית שתנאיו קבועים מראש ובין "חוזה ביטוח" המוגשם באמצעות "תקנון" שתנאיו הספציפיים גבי עמית ספציפי מתגבשים ואינם ניתנים עוד לשינוי על ידי מי מהצדדים ממועד אירוע הנכות ואילך. לכך מצטרפת העובדה שממועד קרות אירוע הנכות ותשלומה של פנסיית הנכות פטור התובע מתשלום דמי גמולים (פרמיה) ביחס לפנסיית הנכות והן ביחס לפנסיית הזיקנה. בכך מתמלא פן נוסף של האלמנט הביטוחי בכיסויים הביטוחיים אותם מספקת קרן הפנסיה. 46. בחינת נסיבות העניין הספציפי מבליטה במיוחד את האלמנט הביטוחי הגלום בפנסיית הנכות: מדובר בעמית אשר ההפרשות משכרו לטובת קרן הפנסיה נעשו במשך מספר חודשים מועט והסתכמו באלפים בודדים של שקלים. למרות זאת, זכאי התובע במצבו לתגמולים בשיעורם המקסימאלי, אם בדמות פנסיית הנכות ואם בדמות פנסיית הזיקנה שתגיע לו לאחריה בגינה אין הוא נדרש עוד להפריש דמי גמולים, בשיעור כולל העולה על 2,000,000 ₪. ניתן לומר שמאחר וגם קרן הפנסיה קובעת את שיעור דמי הסיכון של עמיתיה על בסיס מאפיינים אקטואריים כלליים של גיל ומין, לוחות תמותה וסיכוני נכות יש בכך כדי להחליש את הטענה בדבר התקשרות היוצרת זיקה בין העמיתים כנבדלת מהתקשרות פרטנית ועצמאית הנעשית מול חברת ביטוח. ייתכן שבעבר קרנות הפנסיה הענפיות, המקצועיות, היו מוכנות לקבל לשורותיהן עמיתים הסובלים ממצב בריאותי בעייתי או מנתונים רלבנטיים אחרים ולספוג את הנטל המובנה הכרוך בקבלתם של אלה בשים לב לאופיין הסוציאלי של הקרנות באותה עת. כיום קרנות הפנסיה החדשות אינן מחויבות לכך ובאפשרותן לקבוע פרמיה גבוהה יותר, תקופת אכשרה ארוכה יותר או לדחות כליל את המועמדים הבעייתיים כפי שנוהגות גם חברות ביטוח מסחריות. 47. ברי כי לא כל ההבדלים המובנים בין ההסדרים הקיימים בחברת ביטוח ובקרן פנסיה ניתנים להתאמה או להשלמה ואי אפשר שיהיו. בחינת מכלול הנתונים, המאפיינים והשיקולים הרלבנטיים שפורטו לעיל בראי סעיף 86 לפקודת הנזיקין והפרשנות התכליתית הנדרשת לו מובילה למסקנה לפיה בנסיבות העניין יש לראות בתשלומי פנסיית הנכות מקרן הפנסיה "מקפת אישית" משום תשלומים המשתלמים לפי חוזה ביטוח - פרק פנסיית הנכות כפי שהוא מובנה ומיושם בתקנון הקרן מהווה חלק מהכיסויים הביטוחיים אותם מקנה קרן פנסיה לעמיתיה להבדיל מאלמנט החיסכון הפנסיוני. בעבור כיסויים ביטוחיים אלה משלמים העמיתים, ובכללם התובע, דמי סיכון המנוכים משיעור הפרשותיהם באופן דיפרנציאלי בהתאם למינם וגילם בכפוף ללוחות ונתונים אקטואריים באשר לסיכוני נכות ומוות. עם קרות אירוע המזכה ובכפוף לבחינת מצבם הבריאותי על ידי רופא הקרן פטורים העמיתים הזכאים לפנסיית נכות מהמשך תשלום הפרמיות וזאת ללא קשר לתקופה הצבירה שקדמה לאירוע הנכות (כפוף לתקופת אכשרה מינימאלית) וזאת מבלי שהדבר יגרע מזכותם לפנסיית הנכות, הזיקנה ואף פנסיית שארים לאחריה במקרה הצורך. גובהה של פנסיית הנכות ידוע מראש במובן זה שהוא נקבע בהתאם לגובה השכר שבוטח עובר לאירוע המזכה ומוגבל ל - 75% משיעורו. מצבורם של סממנים אלה מעלה כי הסדר פנסיית הנכות מהווה למעשה הסדר ביטוחי לכל דבר ועניין, להבדיל מפנסיית הזיקנה שהינה במהותה חיסכון. סממני ההסדר הביטוחי בפוליסה "מגדלור" זהים בעיקרם להסדר אותו מקנה קרן הפנסיה במקרה של נכות: גם בפוליסה זו מנותבים הכספים לחיסכון ולריסק בגינו משולמת פרמיה; הפרמיה מנוכית מתשלומי ההפרשות המופרשים על ידי המבוטח ומעבידו; שיעור הפרמיה המשולם על ידי המבוטח לרכישת הכיסויים הביטוחיים נגזר על פי נתונים אקטואריים; נדרש תשלום פרמיה למשך תקופה מינימאלית על מנת לייצר את תקופת האכשרה הנדרשת לקבלת תגמולי הביטוח עם קרות האירוע המזכה; קיים פטור מתשלומי פרמיות עם קרות האירוע המזכה (בכפוף לסוג הכיסוי הביטוחי שנרכש); מצבו הבריאותי של התובע נבחן לצורך אישור תשלום תגמולי הביטוח והתביעה לתשלום דמי הביטוח/פנסיית הנכות מוגשת באופן אחיד. בחינת מאפייניה של "מקפת אישית" כקרן פנסיה מקיפה חדשה מלמדת כי על אף שמה וזהותה כגוף המשלם הרי שבפועל ככל שהדבר נוגע לפנסיית הנכות מעניקה קרן הפנסיה כיסוי ביטוחי פר אקסלנס. מאפיינים אלה באים לידי ביטוי בין היתר ב: חיובה לאיזון אקטוארי הנסמך על מקדמי גיל ומין, לוחות תמותה וסיכוני נכות, חיוב העמיתים בדמי סיכון בעבור רכישת הכיסויים הביטוחיים, תשלום פנסיית הנכות על פי שיעור קבוע מהשכר המבוטח ללא קשר לשיעור צבירת התגמולים עד מועד קבלתה. גם תקנון קרן הפנסיה, שגם אם עובר לקרות האירוע המזכה ניתן לשינוי חד צדדי בידי קרן הפנסיה מבלי שתידרש הסכמת העמיתים, מתגבש סופית ממועד אירוע הנכות ועד למיצוי מלוא זכויות העמית ושאריו ואינו ניתן עוד לשינוי על ידי מי מהצדדים. הצבת סממנים ומאפיינים אלה בגדר הפרשנות המרחיבה שניתנה למונח חוזה ביטוח כמשמעו בסעיף 86 לפקודה, הבוחנת את תכליתו של ההסדר ומהותו, כמו גם העובדה שתשלומי פנסיית הנכות לתובע, ולשאר העמיתים הנכים הזכאים לכך, מייצגים למעשה את התממשותם של אותם סיכונים אקטואריים אותם צופה הקרן ולקראתם היא נערכת ע"י קביעתם של דמי הסיכון - כל אלה מובילים למסקנה כי בתשלומי פנסיית הנכות אין הקרן מיטיבה עם עמיתיה מעבר לתשלומי הפרמיה אותם היא גובה מכלל עמיתיה כפי שצוין בערעור אטיאס. אשר על כן אקבע כי עלה בידי התובע בנסיבות העניין להראות שתשלום פנסיית הנכות כמוהו כתשלום לפי חוזה ביטוח כמשמעו של מונח זה בסעיף 86 לפקודת הנזיקין וככזה אין להביאו בחשבון בשומת הפיצויים. בחינת קיומה של זכות שיבוב בגין תשלומי פנסיית הנכות על פי חוק ההטבה 48. דיני הנזיקין מורים שאין להטיל על המזיק פיצוי העולה על הנזק שגרם. פעם שנקבע שאין להפחית משיעור הפיצויים את שוויה של פנסיית הנכות אותה מקבל התובע ממקפת בהיותה תשלום לפי חוזה ביטוח מחד הרי שלא ניתן לחייב הנתבעת לשבב את מקפת בגין אותה הטבה מאידך שאם לא כן תצא הנתבעת, כמזיקה, מחויבת בכפל פיצוי ובכל מקרה בפיצוי העולה על הנזק שגרמה. נראה שגם מקפת אינה טוענת לכך. בפועל, תוצאה זו, שפירושה דחיית תביעת מקפת, מייתרת את הדיון בשאלת זכות השיבוב של מקפת אל מול הנתבעת כמזיקה וההערות שלהלן הינן בבחינת למעלה מן הנדרש בעניין זה. 49. את המקור הנורמטיבי לזכותה לתבוע שיבוב מהמזיקה שואבת מקפת במישרין מחוק ההטבה. לעמדתה, אין הכרח שזכותה לתבוע שיבוב תצוין בתקנון הספציפי החל עליה מאחר ומדובר בזכות משפטית הקבועה בדין הכללי הגם שבאותו תקנון מוחרגים סוגי פיצוי או עוולות אחרים באופן מפורש. זאת בניגוד לעמדת התובע הטוען להשתק או למניעות מכוח מצג ו/או המדיניות בה נקטה הקרן להלכה ולמעשה משך שנים עובר למיזוגה עם מקפת. נוכח התוצאה אליה הגעתי אשאיר הדיון בהיבט זה של הדברים לעת מצוא ואתמקד במספר הערות קצרות הנוגעות לחוק ההטבה באספקלריית המקרה שבפניי. 50. חוק ההטבה בא להשלים את הצלע החסרה במשולש היחסים מזיק - ניזוק - מיטיב במישור היחסים שבין המזיק למיטיב על מנת למנוע מצב לא רצוי בו הניזוק מקבל יותר מכפי נזקו מקרה בו ההטבה אינה מנוכה מהפיצויים או לחלופין מצב בו המזיק "נהנה" על חשבון המיטיב מקרה בו מופחתת ההטבה משיעור הפיצויים. בד"נ 24/81 חונוביץ נ' כהן פ"ד לח (1) 413, 431 (1984) מסכם זאת השופט ברק כך: "המזיק משלם את מלוא הנזק ולא למעלה ממנו, אין מענישים אותו. הניזוק אינו מקבל פיצוי כפול, אין מעשירים אותו. המיטיב מקבל את הטבתו חזרה. ציפיותיו הסבירות מתגשמות ואין הוא נותן מתנת חינם למזיק, שביקרו אין הוא חפץ". במטרה לשמור על שלמות ההסדר ועל סימטריות בין הצדדים קבע המחוקק בסעיף 4 לחוק ההטבה, כחריג, שתשלום של מיטיב שהינו תאגיד העוסק בעסקי ביטוח ופעל לפי חוזה ביטוח לא יקנה למבטח זכות שיבוב לפי חוק ההטבה והרציונל לכך ברור: מאחר ותשלום לפי חוזה ביטוח אינו בר ניכוי לפי סעיף 86 לפקודת הנזיקין הרי שאין הוא בר תביעה לפי חוק ההטבה. סעיף 4 לחוק ההטבה מוסיף וקובע חריג לחריג ולפיו: "...אלא שאם היה המיטיב תאגיד העוסק בעסקי ביטוח - למעט תאגיד המבטח את חבריו בלבד - ופעל לפי חוזה ביטוח עם הניזוק או המוטב, לא יהיה זכאי להיפרע לפי חוק זה..." 51. מקפת מבקשת להטיל יהבה על התיבה "תאגיד המבטח את חבריו בלבד" ומתוכה לבסס זכותה להיפרע מן המזיקה תוך שהיא מפנה בעניין זה לע"א 331/75 מבטחים נ' פלאצ'י פ"ד לב (2) 64 (להלן - עניין פלאצי) שם נקבע שיש לראות את קרן הפנסיה של "מבטחים" (הישנה) כתאגיד המבטח את חבריו בלבד. בראייתה של מקפת, בעניין זה כמו גם בעניינים אחרים שהוצגו לעיל, השינויים שחלו בקרנות הפנסיה הישנות אל מול החדשות לא שינו את הדברים במהותם. 52. מקובלת עליי העמדה שהפרשנות שיש ליתן לביטוי "חוזה ביטוח" שבסעיף 86 לפקודה צריכה להיות מקבילה, גם אם לא זהה, לזו שיש ליתן לאותו מונח במופעו בסעיף 4 לחוק ההטבה. על כן, פעם שנקבע שסכום מסוים אינו בר ניכוי מהתשלום הנזיקי בהיותו משולם מכוח חוזה ביטוח מתבקשת מאליה הקביעה המקבילה כי הוא אינו בר תביעה מכוח חוק ההטבה שאחרת תהא המזיקה חשופה לפיצוי העולה על שיעור הנזק שגרמה. זאת ועוד: אין תימוכין לעמדת מקפת לפיה ניתן ליתן סעד כספי לפי חוק ההטבה הצופה פני עתיד. חוק ההטבה בלשונו המפורשת ובפרשנות שניתנה לו בהלכה הפסוקה מדגישים שרק הטבה שכבר ניתנה בפועל עד מועד מתן פסק הדין בבחינת "נזק מיוחד" עשויה לזכות את המיטיב בסעד כלפי המזיק, בכפוף לשאר הוראות החוק (ר' קציר בעמ' 1357-1358). יתרה מזאת: גם בנושא מתן סעד הצהרתי גרידא הצופה פני עתיד נחלקו הדעות בעניין פלאצי מאחר והשופטת (כתוארה אז) מרים בן פורת סברה שפתרון זה אינו מתאים לכל המקרים. הגופים גביהם נקבע כי יש להביא בחשבון את ההוצאות שהוצאו בעבר והן את ההוצאות שיוציאו בעתיד הם גופים המשלמים גמלאות סטטוטוריות דוגמת המוסד לביטוח לאומי שההוראה הספציפית בעניינו לדוגמא מצויה בחוק הביטוח הלאומי ולא בחוק ההטבה. ישנם מקרים בהם מתן סעד הצהרתי הצופה פני עתיד, שניתן במשורה ובאופן מוגבל, עשוי לייעל ההליכים ולייתר זמן והוצאות לכל המעורבים בדבר אך בשל ההשפעה הנודעת להטבה על שיעור הפיצויים שמקבל הניזוק מהמזיק יש לוודא שההטבה המובאת בחשבון אכן ניתנת בפועל ואינה חדלה, משתנה או מופסקת לאחר מתן פסק הדין באופן שעלול לפגוע בניזוק באופן בלתי הדיר. המקרה דנן עשוי להציג דוגמא לכך: מקפת תובעת שהנתבעת תשיב לה היום את שיעורי התשלומים שהיא עתידה לשלם לתובע על פי הערכותיה ונתוניה הפנימיים שאינם מתחשבים בקיצור תוחלת החיים כפי שהוערכה בהליך זה, בעובדה שסביר להניח שבבוא העת לא יהיו לתובע הספציפי שארים שיהיו זכאים לגימלה וכיו"ב נסיבות רלבנטיות למקרה שאין צורך לפרטן. מכאן, ייתכן שבפועל שיעור הסכומים שישולמו על ידי מקפת בטווח הארוך יהיו נמוכים משמעותית מהסכומים אותם היא מבקשת להפחית היום, באופן מיידי וחד פעמי, מהפיצוי לו זכאי התובע. קביעה שכזו לא רק שאינה עולה בקנה אחד עם תכליתו של חוק ההטבה אלא ייתכן שאף מנוגדת לה ומכל מקום - דינה, בנסיבות העניין, להידחות. תביעת מקפת לשיבוב פנסיית הזיקנה העתידית 53. הנתבעת טוענת שעתירת מקפת לתשלום שווי פנסיית הזיקנה שהיא עתידה לשלם לתובע החל מגיל 65 כפי שנוסחה בסיכומיה מהווה הרחבת חזית אסורה ביחס לסעד כפי שנוסח בכתב התביעה ועל כן דינה להידחות. עוד טוענת הנתבעת להעדר עילה בעניין דמי הגמולים על פי חוק ההטבה מאחר ואין לראותה כהטבת נזק מכוח חוק ההטבה ביחס לעבר וממילא ביחס לעתיד (עמ' 71 לסיכומיה). 54. השוואת הסעד המבוקש בכתב סיכומיה של מקפת אל מול נוסחו בכתב התביעה מעלה כי בסיכומים נוסח הסעד כשהוא כולל במפורש גם את השבת שווי פנסיית הזיקנה שמקפת עתידה לשלם לתובע כך שלכאורה יש בסיס מסוים לטענת הנתבעת בדבר הרחבת החזית באשר לאופן ניסוח הסעד המבוקש. מנגד, עיון בנספחי כתב התביעה מעלה שבחוות הדעת האקטוארית שצורפה לכתב התביעה (נספח ד' לתביעת מקפת) נכלל רכיב זקיפת דמי הגמולים במסגרת החישוב שנערך שם לכימות פנסיית הנכות שהשתלמה ותשתלם ושיעורו עמד על 1,534 ₪ לחודש נכון לחודש 8/09. אין מחלוקת שמדובר בזקיפה רישומית בלבד שתיוותר כזו עד המועד המזכה שיחול בעוד כשלושים שנה עם הגיע התובע לגיל 65 (ר' עמ' 610 לפרוטוקול 9.2.10). 55. מאחר והגעתי למסקנה כי דין תביעת מקפת להידחות לגופה גם ברכיב זה לא אצמד דווקא להנמקה הנוגעת להרחבת חזית, שספק אם עומדת בפני עצמה. הגם שלא ניתן להתעלם מכך שהאירוע הנזיקי הוא הגורם שמנע מהתובע את האפשרות להמשיך לעבוד ולהפריש משכרו את דמי הגמולים המהווים את התשתית ליצירת פנסיית הזיקנה הרי שעדין אין די בכך כדי לקבוע שדמי הגמולים הרעיוניים ופנסיית הזיקנה הם היינו הך כטענת מקפת (ר' עמ' 622 לפרוטוקול 9.2.10). במהלך שמיעת הראיות הוברר כי פנסיית הזיקנה הינה למעשה חיסכון המורכב משניים: דמי הגמולים כפי שנצברו בפועל במהלך השנים כתוצאה מהפרשות העובד ומעבידו לאחר ניכוי דמי הניהול ודמי הסיכון כאמור לעיל ועליהם מתווספות התשואות שהשיגה הקרן במהלך השנים. חיסכון זה, על שני רכיביו, מתורגם במועד הפרישה לפנסיה. עוד הוברר שפנסיית הזיקנה המשולמת בפועל במועד הפרישה כפופה תמיד לעודף או לגירעון אקטוארי שלא ניתן לצפייה מראש, להתחייבויות הקרן באותו מועד ולתקנון התקף ועל כן אין באפשרות קרן הפנסיה להתחייב מראש לגובה מסוים של פנסיית זיקנה. גב' בלושטיין בעצמה העידה:"פנסיית הזקנה היא צמודת תשואה שאיננו יודעים אותה ואנחנו לא יכולים להעריך אותה" (עמ' 605 לפרוטוקול 9.2.10). תביעת הקרן לשיפויה בסכום מסוים בעבור פנסיית הזיקנה בהתאם לפרמטרים שחושבו על ידה מצד אחד בעוד היא עצמה מצהירה שאין באפשרותה להתחייב לגובהה הספציפי של פנסיית זיקנה מצד שני טומנת בחובה סתירה פנימית שלא עלה בידי הקרן להבהירה. מהאמור מתבקשת המסקנה ששיעורה של פנסיית הזיקנה, שעתידה להתחיל להשתלם בעוד כשלושים שנה, כפוף למשתנים רבים (ששיעור דמי הגמולים שנצברו במהלך השנים הוא רק אחד מהם), המונעים אפשרות סבירה לצפותם או לחשבם בנקודת זמן זו באופן מוסכם ואחיד. כבר מחוות הדעת של המומחים השונים מטעם הצדדים בשאלת אובדן זכויות הפנסיה אל מול החישובים שערכה מקפת בהליך זה ניתן לראות את הקשת הרחבה של ההנחות והתזות הכלכליות בהן ניתן לעשות שימוש לעניין זה. נימוק דומה עמד גם לנגד עיני בית המשפט העליון בעניין פלאצי שם נקבע כי נוכח מגוון המשתנים שבכוחם להשפיע על שיעור התשלומים ואי הודאות הגלומה בהערכתם שנים כה רבות מראש לא ניתן, בהעדר הסדר חוקתי, לחשב מראש את התשלומים שישולמו בעתיד. באשר לדמי הגמולים שנזקפו רעיונית על ידי מקפת ממועד תחילת קבלת פנסיית הנכות ועד היום מקובלת עליי עמדת הנתבעת לפיה מכוח חוק ההטבה לבדו והלשון בה הוא נוקט נראה שלא ניתן לשפות את מקפת בגינם בהיותם רעיוניים בלבד ולא ניתנו בפועל לתובע או הוצאו בפועל מכיסה של קרן הפנסיה בעבורו וממילא לא ניתן לדעת אם ובאיזה שיעור ישולמו בסופו של יום לידי התובע בדמות פנסיית זיקנה או לשאריו בדמות פנסיית שארים. מהמקובץ עולה שיש לדחות תביעת מקפת גם ברכיב זה. בשולי הדברים: האם יש מקום לאבחנה בין עמית עצמאי לעמית שכיר 56. בין יתר השאלות שהוצבו על ידי מקפת בגדר המחלוקת הועמדה גם שאלת האבחנה, אם קיימת ונדרשת, בין סיווג תשלומי פנסיית נכות או שארים המשתלמים לעמית עצמאי בקרן לעומת עמית שכיר. עמדת מקפת היא כי אין הצדקה מוסרית או משפטית לקיום אבחנה כאמור, מאחר וקרן הפנסיה עצמה אינה מבחינה בין שני סוגי האוכלוסיות ואותו תקנון - על חובותיו וזכויותיו - חל על כל העמיתים יהא מעמדם אשר יהא (ר' עדותה של גב' בלושטיין עמ' 626 לפרוטוקול 9.2.10). גם התובע, המבקש להסתמך על ערעור אטיאס שניתן ביחס לעמית שהיה במעמד של עצמאי, בדעה שאין מקום להבחנה בין סוגי עמיתים ועותר להחיל עליו כשכיר את אותו דין. הנתבעת, מצידה, לא התייחסה ספציפית לסוגיה זו. 57. משלא התעוררה מחלוקת של ממש בין הצדדים בעניין זה, לא אקבע מסמרות בסוגיה שבתיק רווי מחלוקות זה נותרת בגדר כסוגיה תיאורטית גרידא הגם שאני ערה לאבחנה שנעשתה בפס"ד אנוך מעוז. אגב אורחא אומר שנושא האבחנה בין סוגי עמיתים דוגמת עמית עצמאי לעומת עמית שכיר מעורר שאלה עקרונית באשר לאבחנה אותה מבקשת מקפת לעשות בין עמית שניזוק באירוע בו ניתן לזהות מזיק החב בפיצוי דוגמת תאונת דרכים אל מול אירוע בו לא ניתן לזהות מזיק החב בפיצוי כגורם המצדיק, לדעתה, הפחתת שיעור התשלומים מהפיצוי הנזיקי. אפשר ודווקא הבחנה זו טומנת בחובה אלמנט של חוסר שוויון ביחס קרן הפנסיה כלפי העמיתים, שיש לבחון הצדקותיו במבט כולל. ואולם, נוכח התוצאה אליה הגעתי אני משאירה שאלה זו בצריך עיון. סוף דבר 58. סוף דבר - תביעת מקפת, על כל רכיביה, נדחית. בשים לב לתוצאה אין עוד טעם לתביעה שכנגד ויש למחקה. מקפת תישא בשכר טרחת עו"ד בסך 150,000 ₪ שישולם בחלקים שווים לתובע ולנתבעת וכן בהוצאות המשפט ואגרת המשפט בתביעה שכנגד. זה המקום לשבח את באי כח הצדדים אשר טיעונם בעל פה ובכתב היה סדור, רהוט ומנוסח היטב. נכותתאונת דרכיםפנסיה