קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו הריסה לבית מגורים במושע: 1. תביעה שהגיש מינהל מקרקעי ישראל לסילוק ידו של הנתבע מחלקה 24 גוש 20346 מאדמות מושרייפה (להלן - "המקרקעין") . מדובר במקרקעין מוסדרים. מתבקש גם צו הריסה לבית מגורים שבנה הנתבע באותם מקרקעין. 2. המקרקעין הינם מקרקעין במושע: קיימים מספר שותפים לבעלות, בלא חלוקה. בהתאם, המשטר החל הוא זה הקבוע בפרק ה' לחוק המקרקעין, שסעיף 27 שבו קובע שמקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין, ואין לשום שותף חלק מסוים בהם. 3. אין חולק כי מדינת ישראל (באמצעות המינהל ורשות הפיתוח), הינה בעלת שליש מן החלקה, כעולה מנסח הרישום שצורף בו מופיעה רשות הפיתוח כבעלת שליש. מר סולימאן אחמד קאסם אעבארייה (אגבאריה) מופיע כבעלים של שליש נוסף. מר איברהים אחמד קאסם אעבארייה מופיע בתור הבעלים של השליש הנותר. 4. הנתבע טוען כי הבעלות באותו חלק באה למדינה מכוח חוק נכסי נפקדים. יובהר כי הנתבע לא כפר בזכות הבעלות של המדינה בשליש מן החלקה, וממילא חל בענייננו סעיף 125(א) לחוק המקרקעין הקובע שרישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתוכנו, מבלי שהדבר יגרע מהוראות סעיפים 93-97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין. 5. ההליך החל בצו מניעה שביקש המינהל ויאסור על הנתבע לבצע כל פעולת בנייה בחלקה ולהימנע מלאכלס את המבנה הקיים שהקים או לחברו לתשתיות. ניתן צו זמני. ב"כ הצדדים ביקשו שהות על מנת להגיע להסדר מוסכם של פירוק שיתוף על דרך חלוקה מוסכמת. בסופו של דבר, בהחלטה מיום 5.9.07, קבע סגן הנשיא וגנר שהצו הזמני יוסיף לחול עד למתן פסק הדין בתיק העיקרי או עד לביטולו על ידי ביהמ"ש. 6. לא הוגש הסכם חלוקה, ובסופו של דבר נקבע התיק לשמיעה, והמצהירים נחקרו (מטעם התובעת מר עופר עמור, מטעם הנתבע הוא עצמו, מי שנטען שמכר לו 940 מ"ר במקרקעין - מר אגבאריה אחמד אברהים, ומר מוחמד יוסף אגבאריה). 7. אין חולק כי הנתבע, חרף צו המניעה שאסר הדבר, חיבר את המבנה לתשתיות, השלים בנייתו, וכיום הוא מתגורר בו עם משפחתו בבית מגורים לכל דבר. די לעיין בתמונות המבנה שצורף לבקשה לצו מניעה בו נחזה שלד ערום של בית בן קומה אחת, ולהשוות אותן תמונות לאלו שצורפו לתצהירו של מפקח המחוז של המינהל מר עופר עמור, בו נחזה מבנה מוגמר כמעט בן שתי קומות (לעת הצילום מ 2/10 טרם נקבעו חלונות בפתחים שיועדו לכך בקומה השניה, אך הקומה הראשונה נחזית לפחות חיצונית כמוגמרת לכל דבר). הנתבע לעת חקירתו הודה כי השלים את הבנייה והוא גר בקומה התחתונה. לדבריו, הקומה העליונה ריקה (עמ' 11 לפרוטוקול). לשאלה מדוע השלים את הבית ונכנס לגור, כאשר תלוי ועומד נגדו צו מניעה מ 2006, השיב כי שכח מן הצו וטעה, לאור חלוף שלוש - ארבע שנים. כמובן שלא ניתן לקבל תשובה זו של "שכחה". הצו לא התפוגג מאליו והנתבע ידע זאת היטב. הוא לא "שכח" מצו המניעה שאסר עליו להשלים את בית המגורים ולחברו לתשתיות, אלא פשוט עשה דין לעצמו והפר את הצו. 8. עם זאת בפן התכנוני, השיב הנתבע כי ניתן לו היתר בנייה. ואכן הנתבע צירף גם אישור בתנאים של הבקשה להיתר בניה (החלטת הועדה המקומית עירון מ 17.4.11), וגם את ההיתר עצמו שניתן לו בסופו של יום מאת הועדה (מוצגים נ/1 ונ/5 בהתאמה). כמו כן הציג את ההצהרה לשלטונות מיסוי מקרקעין על רכישת חלק בחלקה, ואת הדרישה לתשלום מס מאת רשות המיסים (דרישה שנטען שעמד בה). 9. כללית, יש לומר כי הפן התכנוני נפרד מן הפן הקנייני. אין הועדה המקומית אמורה לדון במחלוקות קנייניות. עם זאת אמורה היא לקבל את עמדת השותפים לזכויות בקרקע ביחס לכל בקשה המוגשת להיתר בנייה, או לפחות ליידעם שהוגשה בקשה להיתר עליה אינם חתומים, כדי לאפשר להם ליתן עמדה או להתנגד במועד, בטרם דיון בבקשה. המינהל הינו כאמור שותף בשליש מן הבעלות, בחלקים לא מסוימים, ולפיכך הייתה אמורה להינתן עמדתו לבקשה להיתר. הבקשה להיתר עצמה שהגיש שהנתבע סומנה כמוצג נ/4 והמינהל אינו חתום עליה. לפיכך, ובהתאם לתקנה 2ב' לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות) (להלן "התקנות"), שלחה הועדה המקומית לתכנון ובניה אל המינהל את העתק הבקשה להיתר על נספחיה. זאת במצורף למכתב נושא תאריך 20.1.11. סעיף 3 של המכתב ציין כי הועדה רשאית לדון בבקשה ואם תאושר, רשאית היא לתת את ההיתר בחלוף 30 יום; כאשר אם ברצון המינהל להתנגד לבקשה, ניתנת לו הזדמנות לנמק התנגדותו. צורף גם אישור משלוח בדואר רשום מאת הועדה המקומית עירון למינהל מקרקעי ישראל (דבר הדואר נשלח ב 16.2.11). היתר הבנייה ניתן ב 21.5.11. 10. הועדה המקומית התייחסה אפוא למינהל על פי הכללים הרגילים שמכוחם, ככל שבעלים שותף במקרקעין אינו נותן הסכמתו בחתימתו על הבקשה להיתר, ניתנת לו אפשרות להביע עמדתו על דרך יידועו בדבר הגשת הבקשה, ובחלוף המועד יכולה הועדה ליתן החלטתה לגוף הבקשה. אלא שבנידון קיימת מחלוקת האם אין דין ספציפי ביחס למינהל, שמונע בכלל דיון בבקשה להיתר כל עוד לא באה הסכמת פוזיטיבית לבקשה להיתר של המינהל, בחתימתו של האחרון. מקור המחלוקת נעוץ בתקנה 2א' לתקנות. התקנה מפרטת מיהו בעל הזכות בנכס שחתימתו נדרשת על הבקשה להיתר. סעיף קטן 6 של התקנה, כנוסחו במועדים הרלבנטיים, קבע כי לגבי נכס שהוא מקרקעי ישראל נדרשת חתימת המינהל על הבקשה להיתר, בין אם מדובר במקרקעין רשומים ובין אם לאו. וקבעה גם שהודעה בכתב של המינהל על אי התנגדותו תיראה כחתימתו על הבקשה להיתר, היינו כהסכמה. זהו הנוסח שהיה כאמור בתוקף במועדים הרלבנטיים בתיק זה (בינתיים כפי שיבואר - תוקנה התקנה ואף ס"ק 6 שבה). 11. לתימוכין בעמדתו, צירף המינהל פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים: עת"מ (ת"א) 1662/07 מינהל מקרקעי ישראל מחוז מרכז נ' ועדת הערר מחוז מרכז. פסה"ד ניתן אף הוא ביחס לתקנה כפי נוסחה שבטרם תיקון תשס"ט. שם נידונה השאלה בפריזמה מעט שונה קרי: האם די בחתימת בעלי זכות חכירה בנכסים על בקשה להיתר או שנדרשת גם חתימת המינהל כבעלי המקרקעין. אלא שהקביעה העקרונית באותו מקרה יפה אף לענייננו. נקבע שקיים אכן דין ספציפי כאשר מדובר במקרקעי ישראל, לגביהם סטה מחוקק המשנה מן הדין הכללי המסתפק בחתימת בעלי זכות חכירה וקבע שנדרשת חתימתו של המינהל (והוא בלבד, אף לא חוכר במקרקעין) על הבקשה להיתר, כתנאי לדיון בבקשה. בכך נוצר דין ספציפי הסוטה מן הדין הכללי הקבוע בתקנות 2ב' ו 2ג' של התקנות האמורות, המסתפקות בהמצאת הבקשה לבעלי הזכויות שלא חתמו כדי לאפשר להם להביע התנגדות לבקשה, אם קיימת, ומאפשרות דיון בבקשה אם לא ניתנה תגובה או התנגדות של אותם בעלי זכויות במועד. ביחס למקרקעי ישראל - כל עוד לא באה חתימת המינהל על הבקשה, לא ניתן לדון בה. 12. לא נעלם ממני, וכמפורט אף בסעיף 4 לפסק הדין האמור, כי בתקנה 2ב' מדובר ב"מספר בני אדם בעלי זכות באותו נכס". יטען אפוא הטוען כי משעה שהמקרה בענייננו אינו זה שבו המינהל הוא בעלים יחיד על כל המקרקעין, אלא בעלים במשותף יחד עם אחרים, הרי הדין החל, הוא זה הקבוע בתקנה 2ב' המסתפק במשלוח ההודעה למינהל כפי שעשתה הועדה, ומאפשר דיון בבקשה להיתר, משעה שניתנה למינהל האפשרות להביע עמדתו, ממש כפי שנעשה ביחס לכל בעל דין אחר. לטעמי, אין לקבל עמדה זו. נחזה כי תכלית ההוראה בתק' 2א(6) הייתה לקבוע מקדם זהירות ספציפי ביחס למקרקעי ישראל (מקדם "עודף" - ביחס לבעלי זכויות רגילים במקרקעין שאינם מקרקעי ישראל) שמכוחו אכן ניתנת בשלב ראשון "זכות וטו" למינהל ביחס לבנייה מבוקשת; המטרה היא למנוע מתן היתר שעשוי לקבוע עובדות בשטח, שמא בחוסר שימת לב של המינהל ואי פעולה במועד (המקרה שבענייננו יכול להמחיש חלק מן הצידוקים לאותו מנגנון שנקבע, שכן גם אם גורס המינהל, וכאמור עמדתו זו מקובלת עלי לגופה, שנדרשה הסכמתו הפוזיטיבית לבקשת ההיתר, בחתימתו, הרי ניתן היה לצפות כי משעה ששלחה הועדה המקומית את הבקשה למינהל, תינתן תגובה של האחרון לועדה המקומית, שתבהיר התנגדותו, ולו מחמת הזהירות והסדר הטוב). רוצה לומר, יכול ומחוקק המשנה היה ער למציאות הקיימת (בה נתקלים שופטי ישראל לא אחת) לפיה מתקשה המינהל לא אחת לקיים בקרה שוטפת על כל מקרקעי המדינה שבניהולו ולפעול או אף להגיב במועד, ואף משעה שיודע בדבר הגשת בקשה פלונית להיתר. ושמא ביקש לקבוע מקדם הגנה עודף גם ביחס לתקינות פעולתן של הועדות המקומיות בבחינת בקשות להיתר, ויידוע המינהל בדבר הגשת בקשות. יהא המניע אשר יהא, לאור עניינו של הציבור כולו (משעה שבמקרקעי המדינה עסקינן), נקבע אותו מנגנון. אותה "זכות וטו" שניתנה למינהל בשלב ראשון וכפי שהובהר בפסק הדין האמור, אינה נוגעת אמנם לפן התכנוני באופן טהור, וניתן אף לומר שלא (בהכרח) לעולם חוסן, שכן סירובו של המינהל לחתום על בקשה להיתר, כפופה לבקרה שיפוטית שבתחום המשפט המינהלי בערכאה המוסמכת. 13. לשיטתי, ניתן לומר שההנחיה ואותו "מקדם בטחון" נועדו לא רק לפן התכנוני אלא גם לפן הקנייני, כדי למנוע קביעת עובדות לא הפיכות במקרקעי המדינה. אמנם כפי שבואר, הפן הקנייני נפרד מן הפן התכנוני, אך הפן התכנוני הנו מעין "רובד ראשון" משפטי, במובן זה שגם משעה שיש מחלוקת קניינית על הזכות לבנות (במקרה שבפני מקורה של המחלוקת במשטר השיתוף במקרקעין שבמושע), הרי ממילא ומשעה שמדובר בבניה טעונת היתר - אין לבנות בלא ההיתר. נקט אפוא מתקין התקנות בטכניקה "הגנתית" של שימוש בדיני התכנון כדי למנוע "קביעת עובדות בשטח" בין בפן התכנוני ובין בפן הקנייני, על דרך קביעת החובה לקבל הסכמה כתובה של המינהל משעה שבמקרקעי ישראל עסקינן; ובאין הסכמה שכזו - אין לדון בבקשה להיתר. לפיכך, גם אם אין זכות וטו גורפת למינהל בפן התכנוני, הרי בשלב הראשוני וכל עוד לא ניתנה הסכמת המינהל בחתימתו, או לחלופין הוכרע בערכאה המוסמכת לבקר שיקוליו בפן המינהלי שעליו ליתן הסכמתו, קיימת למינהל אכן זכות וטו. טול דרך משל הדוגמה הבאה. המדינה היא בעלים במשותף כמו בענייננו, אך לא בשליש מן המקרקעין, אלא "רק" ב 90%. האם באמת קיים שוני מהותי, שיצדיק שוני בתוצאה בין מקרה זה שבדוגמה, לבין מקרה שבו המינהל הוא בעל זכות הבעלות בכל המקרקעין עם חוכר או חוכרים? מדוע שרק במקרה השני יחול אותו דין כפי שנקבע בעת"מ (ת"א) 1662/07 הנ"ל? אם כן, גם משעה שהמדינה היא בעלת חלק לא מסוים במקרקעין יחד עם אחרים, נדרשת הסכמה כתובה וחתומה של המינהל לבניה המבוקשת, כתנאי לדיון בבקשה. אין סיבה להניח שמתקין התקנות התכוון שלא יחול במקרה זה אותו מנגנון פרוטקטיבי שנועד להגנת עניינו של כלל הציבור במקרקעי ישראל. 14. מסקנה זו מתחזקת אם נפנה לתיקון תשס"ט בתקנות (שאמנם לא חל בענייננו, אך ניתן להקיש ממנו). בסע' 2א(6) העדכני נקבע ביחס למקרקעי ישראל, שבמקרים מסוימים שוב לא נדרשת חתימת המינהל עצמו, אלא חתימתו של מי שהמינהל אישר שהוא בעל זכויות בנכס או חתימת חוכר לדורות. עם זאת ודוקא לאור תיקון זה, ולמען הסר ספק, הוסף גם סע' 2ג1, שס"ק א שבו קובע "על אף האמור בתקנות 2א(6) ו-2ג, לא יינתן היתר בנכס שהוא מקרקעי ישראל, אלא אם כן הודיע מינהל מקרקעי ישראל כי אינו מתנגד לבקשה. והדעת נותנת שהכוונה להודעה כתובה. ס"ק ב' של תקנה 2ג1 מייחד דרישה אחרונה זו רק לבקשות להיתר במקרקעי ישראל בהם מבוקשת תוספת של שטח רצפה או שימוש חדש (אך גם במשטר התקנות הקודם סויגה הדרישה להסכמה בכתב של המינהל למקרים מעין אלה - ראה נוסחה הקודם של תק' 2א(6)(ג) לתקנות). כלומר: במקרים הנושאים בחובם פוטנציאל נזק גבוה יחסית, תכנוני או קנייני, נשמר המשטר שהיה קיים גם קודם, המחייב קבלת הסכמה כתובה של המינהל. כאז כן עתה. לעניין המקרים בהם נדרשת הסכמת המינהל בטרם ינתן היתר, לא נחזה שביקש התיקון לקבוע משטר חדש או לסטות מן הקיים, אלא אך להבהיר ביתר תוקף שלא ינתן היתר במקרקעי ישראל בטרם תתקבל הסכמת המינהל. בין אם מדובר במקרקעין בהם המדינה היא בעלים יחיד, ובין אם מדובר במקרקעין בהם היא שותפה לבעלות עם אחרים. לסיכום, יש לקבוע כי אכן נפל פגם בהיתר שניתן, שכן הועדה לא הייתה רשאית כלל לדון בבקשה. קביעה זו יפה כמובן אך למישור היחסים שבין התובעת לנתבע בחינת קביעה, מכוח סמכות שבגררה לצורך הדיון שבפני, ואף אינה מחייבת הועדה שלא הייתה בעלת דין בתיק שבפניי. 15. א. בנוסף, ואף אלמלא נפל פגם בהיתר, הרי שאין חולק ולא יכול להיות חולק כי הנתבע הפר צו המניעה והשלים בניית הבית ואף חיבורו לתשתיות בניגוד לצו. הדין הקנייני, להבדיל מן התכנוני, החל לגבי קרקע במושע, הינו שלא יכול אחד השותפים לקבוע עובדות בשטח ולעשות דין לעצמו על דרך בניית מבנה שתייחד לעצמו בלבד חלק מסוים שבמקרקעין, שהרי בעלותם של כל השותפים משתרעת על כל חלק שבמקרקעין, כפי שיעור חלקם היחסי. בדיוק לשם כך נועד המוסד של הסכם שיתוף הקבוע בפרק ה' לחוק המקרקעין בסעיף 29. הסכם כזה יכול שיקבע חלוקה מוסכמת בין השותפים. הוא ניתן לרישום ומשנרשם כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אדם אחר. ב. בניה בלא הסכמת השותפים פוגעת בזכויות השותפים ויחסי השיתוף ההוגנים, רעיונית ולעתים אף מעשית. אך יכול גם שתסכל או תכביד על פירוק השיתוף בעתיד, כאשר המשטר של בעלות משותפת לטווח ארוך, עשוי לא אחת לטמון בחובו בעיות והתנגשויות אינטרסים נמשכות או חוסר יכולת לנצל כהלכה את זכות הבעלות וההנאה מן הקנין. בעלי הדין הסכימו לנסות הדרך של פירוק שיתוף, ולשם כך ניתנו להם ארכות. אלא שכפי שבואר בשלב זה לא צלח הדבר בידם, ולו משום שיש לבצע מהלך ארוך של איתור ורישום כל בעלי הזכויות העכשוויים בקרקע, שזכויותיהם לא נרשמו מכוח העברות או ירושות, וקבלת הסכמתם להסדר חלוקה זה או אחר. ראה דברי ב"כ הצדדים בישיבות קדם המשפט מ 9.6.09 ומ.19.10.10. סעיף 38 לחוק המקרקעין קובע כי פירוק השיתוף יהא על פי הסכם בין השותפים, כאשר אם נקבעה בו חלוקת המקרקעין בעין, טעון הוא אישור המפקח על המקרקעין המאשר שהחלוקה תואמת את הוראות חוק התכנון והבניה. חלוקה זו הינה הדרך המועדפת, כאשר רק באין הסכם כאמור, יהא פירוק השיתוף על פי צו בית המשפט בהתאם לסעיפים 39-43 לחוק המקרקעין. וגם אז כאשר ניתנים המקרקעין לחלוקה, יעשה הפירוק בדרך של חלוקה בעין (סע' 39(א) לחוק המקרקעין). אלא שחלוקה בעין בשלב לא ידוע בעתיד, אם וכאשר יהא הדבר ניתן לביצוע מבחינה איתור השותפים ו"מיפוי" עניינם ומשאלותיהם, עשויה להימצא מסוכלת מעיקרא, או לחלופין תוצאותיה עשויות להיות מעוותות (אף בהינתן המנגנון של תשלומי איזון הקבוע בסע' 39(ב) לחוק המקרקעין) אם מי מן השותפים יכול לעשות בכל עת דין לעצמו ולבנות על דעת עצמו ובלא הסכמת השותפים היכן שיחפוץ. גם אם השטח שיחד לעצמו בבניה זו לא חרג מחלקו היחסי בבעלות, ביחס לשטח של כלל החלקה. בסע' 31(א) לחוק המקרקעין נקבעה זכותו העקרונית של שותף במקרקעין להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, שאינו מונע שימוש כזה משותף אחר. אך בניה ונטיעה בלא הסכמת השותפים אינה בגדר שימוש כזה - כפי שניתן ללמוד משילוב סעיפים 46 ו 21 לחוק המקרקעין. סע' 46 קובע כי במקרה שבו הקים שותף מחוברים במקרקעין המשותפים, בלא שהיה זכאי לכך על פי דין או הסכם עם יתר שותפיו, רשאי כל אחד מן השותפים לדרוש את פירוק השיתוף ולחלופין יחולו הוראות פרק ד' לחוק המקרקעין בשינויים המחוייבים. פרק ד' כולל את סע' 21 שהנו ברירת בעל בעל מקרקעין שאחר הקים מחוברים במקרקעיו, לדרוש את סילוק המחוברים (ואם לא סולקו תוך זמן סביר לסלקם בעצמו על חשבון המקים) או לקיימם בידו. כך משעה שמדובר על בניה במקרקעיו של אחר; ומשעה שמדובר על בניה לא מוסכמת של שותף במקרקעין המשותפים רואים את השותף הבונה כ"מקים" ואת השותפים המתנגדים לבניה כ"בעל המקרקעין" כמשמעות הביטויים בסע' 21 הנ"ל. ראה ת.א. (חי') 8802/01 מנהל מקרקעי ישראל נ' יוסף מוחמד סלימאן מחמוד (כב' השופט סוקול, פס"ד מיום 9.10.03). סע' 14 לחוק המקרקעין כפי שפורש בהלכת רוקר נ' סלומון (רע"א 6339/97 פ"ד נה(1) 199) אינו משנה התוצאה בענייננו. המקרה שם נגע לבניה לא מוסכמת ברכוש המשותף של בית משותף על דרך הרחבת דירה, ואילו בענייננו בנית מבנה במקרקעין משותפים. העקרונות הכלליים הנוגעים להצדקה לדרוש סילוק יד או הריסה יפים אף לעניינו, אך כאמור אינם משנים את התוצאה (גם משעה שהנתבע טוען שלא "ניכס" לעצמו חלק העולה על חלקו היחסי שבמקרקעין). ברגיל, מן הטעמים שנזכרו כבר בפסקאות הקודמות, ובאין נסיבות יוצאות דופן שאינן מתקיימות ולא הומחשו בענייננו (נהפוך הוא - ראה הדיון לעיל בנושא נפקות הפרת צו המניעה) , דרישה של שותף במקרקעין שלא ינתן הכשר לבניה לא מוסכמת שבצע מי משותפיו במקרקעין המשותפים אינה בבחינת "דבר הגורם נזק או אי אי נוחות לאחר" בלשון סע' 14, אף לא פעולה בחוסר תום לב. נהפוך הוא - יש כאן הגנה לגיטמית על זכות קניינית. כך, בין אם נלך לשיטת השופט טירקל בהלכת רוקר המצמצם גבולות שיקול הדעת השיפוטי שלא ליתן סעד של סילוק המחוברים, משעה שמדובר בהגנה על זכות קנין; ובין אם נלך לשיטת הנשיא ברק באותו פסק דין, המרחיב גדרי שיקול הדעת בהתאם לכלל הנסיבות ודוקטרינת תום הלב (המייתרת לשיטתו ממילא תחולתו העצמאית של סע' 14 הנ"ל). במקרה שלנו לא הוכיח הנתבע ממילא כל שיקולים מיוחדים, מכוחם ניתן לומר שעמידת המינהל על סילוק מחוברים שנבנו באין הסכמה של כל השותפים, הנה פעולה בחוסר תום לב. ועליו הנטל בענין זה, משעה שלא הוכיח הסכמה של כל השותפים. 16. הנתבע רכש 940 מ"ר בחלקה ממר אגבריה אחמד איברהים (להלן "המוכר"), שאף תצהירו (ותצהיר עד נוסף מר מוחמד יוסף אגבאריה) הוגש כתימוכין לטענה זו, ולטענת החלוקה ההסטורית שבין שלושת השותפים המקוריים (שעודם רשומים ככאלה). אף ההסכם הוגש. יצוין כי גם זכותו של המוכר אינה רשומה. על פי תצהירו של המוכר, באו לו זכויותיו בחלקה מכוח ירושה: ירושתו של המנוח מר איברהים אחמד קאסם אעברייה שהוא הבעלים הרשום של שליש מן החלקה , המופיע ככזה עד היום בנסח הרישום. אלא שאין חולק והמוכר אישר זאת, כי יש לו 7 אחים, ואף לא ניתן צו ירושה או קיום צואה ביחס לעזבון המנוח הנ"ל. ולכן המצב הקיים הינו שהנתבע אף לא הוכיח ששרשרת ההעברות עד אליו הייתה כדין, וכי רכש מבעל הזכויות הנכון את מה שהיה שלו, ורשאי היה למכור. לא צורפו אפילו תצהירי האחים על הרכב המשפחה, זהות היורשים על פי דין, הסתלקות שלהם מן העזבון, ואם לא הסתלקו בכמה מסתכמת "מנתו" של המוכר בעזבון ובהתאם מה שעור חלקו במ"ר בחלקה. תיאורטית, יכול ויורש פלוני של המנוח שאינו המוכר "יתעורר", ויבקש לחלוק על כשרות עסקת המכר לנתבע. זהו סיכון ממן הסיכונים שנוטל על עצמו מי שרוכש קרקע מיורש, ואינו עומד על כך שינתן צו ירושה ותירשם זכותו של המוכר או שיקבעו מנגנוני הגנה בהסכם כגון תנאי מתלה למידה שלא תירשם זכות המוכר בפרק זמן מסוים, או במידה שלא יועברו בתוך אותו פרק זמן מסמכים שיאפשרו רישום הזכויות ע"ש הקונה. אך אף אם אניח לטובת הנתבע שהוא בעל הזכויות הנכון ב 940 מ"ר שבחלקה, עדיין מדובר ב 940 מ"ר לא מסוימים, ביחסים שבינו לבין יתר השותפים במקרקעין. 17. ביחס לחלוקה, טענת הנתבע והמוכר הייתה ששלושת הבעלים המקוריים (כאמור כל אחד שליש, כאשר חלקו של הבעלים השלישי נרשם לפי הנטען על שם המדינה מכוח חוק נכסי נפקדים), הסכימו ביניהם הסכמות שבעל פה על חלוקת השטח בפועל ביניהם, היינו יש הסכם חלוקה לא רשום ולפיו אף נהגו הצדדים בפועל מזה שנות דור. חלקו של הנתבע במקרקעין , כך טענתו, מצוי "בתוך" החלק שרכש מן המוכר, ולא בחלקו של השותף שהמדינה באה בנעליו מכוח חוק נכסי נפקדים. טוען הנתבע כי אין חובה שהסכם חלוקה שכזה יהא הסכם רשום, וכי רכש אפוא חלק מסויים שבמקרקעין הנופל בתוך חלקו הייחודי של המוכר, על פי הסכם החלוקה ההסטורי. בעניין זה הפנה הנתבע לר"ע (ת"א) 3029/05 חאג' יחייה נ' חאג' יחייה שם נקבע כי בנסיבות מסויימות ניתן להתגבר על דרישת הצורה נוכח ראיות חיצוניות המצביעות על כוונת הצדדים לחלק ביניהם את המקרקעין וכי הסכם חלוקה אינו עסקה במקרקעין המחייבת כתב כתנאי מהותי לשם השתכללותה, כאמור בסעיף 8 לחוק המקרקעין. עוד הפנה לדעתו של המלומד יהושע וייסמן בספרו דיני קניין - בעלות ושיתוף בעמ' 213, שם הובעה הדעה כי מן העובדה שהחוק קבע שהסכם שיתוף מביא לכך שהוא תקף כלפי צד שלישי , אין ללמוד בהכרח שבאין רישום של ההסכם לא תהא לעולם להסכם נפקות כלפי צד שלישי. למשל מכוח דוקטרינות אחרות כמו מניעות, תום לב, או שימוש לרעה בזכות. ויש לציין כי גם המלומד ויסמן בספרו האמור (שם, בעמ' 207) תומך בדעה שסע' 8 לחוק המקרקעין אינו חל על הסכם שיתוף, היינו לטעמו אין לגביו דרישת כתב (בדין המצוי. אותיר הענין בצריך עיון, לפי שאינו נצרך להכרעה במקרה זה שבפני, אף כי לטעמי יכול וראוי להכיל דרישת כתב אף על הסכם שיתוף, מטעמים דומים לאלו בעטים הוחלה הדרישה על התחיבות לעשית עסקה במקרקעין. לא אחת חלוקה מוסכמת כולל השאלה אם היתה ומה היה תוכנה המדויק הנה ענין רציני ובעל חשיבות כלכלית, לא פחות מאשר עסקה במקרקעין עצמם). הנתבע הפנה גם לע"א 1076-10-08 (מחוזי מרכז) זילברשטיין נ' קלרג. עוד טען כי אף התובעת הסכימה בשתיקה לאותו הסכם חלוקה בעין שבפועל על פיו נהגו בפועל כל הבעלים בחלקה בעבר ובהווה ולראיה שלא פעלה על מנת לעצור בניית בתים אחרים. מכאן, אף חפץ הנתבע ללמוד כי התובעת אחראית במישרין "לתאונה המשפטית" הנוכחית (סעיף 26 לסיכומי הנתבע). הכיצד?: שכן יכולה היתה היא מן היום הראשון למנוע מכל השותפים, בהנחה ואין הסכם שיתוף היסטורי המחייב את כולם (ואת המינהל בכלל זה שבא בנעליו של אחד משלושת השותפים), מלבנות דירות או מבנים בחלקה והרי גם מר עמור עד התביעה, אישר כי יש בתים נוספים בחלקה. מכאן חפץ הנתבע להסיק כי הימנעות התובעת מנקיטת הליכים משפטיים המגנים על זכויותיה, צריך שתביא לתוצאה שחסומה היא כיום מתוך דוקטרינת המניעות מלטעון כנגד החלוקה בעין שנוצרה בשטח או כנגד הסכם החלוקה שלא נרשם. לטעמי, יש לדחות הטענה משני טעמים מצטברים: ראשית, גם אם אניח לטובת הנתבע שיכול ולעתים תהא נפקות להסכם חלוקה אף אם לא נרשם, מכוח מניעות תום לב או דוקטרינת שימוש לרעה בזכות, הרי הנתבע לא הוכיח קיומו ותוכנו של הסכם החלוקה ההסטורי (ראה להלן); ואף לו הוכיח, הרי משלא נרשם ההסכם, הנתבע עצמו הוא שפעל בניגוד לצו שיפוטי כפי שמודה הוא בסיכומיו והפר צו מניעה מתוך "שכחה" כביכול והרי הוא כמי שטובל ושרץ בידו. משכך, אין הוא יכול לסמוך על דוקטרינות של מניעות או תום לב או שימוש לרעה בזכות ביחסים מול בעלת ריבו. ותמוהה הטענה שמינהל צריך לפעול כדי לסכל בניה באמצעות צוי מניעה, כאשר מי שטוען הטענה בעצמו אינו מכבד צו מניעה שהוצא כלפיו. שנית, ומשעה שלא הוכח הסכם חלוקה שהמינהל כבול בו כאחד השותפים, ואף אלמלא היה מדובר במי שהפר בעצמו צו מניעה ממן הצוים שהוא טוען שהיה על המנהל להוציא כנגד בוני בתים נוספים, הרי מחדל של המינהל בפעולה משפטית במועד, אף בהנחה שהיה, ואיני קובע שהיה (והנתבע שבידיו בוודאי להמחיש הדבר בנתונים, לא פירט כמה בתים ניבנו, כמה זמן נמשכה פעולת הבניה באין מפריע, והאם לגבי כל אחד מן הבתים לא ניתן צו מניעה או שמא ניתן והופר כפי שנעשה אף במקרה שלו), אינו צריך להביא לתוצאה לפיה תוכשר עשיית דין עצמי של שותף במקרקעין, על דרך קביעת עובדות בשטח, כלפי שותפיו לבעלות בקרקע במושע. פעולה שכזו כאמור מונעת למעשה הסדר חלוקה מוסכם או מקנה בידי מי שפעל כך יתרון שלא בדין שלא אמור להיות מוקנה לו, ביחס לכל הסדר חלוקה עתידי אפשרי, בין מוסכם ובין במסגרת פירוק שיתוף על דרך חלוקה בעין על פי צו בימ"ש. אף אם הייתי מניח לטובת הנתבע שהוא אכן זכאי להירשם כבעלים במשותף של 940 מ"ר בחלקה (וכאמור לא הוכחה שרשרת ההעברות עד אליו), הרי התובעת פעלה במועד על דרך הוצאת צו המניעה והדבר לא הועיל. מי שהפר צו מניעה לא ישמע ממילא בטענות כי הצד השני פועל בחוסר תום לב, מה שכאמור לא הומחש ממילא. 18. ביחס לטענת עצם קיום הסכם החלוקה - לא הוכן כאמור הסכם חלוקה בכתב, כפי שאישר המוכר, וממילא אף לא תשריט חלוקה חתום בין השותפים "ההסטוריים" ששניים מהם עדיין רשומים כבעלים בנסח הרישום. מן הצילומים שהוגשו אף לא הומחש כי השותפים גדרו כל אחד את חלקו באופן מוסכם וכיבדו אותו "גידור" מהלך שנות דור (כאשר המדינה נכנסה כביכול בנעליו של אחד השותפים). כלומר אף אם הייתי יוצא מהנחה שדי בהסכם חלוקה בעין אף בלא שנרשם, הרי אותו הסכם לא הוכח, ואין לך הסכם חלוקה או שיתוף מבלי שתוכח החלוקה. הנתבע נסמך על תשריט חלוקה של המודד יונס שצורף להסכם המכר עמו ; אולם לא הוצג כאמור שום הסכם או תשריט חלוקה הסטורי שבין שלושת השותפים המקוריים לבעלות אף לא הסכם חלוקה מאוחר יותר המאמץ התשריט של המודד יונס בחתימת כל השותפים העכשוויים לבעלות בחלקה. 19. הסיכום אפוא הוא זה: א. בין אם יש ובין אם אין דרישת כתב ביחס להסכם חלוקה שבין שותפים במקרקעין, ובין אם ניתן להוכיח במקרים המתאימים שיש לו נפקות כלפי צדדים שלישיים אף משלא נרשם - הרי כאשר טוענים להסכם חלוקה קודם כל יש להוכיח מה תוכנו. היינו מה החלוקה המדויקת שהוסכמה על כל הבעלים בנקודת זמן נתונה. הדבר לא נעשה. נטען בעלמא שהיתה הסכמה הסטורית בין שלושת הבעלים אך לא הומחש תוכנה מבחינת החלוקה המדויקת בשטח. לא על דרך תשריט חלוקה חתום על ידי הבעלים (שלא הוכן מעולם), ולא על דרך גידור החלקה בפועל לשלושה חלקים ברורים בבחינת חלוקה מוסכמת בעין על פיה נהגו כל השנים. ממילא לא ניתן לטעון כלפי המדינה או המינהל שנכנסו בנעלי מי שהיה "כבול" בהסכם חלוקה שתוכנו ועצם קיומו לא הומחשו. ב. הנתבע לא נרשם עד היום כבעל הזכויות, ואף לא הוכיח שהוא רשאי להירשם כבעל הזכויות ב 940 מ"ר לא מסוימים של החלקה. יש אפשרות שהדבר כך, אולם מעבר לטענה לאקונית שבעל פה, לא הוכחה זכותו של המוכר במקרקעין, ממנו התיימר הנתבע לרכוש 940 מ"ר. ג. אף אם הנתבע הוא בעל הזכות להירשם כבעלים של 940 מ"ר, אין הוא זכאי ליחד לעצמו על דרך בניה חלק מסוים שבמקרקעין, ואף אם לא חרג באותו חלק מ 940 מ"ר. ד. לנתבע ניתן היתר בניה למבנה שבנה, אולם ההיתר ניתן שלא כדין. אף לו ניתן כדין, התוצאה המחויבת ממשטר הבעלות המשותפת, ומשלא הוכח הסכם שיתוף בהסכמת כל הבעלים ההסטוריים שהמדינה מחויבת בו, הנה שדין התביעה להתקבל. שכן הנתבע לא רשאי היה להקים המבנה אלא בהסכמת כל השותפים, לרבות המינהל (על כך שהסכם שיתוף לפי סע' 29 לחוק המקרקעין מחייב הסכמה של כל השותפים ולא רובם - ראה ויסמן בספרו האמור, עמ' 209). אין ליתן לו פרס דיוני על הפרת צו המניעה בדמות הותרת המבנה שהקים על כנו תוך קביעת עובדות בשטח, והסתפקות בהפנית התובעת להליך של פירוק שיתוף שממילא לא צלח בידי הצדדים, וכאשר ב"כ הצדדים ביארו הקושי המעשי בענין זה. 20. המינהל התייחס למען הזהירות בסיכומיו לסוגיית הסמכות, לאור הלכת שמש הותיקה (ע"א 37/59), , לאורה לא מוסמך כביכול בימ"ש השלום לדון בסעד של הריסה, שכן מדובר לכאורה במקרה של שחורג מגדרו של שימוש תוך שמירה על גוף הנכס. ראה גם ע"א 294/65 ככר הרצל נ' גולדברג פ"ד יט(4) 107; ע"א 524/63 גולדמן נ' אלגרבלי, פ"ד יח(3) 74; רע"א 4669/96 חברת מלונות דן בע"מ נ' שותפות מלון ספורט אילת רע"א 7166/02 פונטה אלגריה נ' שמאי אברמוב . על הסרבול הדיוני הנגזר מפיצול הדיון באותו סכסוך עצמו בערכאות שונות, אין צורך שארחיב והדברים נזכרו לא אחת, בהקשרה של הלכת שמש. לבד מן הפסיקה אליה הופניתי בסיכומי המנהל ממנה ניתן לגזור הסמכות ליתן סעד ההריסה המבוקש, לאור סיוגה של הלכת שמש בשלוש דרכים אפשריות (וראה גם ת.א. (חי') 348/03 בש"א 4209/03 קעדאן נ' רסמי) אפנה גם למקרה דומה שנידון בתיק אחר בבית משפט זה (ת.א. 29120/00 מנהל מקרקעי ישראל נ' מוחמד ג'מיל מסארווה (כב' השופטת שרון- נתנאל, פס"ד מיום 4.12.06)) . גם שם דובר בנתבע שבנה במקרקעין משותפים תוך הפרת צו מניעה. וראה הדיון בשאלת הסמכות ליתן סעד של צו הריסה בסע' 11 לאותו פסק דין. ראה גם רע"א 4991/03 פתייה ג'מיל נ' ידידיה לוי ; בש"א 12313/04 (שלום - חי') בקר אהרון וזהב נ' כהן דוד וחגית (החלטה מיום 10.10.04); בש"א 3430/05 (שלום - חי') פרחה ג'מיל מחאג'נה נ' מינהל מקרקעי ישראל (החלטה מיום 28.3.05); ת.א. 1686/03 (שלום - רחובות) דבוש רפאל נ' מנהל מקרקעי ישראל (החלטה מיום 21.5.03). כןראה רע"א 3189/06 אפרים וולפינגר נ' בן ציון ראובני תק-על 2006(3) 2759: במקרה האחרון צוין כי ניתן היה לראות בעיקר את הסעדים של תביעת הפיצויים והתביעה לצוי מניעה, ואת סעד ההריסה כטפל להם בנסיבות (הלכת קלקודה - הטפל הולך אחר העיקר). במידה וסעד ההריסה טפל לתביעה לסילוק יד והפיצוי הכספי שיסודה בשימוש שלא כדין שנעשה במקרקעין - קמה סמכותו של בית המשפט לדון בתובענה. כך גם בענייננו. והרי הנתבע בעניננו אינו יכול ממילא להיבנות מכך שהשלים את הבניה בניגוד לצו המניעה שהוצא במועד, בעוד הבנין במצב של שלד ערום, ולטעון בה בעת כי הסעד חורג מנושא שימוש תוך שמירה על גוף הנכס. 21. אלא שהדיון בפסקה הקודמת בא אך לשם שלימות התמונה. בפועל אין כלל צורך להידרש לסוגית הסמכות העניינית להיזקק לסעד ההריסה. שכן אמנם יכול ביהמ"ש לעורר סוגית סמכותו העניינית בכל שלב של הדיון (בג"צ 2117/99 מנסור נ' ביה"ד השרעי, פ"ד נד (1) 211); אך בעלי הדין שוב אינם בני חורין כבעבר לעשות כן בכל שלב, אלא עליהם להעלות הטענה בראשית ההליך. כך, מסיבות טובות שיסודן בדוקטרינה של השתק שיפוטי ומניעת שימוש לרעה בהליכים. מי שניהל הליך עד תומו או אף כמעט עד תומו ולא עורר במועד סוגית סמכותו של ביהמ"ש, ימצא עצמו מושתק מהעלאת הטענה בהמשך. כך בפרט, כמו בענייננו, כאשר אין שוני בסדרי הדין שבין הערכאות או במהות הענין, שמצדיקות שימת דגש על סוגיית הסמכות העניינית גם במקרה של העלאת הטענה באיחור. שכן לא יעלה על הדעת שבעל דין ינצור הטענה תוך ניהול הליך שלם, ואז אם יזכה - מה טוב; ואם יפסיד - ישלוף הטענה לעת מצוא. עיין: רע"א 3640/03 יקירה דקל נ' שוקי דקל (החלטה מיום 16.12.07); רע"א 11183/02 אבנר כלפה נ' רזיה זהבי ואח', פ"ד נח(3) 49; בש"א (מחוזי - חי') 9859/03 משכן בנק הפועלים למשכנתאות נ' קקון ; ע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו(6) 295; סע' 4 לפסק הדין בבג"ץ 8543/04 יעקב נגר נ' בית הדין הרבני הגדול . גם בענין וולפינגר שלעיל, אוזכר כי מי שחפץ להפריד התביעות בטענת חוסר סמכות היה צריך לעורר הטענה במועד. הנתבע בענייננו לא כפר בסמכותו העניינית של בית המשפט לא בכלל ולא ביחס למתן סעד ההריסה המבוקש בפרט, לכל אורך הדרך: לא בכתב ההגנה ולא בשום שלב. בפועל יש בכך משום גישה פרגמאטית המונעת סרבול דיוני לחינם, שכן אין נפקות מעשית לשאלת הערכאה הדנה בסעד ספציפי זה, לבד כאמור מפוטנציאל של סרבול ההליך. לא ניתן אף לגלות יתרון טקטי המוקנה אפריורי בענין זה. גישה זו , בצירוף נתונים נוספים ראויה לדידי להתחשבות בשאלת ההוצאות. 22. סוף דבר: אני מקבל התביעה ונותן הצוים שהתבקשו כלפי הנתבע, כדלקמן: א. צו מניעה קבוע האוסר על הנתבע להמשיך הבניה במבנה שהקים במקרקעין, או להוסיף ולחברו לתשתיות חשמל או מים נוספות. ב.צו מניעה המורה לנתבע להימנע מלאכלס המבנה, וצו עשה המורה לו להרוס על חשבונו עת המבנה הנ"ל, ולהשיב המצב לקדמותו. 23. חרף פעולתו המתריסה של הנתבע בניגוד לצו המניעה, יש שיקולים המטים הכף לכיוון מתן "זמן התארגנות" ממשי לנתבע ומשפחתו בטרם יבוצעו הצוים שבפסקה ב' לעיל (כאשר צו הריסה לבית מגורים ממילא מצריך זמן התארגנות): הומחש כי הועדה המקומית פנתה למינהל בדואר רשום וידעה האחרון בבקשה להיתר בניה, והאחרון לא הגיב. ההיתר אמנם הוצא שלא כדין כפי שבואר, אך הנתבע אינו משפטן, ויש לומר גם שהתקנות היו יכולות (ועדיין יכולות) להיות מנוסחות באופן ברור יותר, שיבאר היחס בין תק' 2א ל 2ב, ויסיר ספקות בדבר הפרוצדורה הנדרשת מן הועדה המקומית, משעה שמדובר במקרקעין בהם המדינה שותפה בבעלות עם אחרים. לפיכך: צו המניעה שבסע' א' לפסקה 22 יכנס לתוקף לאלתר. ואילו הצוים שניתנו בסע' ב' לפסקה 22 יבוצעו עד 30.11.12. במידה ולא יבוצעו עד אז אני מתיר למינהל להרוס בעצמו את המבנה האמור שהקים הנתבע במקרקעין, בלא צורך בנקיטת הליכי הוצל"פ ותוך חיוב הנתבע בעלות ההריסה (כך כאמור, מכוח שלוב סע' 46 ו 21(ג) לחוק המקרקעין). 24. הגישה הפרגמאטית שגילה הנתבע בסוגית הסמכות העניינית, בצירוף השיקולים שנזכרו בפסקה הקודמת יבואו כאמור לידי ביטוי בדמות עשית צו מתון להוצאות. הנתבע ישא בהוצאות התובע בגין שכ"ט עו"ד בסך 5000 ₪. קרקעותהריסת מבנהמושעצו הריסהצווים