קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא פסק דין הצהרתי למחיקת הערת אזהרה: פתח דברים 1. בעוד ערעור תלוי ועומד על פסק דין שנתן תוקף לצוואה, מיהר היורש על פי פסק הדין של הערכאה הדיונית, רשם על שמו בלשכת רישום המקרקעין את נכסי המקרקעין, אותם ירש על פי הצוואה, ומכרם לצד ג'. לימים שונה פסק הדין בערעור, ופלוני זכה כיורש נוסף על פי הצוואה בחלק מהמקרקעין. פלוני תובע לבטל את המכר לצד ג' בטענה כי צד ג', שהיה מודע להליך המשפטי התלוי ועומד, אינו תם לב. זוהי בקליפת האגוז המחלוקת העומדת להכרעתי במשפט זה. 2. בתובענה למתן פסק דין הצהרתי שנדונה כאן, נתבקשתי להצהיר שיש למחוק את הערות האזהרה, שנרשמו בשנת 2006 בלשכת רישום המקרקעין בחיפה, שנרשמו על פי שתי עסקאות מכר של נכסי מקרקעין מהנתבעים 1 ו-2 (להלן - "קנר וצוקרמן") לנתבעים 3-4 (להלן - "גסר" ו- "חברת ד.ג.ש") וכן להורות על ביטול עסקאות המכר, ככל שהן מתייחסות למחצית הבעלות בנכסי המקרקעין, שהיא חלקו של התובע בהם. רקע עובדתי 3. ביום 15.1.00 הלך לעולמו הוריה סורוקה ז"ל (להלן- "המנוח"). אשתו, רבקה סורוקה (להלן- "המנוחה") נפטרה ביום 7.5.01, כשנה וחצי לאחר מותו של המנוח. לזוג לא היו צאצאים. המנוח השאיר צוואה בעדים נושאת תאריך 23.7.96, לפיה הוריש את כל רכושו לתובע, דר' קלמנוביץ (להלן - "קלמנוביץ"), ובתנאי שהלה ידאג למחסורה של אשתו. 4. כשלוש שנים לפני הצוואה מ-1996, ב-29.9.93, נערכו שתי צוואות, שהן "צוואות הדדיות" של שני בני הזוג, לפיהן הוריש כל אחד מבני הזוג את רכושו למשנהו, כאשר בן הזוג שיאריך יותר ימים, יהיה המוציא לפועל של הצוואה של הנפטר הראשון. כן נקבע בצוואות, שאם בן הזוג לא יהיה בחיים, היורשים יהיו קנר וצוקרמן. 5. עיזבונם של המנוחים כלל משרד, שממוקם בקומה השנייה בבניין ברחוב הנביאים 20 שבחיפה והרשום כחלקה 128/58 בגוש 10857 (להלן - "המשרד") וכן דירה ברחוב תענ"ך 8 בחיפה, הרשומה כחלקה 21/13 בגוש 11212 (להלן "הדירה"). 6. ההליכים להכרזת היורשים קלמנוביץ, שכאמור, הוא היורש על פי הצוואה משנת 1996, הגיש בקשה לקיום צוואה זו (ת"ע 1121/01). קנר הגיש התנגדות לבקשה מטעמים שונים, שאין כאן המקום לפרטם. קנר אף הגיש בקשה לקיום הצוואה של המנוח משנת 1993 (ת"ע 1120/01). בינתיים נפטרה המנוחה, ואז הגיש קנר בקשה לקיום צוואתה משנת 1993 (שתי הבקשות לקיום הצוואות משנת 1993, אוחדו בתיק ת"ע 1123/01). כנגד הבקשה לקיום צוואתה של המנוחה הוגשה התנגדות לקיום צוואה זו על ידי אחייניותיה של המנוחה, היורשות על פי דין (ת"ע-1361/02) בטענה שהמנוחה לא הייתה כשירה מבחינה מנטאלית לחתום על הצוואה, בהיותה חולת אלצהיימר. 7. התיקים אוחדו (ונדונו בת"ע 1120/01), וכב' השופט גלובינסקי בבית משפט קמא פסק במחלוקות בין הצדדים. על פסק דינו מיום 3.5.04 (להלן- "פסק הדין הראשון") הגיש קלמנוביץ ערעור, ובית משפט המחוזי בחיפה (כב' השופט פיזם) הורה על החזרת התיק לבית משפט קמא. השופט גלובינסקי שב ודן בתיק, ולאחר ששמע שני עדים נוספים, חזר בפסק דינו השני מיום 26.5.05 (להלן- "פסק הדין השני"), על קביעותיו מפסק הדין הראשון. גם על פסק הדין השני הוגש ערעור, ושוב הוחזר הדיון לבית משפט קמא (על פי החלטתם של השופטים, שטמר אב"ד, עמית ווילנר). הפעם, דן בתיק כב' השופט ברגר מבית משפט קמא (לאחר שהשופט גלובינסקי פרש מכס השיפוט). על פסק הדין מיום 3/7/06 של השופט ברגר, שאימץ את פסקי הדין של השופט גלובינסקי, חזר קלמנוביץ והגיש ערעור (ע"מ 389/06). בית המשפט המחוזי בחיפה (בפסק דין מיום 03.02.08) קיבל את הערעור ככל שהוא נגע לצוואה משנת 1996 ואישר אותה. כמו כן קבע בית המשפט המחוזי כי יש להשאיר את פסקי הדין על כנם בסוגיה של צוואת המנוחה, דהיינו שאף צוואתה תקפה. התוצאה היתה כי קלמנוביץ ירש מחצית מעזבון המנוחים ואילו קנר וצוקרמן ירשו את המחצית השניה. בינתיים נפטר היורש אריה קנר, ובמקומו באה יורשתו היחידה, ורדה קנר. 8. בהתאם לפסק הדין הנ"ל, ביום 26.5.08 ניתנה פסיקתא, לפיה על לשכת רישום המקרקעין בחיפה לרשום את הזכויות במשרד ובדירה על שם קלמנוביץ ויתר היורשים (קנר וצוקרמן) בחלקים שווים, דהיינו, לקלמנוביץ מחצית מהזכויות וביתר מתחלקים קנר וצוקרמן באופן שווה (רבע מהזכויות לכל אחד). 9. כאמור, קנר וצוקרמן הם היורשים על פי הצוואה משנת 1993, וביום 3/5/04, נתן השופט גלובינסקי את פסק דינו הראשון. על פיו הוכרזו קנר וצוקרמן כיורשים. קלמנוביץ לא ביקש עיכוב ביצוע פסק הדין, על אף שכאמור, הגיש ערעור עליו. ביום 23.8.04 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין, זכויות הבעלות של המשרד על שמם של קנר וצוקרמן. ביום 7.6.04 נרשמו זכויות החכירה בדירה בלשכת רישום המקרקעין בחיפה על שמם של קנר וצוקרמן. 10. בעוד ההליכים מתנהלים בבתי המשפט, ביום 21.12.05, נחתם הסכם מכר של המשרד בין קנר וצוקרמן לבין חברת ד.ג.ש. בתמורה לרכישה שילמה החברה למוכרים 30,000 ₪. ביום 1.1.06 נרשמה הערת אזהרה על שם החברה על זכויותיהם של צוקרמן וקנר במשרד. ביום 30.11.06 נחתם הסכם מכר על הדירה בין קנר וצוקרמן לבין גסר. בתמורה לרכישה שילם גסר למוכרים סכום השווה בשקלים ל- 37,750$ של ארה"ב. ביום 28.12.06 נרשמה הערת אזהרה, על שם גסר, על זכויותיהם של צוקרמן וקנר בדירה. 11. ביום 19/3/07, ניתן - לבקשת קלמנוביץ - צו עיכוב ביצוע של פסק הדין של בית משפט קמא. צו עיכוב זה, יודגש, ניתן לאחר שגסר רכש את הנכסים. עם מתן פסק הדין מיום 3/2/08 של בית המשפט המחוזי בחיפה, לפיו קלמנוביץ ירש מחצית מהזכויות, הגיש קלמנוביץ בקשה ללשכת רישום המקרקעין בחיפה, לרישום מחדש של הזכויות כפי שהן קיבלו ביטוי בפסק הדין מיום ה-3.2.08. הבקשה נדחתה מכיוון שעל הדירה היתה רשומה הערת אזהרה לטובת גסר, ועל המשרד היתה רשומה הערת אזהרה לטובת חברת ד.ג.ש (החלטה מיום 30.6.08, גב' רחל זנו רשמת המקרקעין חיפה). 12. עקב השתלשלות האירועים שתוארו לעיל, הגיש קלמנוביץ את התובענה שלפני, בה הוא מבקש להורות לנתבעת 5 - לשכת רישום המקרקעין בחיפה, לרשום את נכסי העיזבון על שמו ועל שם קנר וצוקרמן בחלקים שווים, וזאת תוך צמצום הערות האזהרה שנרשמו על הנכסים לחלקם של קנר וצוקרמן בלבד. טענות הצדדים במחלוקת בין קלמנוביץ נגד קנר וצוקרמן 13. קלמנוביץ טען, כי במועד ביצוע העסקאות בין צוקרמן וקנר לבין דובי והחברה, שאלת הבעלות על הנכסים טרם הוכרעה והייתה נתונה לדיון משפטי, לפיכך צוקרמן וקנר נהגו שלא בתום- לב כאשר מכרו את הדירה והמשרד. זאת ועוד: במכתב מיום 25.4.06 ביקש עו"ד ברקוביץ (בא כוחם של קנר וצוקרמן) לקבל את הסכמתו של קלמנוביץ להשכרת הדירה בסכום חודשי של 1,300 ₪. לטענת קלמנוביץ, לו חשבו קנר וצוקרמן כי בעלותם במשרד בלעדית ומוחלטת, לא היו דורשים את הסכמתו להשכרת הדירה. לעמדת קלמנוביץ, קנר וצוקרמן נטלו על עצמם סיכון מרצון, שעסקאות המכר שבוצעו, עשויות להתבטל. 14. כלפי גסר וחברת ד.ג.ש טען קלמנוביץ, שמשקבע בית משפט זה, שלקלמנוביץ זכויות בנכסי העיזבון על פי הצוואה, קביעה זו מתייחסת ליום שבו ניתן היה לקיים את הצוואה, דהיינו למפרע, ולפיכך זכותו היא ראשונה בזמן והיא עדיפה על זכות הרוכשים. על קנר וצוקרמן לשאת במלוא הנזקים הכרוכים בביטולן של העסקאות המאוחרות. 15. לטענת קנר וצוקרמן, משפסק בית משפט קמא כי הם היורשים הבלעדיים של נכסי העיזבון, הם היו זכאים לממש את זכויותיהם בנכסים, ולא חלה עליהם חובה כלשהי להמתין לסיום הבירור בערכאת הערעור, כדבריהם: "אינטרס בעל הדין הזוכה לממש את פסק הדין, גובר על אינטרס בעל הדין שכנגד לשמר את מצב הדברים הקיים עד לסיום ברור הערעור שהגיש". את טענם הם מבססים גם על תקנה 466 לתקנות סדר הדין האזרחי, הקובעת כי הגשת ערעור לא תעכב את ביצוע ההחלטה עליה מערערים. לעמדת קנר וצוקרמן, עסקאות המכר נעשו בתום- לב, לפי פסק דין שניתן לטובתם, בהתאם לשווי שוק (על פי דו"ח שמאי). בנוסף טענו קנר וצוקרמן, כי קלמנוביץ הגיש בקשה לעיכוב ביצוע עד למתן פסק הדין של ערכאת הערעור (הבקשה לעיכוב ביצוע הוגשה לראשונה ביום 18.3.07), בידיעה כי המשרד והדירה נמכרו. אשר על כן, לעמדתם, המכירה והרכישה של הזכויות בנכסים נעשו בתום- לב, ולא נפל פגם בהסכמי המכירה והרכישה העלול להצדיק את ביטולם. טענות הצדדים במחלוקת בין קנר לבין גסר וחברת ד.ג. 16. לגבי גסר והחברה שבבעלותו, טען קלמנוביץ, כי הם רכשו שלא בתום לב את הנכסים, כיוון שגסר היה מודע לכך ששאלת הבעלות בנכסים מתבררת אותה עת בהליכים משפטיים ושקלמנוביץ טוען לבעלות כיורש עליהם. חברת ד.ג.ש, שגסר היה מנהלה ובעליה היחידים, היתה החברה המתחזקת את הבניין בו נמצא המשרד. משרדו של גסר היה בסמוך למשרדו של המנוח. גסר - כך לטענת קלמנוביץ - היה מעורה היטב במחלוקת לגבי הצוואות. 17. גסר והחברה טענו, כי רכשו את זכותם מאת צוקרמן וקנר בהסתמך על הרישום, ולכן עומדת להם ההגנה הקבועה בסעיף 10 לחוק המקרקעין, לפיכך עסקאות המכר בין הצדדים תקפות ואין להורות על ביטול המכר. טענה באשר להתחשבנות בין הצדדים 18. קנר וצוקרמן שלחו ביום ביום 20/5/08 מכתב התחשבנות לפיו המגיע לקלמנוביץ, לאחר קיזוז חיובים שונים, הוא 19,924 ₪. צורף למכתב זה שיק על הסכום הנ"ל, שמועד פרעונו הוא ליום 25/8/08. בעמ' 17, 18 ו-19 לפ' ישיבה מיום 3/12/08, הסכימו הצדדים כי תעמוד לקלמנוביץ טענה חילופית לטענה שיש לבטל את הסכמי המכר, ככל שהם מתייחסים לחלקו של קלמנוביץ, לפיה בית המשפט יקבע, על דרך הפשרה, את הסכום המגיע לכל אחד מהצדדים על פי סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח חדש] התשמ"ד-1984. לצורך כך, הורשו הצדדים להגיש התחשבנות ולחקור עליה את העדים של הצד הנוסף. להסכמות אלו ניתנה תוקף של החלטה. כאמור, קנר וצוקרמן הגישו התחשבנות עובר להסכמה הדיונית שתוארה לעיל, בצירוף שיק על הסכום של 19,924 ₪, שמועד פרעונו ליום 25/8/08, אולם באת-כוחו של קלמנוביץ החזירה את השיק לבא-כוחם של קנר וצוקרמן. קלמנוביץ לא הגיש התחשבנות מצידו. באת-כוחו של קלמנוביץ טענה בסיכומיה, כי ההסכמה להגיש דוחות כספיים נזנחה על ידי הצדדים. קנר וצוקרמן התנגדו לטענה זו ועמדו על כך שההתחשבנות מטעמם היא הנכונה. דיון והכרעה המחלוקת בין קלמנוביץ לקנר ולצוקרמן 19. אין מחלוקת כי קנר וצוקרמן ידעו שקלמנוביץ הגיש ערעור וכי אם הערעור יתקבל, יימצא כי הם אינם הבעלים, או שהם הבעלים בחלקם של המקרקעין. העידה על כך העדה היחידה מטעמם של קנר וצורקמן, ורדה קנר: "ש. אני מפנה אותך לסעיף 5 לתצהירך. זה נכון לומר שאת מאשרת שידוע לך שביום 16.10, חודשיים לפני כן, הוא הגיש את הערעור על פסק הדין השלישי ואת בכל זאת מוכרת את הדירה. ת. נכון. אבל לא היה שום עיכוב ביצוע". ובהמשך: "ש. את מתייעצת עם היועץ המשפטי הוא אומר לך שאם אין בקשה לעיכוב ביצוע - מוכרים. ת. אין סיבה שלא אמכור". ובהמשך: "ת. הגשתם את הערעור ב- 15.10.06 והדירה נמכרה בדצמבר 2006. לא היה שום עיכוב ביצוע. אם מי שקנה את הדירה ידע שזה בהליכים משפטיים אז לפי דעתי פעלנו בתום לב. אם הייתה בעיה, הגלגל היה חוזר חזרה לקדמותו". עדותה של גב' קנר לא משאירה מקום לספק, המוכרים ידעו כי יתכן שעסקאות המכר יבוטלו. 20. אמנם קלמנוביץ לא הגיש בקשת לעיכוב ביצוע, אולם, מי שמוכר נכסים במצב זה, כאשר אינו מקבל את רשותו של האחר, שערעורו תלוי ועומד והוא עלול להיות בעלים אם פסק הדין בערעור ישנה את המצב, פועל בחוסר תום לב ואו תוך כדי לקיחת סיכון שמא מכר או פעל בנכסים, שיתברר שאינם שלו. חוסר תום הלב מתבטא גם בכך שקנר וצוקרמן לא טרחו למסור לקלמנוביץ שהם עומדים למכור את הנכסים ובאיזה מחיר. לו היו פועלים כך, והיו נותנים לו זמן להתנגד למכירה או לאשרה, לא ניתן היה לומר שהם פעלו שלא בתום לב. קנר וצוקרמן היו מודעים היטב לאפשרות שקלמנוביץ יזכה במשפט, והא-ראיה, שהם פנו אליו במכתב מיום 25/4/06, בו ביקש עו"ד ברקוביץ את הסכמתו של קלמנוביץ להשכיר את הדירה בשכר חודשי של 1,300 ₪. 21. אולם מנגד עומדת התנהלותו של קלמנוביץ אשר פעל ברשלנות בכך שלא ביקש עיכוב ביצוע פסק הדין. לו היה פועל כך היתה נמנעת "התאונה המשפטית" שהורתה את המחלוקת במשפט זה. לכאן יש להוסיף כי קלמנוביץ לא טען כי הנכסים נמכרו במחיר שאינו על פי תנאי השוק בעת מכירתם. 22. מסקנתי היא שגם גסר פעל בחוסר תום לב (ועל כך בהמשך) ולפיכך ניתן לבטל את המכר ככל שהוא מתייחס לחלקו של קלמנוביץ. אולם כאמור חלק מהאחריות מוטלת גם על קלמנוביץ, ובעיקר - לא הוכח כי המכירות של הנכסים היו במחיר לא ריאלי, על כן - לעמדתי - יש להשאיר את המכר על כנו, ולהטיל על קנר וצוקרמן להשיב את הכספים המגיעים לקלמנוביץ. כל זאת בתנאי שקנר וקלמנוביץ אכן ישלמו את הסכום הנ"ל תוך הזמן שאקבע. היה ולא ישלמו (ונראה כי הם ניסו לומר שכספי העזבון בוזבזו ואינם, וראו טענתם בפרוטוקול הישיבה מיום 15/3/05) הרי יהיה קלמנוביץ זכאי לביטול עסקת המכר ורישום חלקו על הנכסים על שמו והחלטה זו תפעל גם כנגד גסר וד.ג.ש. ידיעתו של גסר על המחלוקת בין קלמנוביץ לבין קנר וצוקרמן 23. גסר טען כי נודע לו על כך שיש ערעור רק באוגוסט 2005, לאחר רכישת הנכסים. קלמנוביץ טען כי בשל להיטותו של גסר לרכוש את המשרד של המנוח סורוקה, לספחו למשרדו ולהרחיב בכך את גודל משרדו או משרדיו באותה הקומה, מיהר גסר לרכוש את הנכסים מבלי לברר מהו מעמדם המשפטי של הנכסים. 24. שוכנעתי, כי גסר ידע גם ידע, שיש הליכים משפטיים בין קלמנוביץ לבין קנר וצוקרמן. גסר היה בעל החברה שתחזקה את המבנה. הוא היה זה שגבה ועד בית מדי חודש בחודשו מהשוכרים במקום. קלמנוביץ החזיק מספר שנים במשרד. הוא וגסר הכירו זה את זה היטב. גסר לא טרח לפנות לקלמנוביץ על מנת לברר אם הסיר טענותיו לגבי הנכסים. 25. עדותה של מיה קנר (היורשת של אריה קנר), מאשרת שגסר ידע היטב על ההליכים המשפטיים בינה לבין קלמנוביץ: "ש. כשאת אמרת שהקונה יודע על ההליכים המשפטיים, את אישית הודעת לו? ת. לא. ש. מי יידע אותו? ת. בחוזה רשום שהנכס נמצא בהליכים משפטיים ויש ערעור. כמה שזכור לי דובר במהלך חתימת ההסכם. זה נאמר בעל פה. הוא גם שכן, הוא נמצא באותו בניין שהנכס נמכר והוא ידע על הכל. ש. איך הוא ידע לקנות את הנכס, דרך הודעה בעיתון? ת. לא הוא שכן של אותו משרד, בזמנו הייתה אפשרות שנשכיר לו זה, וכך התגלגלו הדברים". 26. גסר ידע שקלמנוביץ טוען לבעלות שכן החזיק במשך שנים רבות בנכס, ואילו עו"ד ברקוביץ, אליו פנה גסר בתביעה שישלם את ועד הבית, סרב בטענו כי קלמנוביץ מחזיק בנכסים. מכאן אין ספק שידע כי יש טענות לקלמנוביץ לגבי הנכסים. 27. גסר אף מחזיק במשרד הנמצא בקצה המסדרון. קנר וצוקרמן פרצו למשרד, כאשר קלמנוביץ היה בחו"ל. גסר נכח בפריצה, היה עד לתחנוניו של עו"ד רונן אשר החזיק במשרד תיקים על פי רשותו של קלמנוביץ, וכאשר עו"ד ברקוביץ עמד על הפינוי, הסכים גסר להחזיק במפתח נוסף אשר יאפשר לעו"ד רונן גישה לתיקים שאוכסנו במשרד. 28. זאת ועוד: כפי שצוין לעיל ביום 13.7.05 הוגש ערעור על פסק הדין השני וביום 3.7.06 ניתנה החלטה בערעור. המשרד נמכר לחברה ביום 12.12.05, ביום 1.1.06 נרשמה הערת אזהרה על המשרד לטובת החברה, בשים לב כי נושא הבעלות עדיין לא הוכרע. כעבור חודשיים, ביום 1.3.06, השכיר גסר, בשם החברה (מבלי שנרשמה זכות הבעלות על שמה) את המשרד לעו"ד טלי רונן, באת כוחו של קלמנוביץ. בחוזה שכירות הוכנס סעיף הבא: "18(ד). במקרה שבו בית המשפט יורה על ביטול עסקת המכר בה ד.ג.ש. רכשה את המשרד יתבטל החוזה מאליו והשוכרת תשוחרר מהתחייבותה". הדירה נרכשה ביום 30/11/06, שמונה חודשים לאחר שחתם גסר, בשם החברה, על חוזה להשכרת המשרד. מכאן שבוודאי לגבי הדירה, אין לקבל את טענתו של גסר, שהוא לא ידע על כך שקלמנוביץ המשיך בהליכים משפטיים על מנת לקבל את הנכסים. מכאן שהיה מודע לכך שעסקאות המכר עלולות להתבטל. הפן הנורמטיבי 29. לעמדתי הסיטואציה שבה נקבע בדיעבד, בהכרעה שיפוטית, כי המקרקעין הם של מי שטען לבעלותם בזמן המכר, ולעומתו עומד קונה של המקרקעין, שקדם להכרעה השיפוטית, דומה לסיטואציה המובאת בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן - "חוק המקרקעין"). בעל המקרקעין שלא היה רשום בעת המכר, אולם טען לזכויותיו בבית המשפט, הוא במעמדו של הקונה הראשון: היתה לו זכות להרשם כיורש אולם בשל תקלה משפטית - פירוש לא נכון של הצוואות עד למתן פסק הדין הסופי על ידי בית המשפט המחוזי - הוא לא נרשם בזמנו כבעלים. בין לבין, בא הקונה השני ורכש את המקרקעין. נביא לנוחות הקורא את נוסחו של סעיף 9 לחוק המקרקעין: "עסקאות נוגדות 9. התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום- לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום- לב - זכותו עדיפה". סעיף 9 מתנה את עדיפותו של בעל העסקה המאוחרת על פני הרוכש הראשון בקיומו של תום לב אצל הקונה השני. הלכה היא כי קיומה של הידיעה בפועל על הזכות הקודמת שוללת את זכות תום הלב. ולא רק המודעות בפועל, אלא גם "עצימת עיניים" מלברר את המצב העובדתי והמשפטי לאשורו, מהווה חוסר תום לב: "הוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין מתנה, כאמור, את עדיפותו של בעל העיסקה המאוחרת על בעל העסקה הקודמת בקיומו של תום-לב אצל הראשון. באופן עקרוני, מושג תום-הלב עשוי להיות רחב יותר מהדרישה לאי-ידיעתו של בעל עיסקה את זכויותיו של בעל העיסקה הקודמת בזמן. אך הכל מסכימים כי הידיעה בפועל שוללת את תום-הלב. והנה, לפי הדעה המקובלת, 'עצימת עיניים' בעניין זה כמוה כידיעה בפועל. ראה ברוח זו מ. מאוטנר 'עיסקאות נוגדות ורשלנות הקונה, שאינו רושם הערות אזהרה' [11] בעמ' 523: 'על הרוכש לפעול בתום לב, דהיינו בהיעדר ידיעה בפועל על זכותו של הצד הראשון בזמן ובהיעדר 'עצימת עיניים' ביחס לקיומה של זכות זו (קרי: עליו להימנע מלרכוש את הנכס בנסיבות שבהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס)'" (ע"א 7785/99 ארוך נ' פאריינטי, פ"ד נה(3) 85, 93) . כזכור שוכנעתי כי גסר היה מודע למחלוקת באשר לצוואה ולמקרקעין, ובוודאי שלקה בעצימת עיניים בכך שלא פנה לקלמנוביץ על מנת לברר עמדתו והסכמתו למכירה. ניתן להניח, שאם היה פועל כך, קלמנוביץ היה פונה לבית המשפט בבקשה לעכב את הביצוע של פסק הדין. 30. ההלכה מוסיפה וקובעת, כי במקרה שהקונה הראשון (ובנידוננו קלמנוביץ) לקה בחוסר תום לב, המתבטא באי רישום למצער הערת אזהרה, הרי תינתן עדיפות לקונה השני (ובעניינו גסר) (וראו ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל בע"מ, פ"ד נז(2) 385). בע"א 3180/05 דר' ריאד נעים זריק נ' עודה ג'רייס ואח', , סעיף 22 לפסק הדין, (פורסם בתוכנות), הבהירה את הסוגיה השופטת ע' ארבל: "... הכלל הקובע כי 'זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה' חוסה תחת צילה של חובת תום הלב... בשלב זה מופנה אור הזרקורים אל עבר הקונה הראשון בזמן ונבחנת שאלת תום ליבו הארובייקטיבי, הן כלפיי המוכר והן כלפיי הקונה השני. חובה זו מונעת מהקונה הראשון בזמן להפעיל את זכותו באופן שיתעלם מקיומו של האחר ומהאינטרס החברתי (עניין רוקר בעמ' 279; בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 835 (1980). ההתחשבות באחר באה לידי ביטוי ברישום הערת אזהרה בספרי רישום המקרקעין. בכוחו של הרישום למנוע את 'התאונה המשפטית' של עסקאות נוגדות, ועל כן מחדל בעניין זה יכול ויהווה הפרת חובת תום הלב ויגרום לקונה הראשון בזמן לאבד את עדיפותו...)". קלמנוביץ לא דאג לבקש עיכוב ביצוע פסק הדין שדחה את טענותיו באשר לזכויותיו על פי הצוואות. אי עיכוב הביצוע, שהסיכויים לקבלתו היו גדולים, הביא לתקלה המשפטית. דא עקא, שבשל העדר תום לבו של הקונה השני, גסר, חוזרת הבכורה לקונה הראשון (קלמנוביץ), כתבה על כך השופטת ארבל בסעיף 23 לפסק הדין ב-ע"א 3180/05, שאוזכר לעיל: "כל האמור לעיל אודות החובות המוטלות על הקונה הראשון ובנוגע לתום ליבו, שריר וקיים רק מקום בו הקונה השני תם לב. בעוד ששאלת תום ליבו של הקונה הראשון נבחנה בעיקר על פי רישום הערת אזהרה, שאלת תום ליבו של הקונה השני נמדדת על פי שני פרמטרים מרכזיים אחרים: תום לב סובייקטיבי ותום לב אובייקטיבי. ...במקרה והקונה השני פעל בחוסר תום לב סובייקטיבי ו/או אובייקטיבי, הרי שאי רישום הערת אזהרה מצידו של הקונה הראשון לא יוביל לביטול עדיפותו, שכן במצבים אלה לא ניתן לומר כי אי רישום הערת האזהרה הוא שהוביל למצב של עסקאות נוגדות ...במילים אחרות, כאשר הקונה השני לא היה תם לב, לפי הפרמטרים הנזכרים לעיל, הרי שה"אשמה" להיווצרות הסכסוך והעסקאות הנוגדות מוטלות עליו, שכן היה ביכולתו למנוע מצב זה". סעיף 10 לחוק המקרקעין 31. אותו ניתוח משפטי יהיה גם אם הטענה של גסר היא שהוא הסתמך על כך שהמקרקעין נרשמו על שמם של קנר וצוקרמן, בהתאם להוראות שבסעיף 10 לחוק המקרקעין שכותרתו "רכישה בתום לב": "10. מי שרכש זכות במקרקעין מוסדרים בתמורה ובהסתמך בתום- לב על הרישום, יהא כוחה של זכותו יפה גם אם הרישום לא היה נכון". 32. במילים אחרות, סעיף 10 לחוק המקרקעין יצר מעין "תקנת השוק", המגינה על מי שרכש זכויות קניין בהסתמך על זכות קניין רשומה בספרי המקרקעין. סעיף זה מחייב שני תנאים מצטברים: הראשון, רכישת זכות במקרקעין. השני, הסתמכות בתום- לב על הרישום. בענייננו, כדי שהגנת סעיף 10 לחוק במקרקעין תעמוד לגסר ולחברת ד.ג.ש, היה עליהם להוכיח לגבי כל עסקה את שני התנאים המצטברים דלעיל. כבר הובהר כאמור, כי התנאי לגבי תום הלב, לא התקיים במקרה של גסר ודי בכך כדי שסעיף 10 לא יחול בענייננו (ראו עוד על הצורך המוגבר בקיומו של תום לב מצד הרוכש, וזאת עד למועד רישום זכויותיו הקנייניות, בע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס ואח', פ"ד נו(6) 832). הכספים שעל קנר וצוקרמן לשלם לקלמנוביץ 33. כאמור, סבורה אני כי קלמנוביץ זכאי לביטול עסקאות המכר ככל שהן מתייחסות לחלקו. דא-עקא שבשל התנהלותו שתרמה ל"תאונה המשפטית" של מכירת הנכסים לגסר, בכך שלא ביקש עיכוב ביצוע, בהתחשב בכך שלא הובאה כל ראיה כי הנכסים נמכרו מתחת לערכם ובהתחשב בכך שלקלמנוביץ לא היו זכויות בלעדיות בנכס, הרי אני מורה, שאם ישולם לו הסכום שאקבע להלן, תוך 60 ימים מיום מתן פסק דיני, יבוא התשלום במקום ביטול העסקאות. 34. כאמור, הצדדים הסמיכו אותי לפסוק בעניין זה בפשרה, בהתאם להוראות 79א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב] התשמ"ד. אינני מקבלת את עמדת קלמנוביץ שהצדדים זנחו הסכמתם זו בכך שנמנעו מלהגיש התחשבנות באשר למגיע לכל אחד מהם. קנר וצוקרמן הגישו התחשבנות עוד ביום 20/5/08. לפי דוח זה נותרה יתרת זכות לקלמנוביץ בסכום של 19,924 ₪. באת כוחו של קלמנוביץ החזירה את השיק לבא כוחם של קנר וצוקרמן ביום 14/9/08. לאחר שבחנתי את ההתחשבנות, ומאחר שמחד גיסא היא כוללת סכומים שלא היה מקום לחייב בהם את קלמנוביץ, כמו מס השבח שחוייבו בו קנר וצוקרמן ומאידך גיסא לא הוסף לסכום המגיע לקלמנוביץ את שכר הדירה הראוי מאז שהנתבעים החזיקו בנכסים ועד למכירתם לגסר ולחברה, ובהתחשב בעובדה שהמכר נכפה על קלמנוביץ ללא הסכמתו, אני קובעת כי על הנתבעים 1 ו-2 לשלם לקלמנוביץ את הסכום של 85,000 ₪ ליום 20/5/08. לסכום זה יש להוסיף ריבית חוקית והפרשי הצמדה מיום 20/5/08. סוף דבר 35. קלמנוביץ רשאי להרשם כבעלים במחצית הזכויות בשני הנכסים, וזאת בתום 60 ימים מהיום. אולם, אם ישלמו לו הנתבעים 1-2 או כל הבא מטעמם סכום של 85,000 ₪ בתוספת ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מיום 20/5/08 עד תום 60 ימים מהיום, יישאר הרישום כפי שהוא היום, וקנר וצוקרמן יהיו רשאים להשלים את רישום המכר על שמו של גסר וחברת ד.ג.ש. אם עסקאות המכר יבוטלו, אני מורה, בנוסף, כדלקמן על מנת להסיר ספק: הערת אזהרה שנרשמה ביום 1.1.2006, הרשומה בדף הרישום של המקרקעין המזוהים כחלקה 128/58 בגוש 10857, לפי שטר המשך לשטר 26369/95/1, לטובת ד. ג. ש. חניונים בע"מ חברה 511230013, על זכויות הבעלות של צבי צוקרמן ו- ורדה קנר. הערת אזהרה שנרשמה ביום 28.12.2006, הרשומה בדף הרישום של המקרקעין המזוהים כחלקה 21/13 בגוש 11212, לפי שטר 041634, לטובת דובי גסר 36. כן אני מחייבת את קנר וצוקרמן לשלם לקלמנוביץ את הוצאותיו וכן שכ"ט עו"ד בסכום של 17,000 ₪ + מע"מ. סכום זה ישא ריבית חוקית והפרשי הצמדה החל מהיום. מחיקת הערת אזהרהפסק דין הצהרתיהערת אזהרה