קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא צו מניעה הריסת חומה: רקע וטענות הצדדים בלב גוש דן, במתחם שנראה במבט מהכביש הראשי כחלק מאזור התעשיה בחולון, מסתתרת לה שכונה יפיפיה של בתים פרטיים, שלולא ביקרתי במקום לא הייתי יודע על קיומה. ממש פנינת חן של יופי ואיכות חיים. למשפחות וגדני ומוחבר שני מגרשים סמוכים זה לזה עליהם בנו המבקשים את בתיהם לפני שנים רבות. המשיבים רכשו את המגרש הגובל במגרשי המבקשים מכיוון צפון מערב וקיימת גדר/חומה המפרידה בין מגרשי המבקשים למגרש המשיבים. המשיבים פנו למבקשים והודיעו להם כי לאחר שביצעו מדידה גילו כי הגדר/חומה הקיימת בפועל חורגת לשטח מגרשם ועל כן הם מתכוונים להוריד באופן חד צדדי את הגדר המשותפת. המבקשים פנו אל המשיבים בבקשה שלא יבצעו מהלך חד צדדי אולם תגובת המשיב 2 הייתה לטענתם "אביא טרקטור להוריד את הגדר". ביום 30.10.11 הוגשה בקשה לצו מניעה זמני מטעם המבקשים, במעמד צד אחד, למנוע את הריסת החומה. בבקשתם ציינו המבקשים כי באם תינקט פעולה זו מצד המשיבים, ייגרמו נזקים רבים לשתי המשפחות. למשפחת וגדני ייגרם נזק של עשרות אלפי שקלים לסככה הנתמכת בחומה, לתאורת הגן ולצמחייה הענפה. גם למשפחת מוחבר יגרם נזק רב, שכן הם ייאלצו להעתיק את שעון המים ממקומו וכן ייאלצו להרוס מחסן, רצפת גרנוליט, צמחייה ומסתור פחים המובנה בחומה והם יוותרו ללא חניה לרכבם. עוד נטען בבקשה כי לאחר ששוחחו המבקשים עם המודד, מר ירוסלב דרונוב, שערך את המדידה, אישר המודד כי הסטייה בגבול לה טוענים המשיבים היא 'סטייה מוכרת' שאינה מצדיקה פעולה הרסנית שכזו ועל כן הוסיף המודד על גבי המפה הטופוגרפית את הערה מס' 9 בה נכתב "הגבול עם חלקה 22 יכול להישאר במצב הנוכחי, הסטייה עומדת בקריטריונים". עוד באותו היום ניתן צו מניעה זמני ארעי כמבוקש בכפוף להפקדת ערבויות והתבקשה תגובת המשיבים לבקשה. המשיבים בתגובתם, טענו כי הגדר/החומה הקיימת כיום מצויה בפועל על שטחם וכי המבקשים לא הציגו תשריט או כל מסמך אחר שיוכיח אחרת. המשיבים טענו עוד כי היתר הבנייה שניתן להם מחייב אותם להרוס את הגדר/חומה הקיימת כיום ולבנות במקומה גדר חלופית במקום הנכון על פי היתר הבנייה. המשיבים מוסיפים כי על המבקשים היה להגיש התנגדות להיתר הבנייה לוועדת התכנון והבניה ומשלא ממשו את זכותם זו אין להם על מי להלין. עוד נטען בתגובת המשיבים כי המבקשים מגיעים לבית המשפט ב'ידיים שאינן נקיות' שכן החומה שבנתה משפחת וגדני נבנתה ללא היתר בניה, גובה החומה הוא בניגוד לתב"ע ובנוסף בנתה מש' וגדני פרגולה הנסמכת על חומה זו ללא היתר מתאים. עוד טענו המשיבים כי בעוד המבקשים טוענים כי מצבה הנוכחי של הגדר/חומה הוא המצב הקיים מזה עשרות שנים הרי שבפועל רוב החומה הוקמה לפני כשנתיים בלבד ומהתמונות המצורפות לתיק בית המשפט ניתן לראות כי אין ממש בטענות המבקשים אודות צמחייה עתיקה. עוד טענו המשיבים, כי מדובר ב'פלישה' אלכסונית כאשר בשיאה מגיעה לעומק פלישה של 40 ס"מ כך שמדובר בהקטנת השטח השייך למשיבים במספר מטרים רבועים. באשר למאזן הנוחות טענו המשיבים כי באם תהרס הגדר/חומה הקיימת כיום המשיבים למעשה ישפרו את מצבם שכן ייחסכו מהם הליכי בית- משפט בקשר לבנייה הבלתי חוקית שביצעו וכמו כן המשיבים יעניקו למבקשים קיר חדש ובנוי במקום המדוייק. עוד טענו המשיבים, כי הותרת הצו על כנו תמנע מהם הכנסת שתי מכוניות לחניה ובנוסף תמנע מהמשיבים את השלמת הבנייה, קבלת טופס 4 כניסה למגורים ובכך ייגרם להם נזק ממוני רב. ביום 06.12.11 התקיים דיון במעמד הצדדים בו נכחו ב"כ המבקשים והמבקשת 1 והמשיבים בעצמם. בדיון הציגו הצדדים צילומים מטעמם וחזרו על טענותיהם. כמו כן הבהירו המשיבים כי מאחר וקיבלו הודעה על הדיון רק יום קודם ליום הדיון ,לא הספיקו להביא לדיון עו"ד שייצגם ולכן ביקשו לקבוע מועד נוסף בו ייצוגו ע"י עו"ד. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ובכדי להתרשם ישירות משטח המריבה קבעתי ביקור במקום ליום 08.12.11. בביקור שערכתי במקום נכחו המשיבים ומודדים מטעמם וכן ב"כ המבקשים והמבקשת 1. הוצגו בפניי מטעם שני הצדדים מפות טופוגרפיות כאשר על המפה מטעם המבקשים קיים סעיף 9 הנזכר לעיל ובמפה שהוצגה מטעם המשיבים הסעיף לא קיים. במגרש שבבעלות משפחת מוחבר הוצג בפניי שעון המים והמבקשים טענו כי העתקתו ממקומו תגרום נזק רב למבקשים כמו כן המבקשים ביקשו להסביר כי באם תוזז החומה בכמה סנטימטרים בודדים לתוך שטח משפחת מוחבר, דלת הכניסה הצידית לביתם לא תוכל להיפתח באופן מלא ומכונית לא תוכל להיכנס לחניה הקיימת שנים. במגרש משפחת וגדני הוצגו בפניי החומה והפרגולה הנסמכת עליה הכוללת תאורה והמשיבים טענו כי הריסת החומה והפרגולה ייגרמו להם לנזק רב ומשמעותי. במגרש המשיבים הוצגה בפניי נקודת ה-0 לשיטת המשיבים וכן נקודה לאורך הגבול בה לטענת המשיבים הסטייה היא של 30 ס"מ והמשיב 2 טען כי לפי חישוב של עשרים ושמונה מטרים אורך המגרש במכפלת כ-30 ס"מ עולה כ-9 מ"ר שנגזל מקניינו. לאחר שעברתי שוב על טענות הצדדים ולאור התרשמותי הישירה בשטח הצעתי לצדדים כי במטרה לסיים את המחלוקת בהסכמה ולהוביל לשלום בין השכנים הניצים ימונה ע"י בית המשפט מודד מוסמך שיקבע בדיוק היכן עובר הגבול בין החלקות והאם ובכמה חורגת הגדר/החומה הקיימת כיום לעומת הגבול האמיתי על פי המפות. כמו כן ימונה ע"י בית המשפט שמאי מקרקעין אשר יחווה את דעתו באשר למשמעות הכלכלית של הפלישה. הצעתי כי השמאי יקבע מהו הסכום שעל המבקשים לשלם למשיבים כדמי חכירה בכדי שיוכלו להמשיך ולהנות מהשטח אליו פלשו - אם יימצא כזה בפועל - וכי עניין הוצאות הצדדים ושכ"ט עו"ד בגין ההליך יישארו לשיקול דעתו של בית המשפט. המבקשים קיבלו את הצעת בית המשפט במלואה. המשיבים שכרו שירותיו של עו"ד ובא כוחם הגיש בשמם הודעה לפיה הם אינם מקבלים את הצעת בית המשפט. בהודעה נטען כי המבקשים לא יוכלו- מבחינה כלכלית, לשלם עבור החלק בקרקע השייך למשיבים. עוד נטען כי מאחר והחומה שנבנתה על ידי משפחת וגדני, נבנתה ללא רישיון -יכולה הוועדה המקומית לנקוט בהליכים כנגד בניה בלתי חוקית זו. עוד נטען כי הותרת החומה במקומה הנוכחי תיראה כהסכמת המשיבים לעבירה על החוק ולהפרה של היתר הבניה שנמסר למשיבים ואז לא יוכלו המשיבים לקבל טופס 4. כמו כן נטען כי למבקשים אין את הממון לשלם לבעלי המקצוע מטעם בית המשפט ויתירה מכך החכרת השטח יחייב דיווח מתאים למס שבח ותשלום מס רכישה ובכך הסכם הפשרה יגרום להוצאות מיותרות. בנוסף, נטען כי הותרת הגדר/חומה על מקומה הנוכחי תגרום הלכה למעשה להקטנת זכויות הבנייה של המשיבים נוכח הקטנת מגרשם. בהחלטתי מאותו היום כתבתי כי עם מעט רצון טוב אפשר להתגבר על הבעיות שהועלו בהודעת המשיבים. באשר לטענות בדבר אי יכולתם של המשיבים לשאת בעלויות כתבתי ש"זהו שיקול כלכלי של המבקשים. ייתכן שיהיה להם כדאי ליטול משכנתא או הלוואה מסוג אחר בכדי לממן את העסקה". באשר לטענות אודות הוועדה המקומית כתבתי כי אין זה מעניינם של המשיבים וכי מעשיה של הוועדה אינם צריכים להיות שיקול בקשר להגעה להסכם עם המבקשים. באשר לטענה לפיה הותרת החומה הקיימת תהווה הסכמה לעבירה שביצעו המבקשים ואז לא יקבלו המשיבים טופס 4 כתבתי כי קשה להבין כיצד הדברים קשורים שכן לו יצויר ששכנו של ראובן בנה מרפסת לא חוקית וראובן לא התלונן נגדו האם מחדלו זה של ראובן יגרום לכך שיישלל ממנו היתר לבניה חוקית בחלקתו?!. באשר לעלויות המומחים מטעם בית המשפט הבהרתי כי בשלב זה ההוצאות יחולו על הצדדים באופן שווה וכי מדובר בסכום נמוך עשרות מונים מהסכומים שיאלצו הצדדים להוציא בכדי להמשיך ולהתכתש בבית המשפט וכן עוגמת נפש ונזקים עקיפים שעלולים להיגרם כתוצאה מהמשך ההליך. באשר לטענה על עלויות רבות למבקשים על מיסים כתבתי כי אין מקום לפטרנליזם כלפי המבקשים שכן על המשיבים לשקול האם ההצעה כדאית להם ולהם בלבד ומכל מקום יש להמתין לחוות דעתו של שמאי המקרקעין אשר לבטח תתייחס גם לעניין המיסוי וייתכן שאף יציע מסגרת עסקה פטורה ממס. כמו כן כתבתי כי קשה להאמין שלהחכרה מהסוג המוצע תהיה השפעה על אחוזי הבנייה של המשיבים ובוודאי שלא השפעה מהותית אולם יש מקום להותיר עניין זה בידי המומחים. בסיום החלטתי נכתב כי אין בית המשפט יכול או רוצה לכפות הסדר על מי שאינו מעוניין בו ומשלא השכילו הצדדים להגיע להסדר אין מנוס מלהכריע בתיק זה לפי העיקרון של "ייקוב הדין את ההר" (סנהדרין ו', ע"ב) וקבעתי דיון במעמד הצדדים לביצוע חקירות נגדיות וסיכומים ביום 18.12.11, בחזרתי ממילואים. בדיון שהתקיים ביום 18.12.11 טענה ב"כ המבקשים כי היא לא קיבלה את הודעת המשיבים באשר לדחיית הצעת בית המשפט ולכן לא נערכה לטיעונים ובנוסף טענה כי נבצר מהמבקשת 1 להופיע מפאת מחלה והציגה אישור מחלה. כמו כן טענה כי המבקש 2 עבר טיפול שיניים וגם הוא לא יוכל להופיע. ב"כ המשיבים טען כי מפאת סיווגו של התיק כחסוי במערכת "נט-המשפט" הוא לא יכול היה להוציא את כל המידע הרלוונטי מהתיק באשר להליכים שהתקיימו עד היום. בהחלטתי בסיומו של הדיון נכתב כי לאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים שוכנעתי שלא ניתן לקיים את הדיון מבלי שהמצהירים ייחקרו ומבלי שבפני ב"כ המשיבים יהיה מונח מלוא החומר שבתיק ומשכך הוריתי כי המזכירות תסיר את החיסיון בתיק. קבעתי את התיק לדיון ליום 19.12.11 והבהרתי כי אם מי מהמצהירים לא יתייצב לדיון תצהירו יימחק. ביום 19.12.11 התקיים דיון במעמד הצדדים וב"כ בו נחקרו המצהירים: מר מוחבר נעים, גב' וגדני רחל וגב' דוידי סוזי וב"כ הצדדים סיכמו את טענותיהם בע"פ. ב"כ המבקשים המלומדת טענה, כי המשיב הוא בעל מקצוע שעובד עבור עיריית חולון ויש לו קשרים עם מודדי ומהנדסי העיריה ולמרות שהמודד מר ירוסלב עובד בעיריה הוא הוסיף את הערה מס' 9 במפה הטופוגרפית בעקבות המחלוקת בין השכנים בה נכתב כי הגבול יכול להישאר במצבו הנוכחי. הוא שינה את דבריו ואמר שיש להוריד את הקיר בשונה ממה שנכתב במפה ככל הנראה מפאת העובדה שהוא הוזמן למקום על ידי מר עימנואל שהוא המודד מטעם המשיבים והם אלו ששילמו את שכרו. עוד טענה ב"כ המבקשים כי באשר לכמות הסטייה הרי שהמשיבה 2 טענה תחילה שמדובר בפלישה של 20 ס"מ בהמשך בתגובה שהגיש ב"כ המשיבים נכתב 30 ס"מ והיום טוענת המשיבה כי מדובר כבר בהבדל של 40 ס"מ. ב"כ המבקשים טענה כי גם אם יימצא שקיימת חריגה של 20 ס"מ בממוצע, הרי שאם תבנה חומה חדשה יש לקחת בחשבון גם את רוחבה של החומה החדשה שאמורה להתחלק בשווה בין הצדדים כך שגם בקצה עליו נטען כי הפלישה היא הרחבה ביותר - יש להפחית את רוחב החומה. עוד טענה ב"כ המבקשים כי מאזן הנוחות נוטה באופן ברור לטובת המבקשים וכי יש לשמר את המצב הקיים. ב"כ המשיבים המלומד טען, כי יש לדחות את הבקשה ולחייב את המבקשים בהוצאות הולמות. לדידו, המבקשים לא הצביעו על כל זכות שבדין ואילו היו מפנים להוראות חוק המקרקעין היו נוכחים שההגדרה הנכונה למעמדם בנסיבות העניין הוא מעמד של פולשים. עוד טען ב"כ המשיבים כי הוכח שקיים היתר בנייה תקף וכדין והוא לא נסתר ומעיון בהיתר למדים שמסומן בו קו צהוב והוא הגדר/חומה שיש להרוס שכן על פי כללי התכנון והבנייה קו צהוב הוא אלמנט הטעון הריסה. עוד טען ב"כ המשיבים כי הקיר הקיים כיום הוא על מגרש המשיבים ומכוח ההיתר יש להורסו. בנוסף התגלה שעל הקיר הקיים נבנתה תוספת הגבהה בבלוקים חדשים כך שמדובר בקיר בלתי חוקי. עוד טען ב"כ המשיבים כי המבקשים הגיעו לבית המשפט בידיים שאינן נקיות שכן המבקשת הודתה במהלך חקירתה שהפרגולה שהיא בנתה הייתה ללא היתר וגם אין היתר להגבהת החומה. יתירה מזה, מכיוון שהיתר הבנייה קיים עוד משנת 2010 הרי שבקשת המבקשים סובלת משיהוי והבקשה הוגשה רק לאחר שהמבקשים ראו שהבית נבנה והוא במצב של שלד מתקדם ומשהבינו המבקשים שהקיר הלא חוקי שלהם עומד להיות מוסר הם פנו לבקש סעד במעמד צד אחד והסתירו את העובדה שידעו על היתר הבנייה ואף הסכימו לו שעה שחתמו על הקלות הבנייה שביקשו המשיבים. עוד טען ב"כ המשיבים כי בניגוד לתקנות סדר הדין האזרחי לא הוגש בתיק זה כתב תביעה בתובענה העיקרית במועד לפי התקנות ורק מטעם זה דין הבקשה להידחות. עוד טען ב"כ המשיבים כי על המבקש להוכיח שאם לא יינתן הצו ישתנה המצב במידה שלא ניתן יהיה לפצות בכסף ובמקרה דנן לא הוכח שהנזק יהיה בלתי הפיך ובנוסף טען כי גם במאזן הנוחות הנזק שייגרם למבקשים אינו רב ואילו למשיבים קיימת סכנה שלא ייקבלו טופס 4 ולא יהיה חשמל כך שייאלצו לחפש פתרונות דיור ותשלום שכר דירה. ב"כ המבקשים הגיבה לסיכומי ב"כ המשיבים וטענה כי מתצהיר המשיבה עולה שהאדריכלית מטעם המשיבים היא שסימנה את הקו הצהוב ולא העירייה החליטה כי החומה מיועדת להריסה. עוד טענה ב"כ המבקשים כי כשהמבקשת 1 עברה להתגורר בביתה לפני כ-22 שנה, הגדר הייתה באותו תוואי והיא קיבלה טופס 4 ללא כל בעיה. עוד טענה ב"כ המבקשים כי מבחינת מאזן הנוחות הגיוני הרבה יותר לפעול על פי הצעת בית המשפט ולפצות את המשיבים בשווי כסף בעבור הסטייה מאשר לפגוע בתשתיות מים, ביוב צמחייה וכו' ובנוסף טענה כי המבקשים לא הביעו כל התנגדות להיתר הבניה של המשיבים משום שאיש לא סיפר להם שעל פי ההיתר מתכוונים המשיבים להרוס את הגדר ולשנות מצב שקיים עשרות שנים. בקשר לאי הגשת כתב תביעה במועד, הסבירה שהדבר נבע מחוסר ניסיונה והלחץ שהמבקשים היו נתונים לאחר האיום בקשר לטרקטור. בכל מקרה, בסופו של דבר הוגשה תביעה, היא מצויה בתיק בית המשפט וכך נרפא פגם פרוצדוראלי זה. דיון והכרעה המסגרת הנורמטיבית ארבעה הם המבחנים אשר לאורם תבחן בקשת המבקשים, אשר קיומם המצטבר יזכה אותם בסעד הזמני המבוקש, בעוד שכישלונם בקיומו של אך אחד מהם - יביא לדחייתה של הבקשה: מבחן הצורך בהתערבות בית המשפט בטרם מתבררת התובענה בתיק העיקרי - לצורך שמירה על המצב הקיים. קיומה של עילת תביעה שסיכוייה טובים והמתבססת על ראיות מהימנות להוכחת זכות שלכאורה קנוייה לה. מבחן מאזן הנוחות. מבחן תום הלב, הבודק האם המבקשים באו ביושר ובניקיון כפיים או שמא העלימו עובדות חשובות מידיעת בית המשפט, ובלבד לזכות בצו. תכליתם של צווי המניעה הזמניים היא לשמור, כל עוד תלויה ועומדת בבית המשפט תובענה בנדון, על מצב הדברים, כפי שהיה בעת הגשתה, זאת על מנת למנוע מצב בו בית המשפט יעמוד בפני עובדות מוגמרות טרם היה בידו להכריע לכאן או לכאן. בית המשפט יבחן האם מתן הסעדים הזמניים המבוקשים הם כה הכרחיים עד כדי להצדיק את התערבותו כבר בשלב מוקדם, לפני בירור התביעה. הצידוק להתערבותו של בית המשפט, בשלב כה מוקדם של התובענה, נעוץ לעיתים בדוחק הנסיבות - המדובר בצורך לשמור על מצב קיים - שמא יחול בו שינוי עד לגמר הדיון העלול לקפח את זכותו של המבקש. שיקול הדעת הנתון בידי בית המשפט הבוחן את הבקשה - משחררו מן המעטה הפורמאלי של הבקשה, על מנת שיבחן את מהותה האמיתית ואת תוצאות הצו הלכה למעשה. מבחן הוכחת קיום עילת תביעה עניינו בשאלה - האם הוכיחו המבקשים זכות לכאורה אשר למענה יינתנו צווי המניעה. בנוסף לבדיקה הנ"ל יש לזכור כי ההכרעה בסוגיה של מתן סעד זמני מתקבלת, בעיקר, על דרך איזון בין שני מרכיבים המקיימים ביניהם זיקת גומלין: זכות לכאורה ומאזן הנוחות. ברע"א 2826/06 שלמה אליהו אחזקות בע"מ נ' ישעיהו לנדאו אחזקות 1993 בע"מ הובהר כיצד מופעל מבחן מאזן הנוחות תוך איזון עם מבחן הזכות לכאורה: "...שנזקו, אם לא יינתן הסעד הזמני והוא יזכה בבוא היום בתביעה, יהיה גדול יותר מהנזק שייגרם לבעל הדין שכנגד אם יינתן הסעד הזמני והתביעה תידחה בסופו של דבר. שני התנאים אינם נבחנים במנותק, אלא נשקלים תוך שימת לב לזיקת הגומלין ביניהם, על בסיס מה שמכונה לעתים - מקבילית כוחות. ככל שבית המשפט יתרשם כי סיכויי מבקש הסעד לזכות בתביעתו גבוהים, כך יקל עימו בדרישת מאזן הנוחות. וכן גם להיפך, ככל שיעלה בידי מבקש הסעד להצביע על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתו באופן חד, כך יקפיד פחות בית המשפט על עוצמת הזכות לכאורה עליה הוא נדרש להצביע". בעניין עקרון תום הלב, מיגל דוייטש בספרו קניין (כרך א' התשנ"ז), בעמ' 321, מציין: "סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בשילוב עם סעיף 61(ב) לאותו חוק, מגביל בהגבלות של תום-לב ודרך מקובלת כל שימוש בזכויות. לאור כוללניותו וגורפות תחולתו של עקרון תום-הלב, אין מנוס מהכרה בכך שנודע לו משקל גם בהגבלה של הכוחות הקנייניים". מתחולתו של עקרון תום-הלב על השימוש בזכויות מתבקשת המסקנה, שהשימוש בזכויות צריך להיעשות מתוך הגינות. מושג תום-הלב בהקשר זה משמעו אמת-מידה אובייקטיבית. לשם פגיעה בעקרון תום-הלב, אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם "הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת" (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים נ' בית דין ארצי לעבודה פד"י ל"ה (1) 828). פנייה לעקרונות וערכים של המשפט העברי סבורני שבסוגיה זו של ניסיון להגביל את זכות הקניין של הפרט בכדי לא לאפשר רמיסת הזולת, יש מקום לפנות ולהיעזר בעקרונות שהותוו במסורת עתיקת היומין של המשפט העברי ובמיוחד להסדר המכונה 'כפיית מידת סדום'. משמעות הביטוי "כופין על מידת סדום" היא כי בהלכה היהודית, ניתן לקבוע דין או פסיקה אינדיבידואלית, כדי לשקף נורמות מוסריות וערכיות. בכך מוכיחים אנו כי איננו בני העיר הארורה סדום אלא בני אברהם אבינו שניסה לסנגר עליה. ההלכה מאפשרת לחייב בעל דין שבוחר לדבוק בשיטת סדום, לנהוג לפנים משורת הדין וכופין עליו לעשות כן. הדרך לנסות ולקבוע איך על בית משפט לנהוג על פי עקרונות מהמשפט העברי הינה, הן מתוך חוק יסודות המשפט, התש"מ - 1980 המפנה לעקרונות הצדק, המוסר היושר והשלום של מורשת ישראל והן באמצעות ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית כפי שנקבע בס'1 א' לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכפי שציין כב' הנשיא (בדימ') אהרון ברק בספרו "שופט בחברה דמוקרטית" (עמ' 290): "ערכי היסוד של המשפט העברי מעצבים את דמותנו כעם וכמדינה. בהם באים לידי ביטוי היותנו לא רק מדינה דמוקרטית אלא גם מדינה יהודית. ערכי יסוד אלה הם חלק מערכי היסוד של משפטנו. יושם נא אל לב: הפנייה לערכי היסוד של המשפט העברי אינה פנייה אל משפט משווה. זו פנייה אל משפט ישראל. זו פניית חובה. הפנייה אינה אל כל ערכיו של המשפט העברי. הפנייה היא לאותם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה". ערכי תום הלב, ערכי הצדק, היושר וההגינות, הם ערכים המהווים חלק ממשפט המדינה וניתן לשאוב מהמשפט העברי הדרכה כיצד לנהוג על פיהם. כב' השופט דרורי בבש"א (י-ם) 2813/05 חברת השיתופית הכללית בא"י בע"מ נ' הרב דניאל ביטון יישם את הכלל של כפייה על מידת סדום כשדן בבקשה להחלפת זהות מקרקעין כבטוחה להלוואה. חלק גדול מהמקורות שיובאו להלן לקוחים מפס"ד הנ"ל. אני מסכים עם ניתוחו של השופט דרורי לפיה חז"ל מעמידים את סדום כאנטי-תזה למשפט ולמוסר היהודי ומכאן נכונותם לסטות מהדין במקרים אלו. הרשב"ץ (רבי שמעון בן פרץ דוראן, 1444 - 1361, מגדולי חכמי ההלכה בספרד ובאלג'יר), מציין בחיבורו מגן אבות על המשנה שעימה פתחנו החלטה זו: "[ש]לא בא זה התנא אלא להוסיף, כי מידה זו יש בה רע, קרוב למידה סדומית. כי אף על פי ששמואל לא היה נהנה [מאחרים], היה מהנה, וכן אליהו, כמו שנזכר שם, 'ותאכל היא והוא' [מלכים א, יז, טו], שהיא נהנית ממנו. וזה שאינו מהנה כלל, אם תגבר עליו מידה זו, יבא שלא יהנה אפילו במה שאינו חסר כלום, ושכנו או חברו אינו מקבל ממנו הנאה, וזו היתה מידת סדום" . רעיון זה מופיע גם בדרשותיו של ר"י אבן שועיב (רבי יהושע אבן שועיב, 1340 - 1280, מחכמי ספרד), פרשת וירא, ד"ה ונשוב: "ואפילו הם [אנשי סדום] עצמם לא היו מהנים אלו לאלו, כמו שאמר התנא 'שלי שלי ושלך שלך - זו מידת סדום'. " ד"ר אביעד הכהן, בדף פרשת השבוע של משרד המשפטים פרשת וירא, תשס"א, הביא דבריו של הרב משה אביגדור עמיאל ז"ל (1946-1883), רבה של תל אביב יפו : ”האומר: 'שלי שלי ושלך שלך - זו מידה בינונית': חברה שיחידיה ('האומר', לשון יחיד) אומרים: 'שלי שלי ושלך שלך' - כל אחד יעשה רק לביתו שלו, היא חברה שמידותיה 'בינוניות' המה, שכן בחברה טובה כל אדם מוכן לתת משלו גם לאחרים ואינו שומר כל ממונו רק לטובת עצמו. אבל 'יש אומרים' - לשון רבים - כאשר מידה זו של אנוכיות הופכת להיות נחלת הכלל, הרי 'זו מידת סדום'. חברה כזו אינה יכולה לעמוד ולהתקיים אפילו שעה אחת". סדום הושמדה על ידי הקדוש ברוך הוא, וכך מסופר (בראשית, פרק יח, פסוקים כא-כב). "וַיֹּאמֶר ה' זַעֲקַת סְדֹם וַעֲמֹרָה כִּי רָבָּה וְחַטָּאתָם כִּי כָבְדָה מְאֹד: אֵרֲדָה נָּא וְאֶרְאֶה הַכְּצַעֲקָתָהּ הַבָּאָה אֵלַי עָשׂוּ כָּלָה וְאִם לֹא אֵדָעָה": במדרש ילקוט שמעוני, פרשת וירא, רמז פג, מובא: "רבי יהודה אומר: הכריזו בסדום: 'כל מי שהוא מחזיק בפת לחם לעני ואביון - יישרף באש. פלוטית, בתו של לוט, היתה נשואה לאחד מגדולי סדום. ראתה עני אחד מדוקר ברחוב העיר, ועגמה עליה נפשה. מה היתה עושה? בכל יום כשהייתה יוצאה לשאוב מים, היתה נותנת בכד שלה מכל מה שבביתה ומאכלת לאותו עני. אמרו אנשי סדום: 'מאין חי העני הזה?'. וכשידעו בדבר, הוציאוה להישרף. אמרה: 'ריבון העולמים! עשה משפטי ודיני מאנשי סדום'. ועלתה צעקתה לפני כסא הכבוד. באותה שעה אמר הקב"ה: 'ארדה נא' [ואראה] אם צעקת הנערה הזאת עשו אנשי סדום - אהפוך יסודותיה למעלה ופניה למטה' ". פרופ' נחמה ליבוביץ, בספרה "עיונים בפרשת השבוע" לספר בראשית בעמ' 125 מדגישה את הדברים הבאים, אשר צריכים, לשמש לנו כמגדלאור בטרם תינתן החלטה בעניין שבפניי: "אין הרשע דבר הנעשה בצנעה שיש להתבייש בפניו. גם אין הרשע נעשה בגלוי על ידי התפרצות ספונטאנית של המונים פרועים ומוסטים מפירי סדר ועוברי חוק, אלא הוא הוא הסדר והוא חוק החברה, והעובר עליו ועושה ספונטאנית - על פי עצת ליבו - את הטוב, הרי הוא פורע מוסר וחוק, ואחת דתו למות. לחברה אשר כזאת אין תקנה. עליה נאמר בהחרץ עונשה להפיכה". גישה דומה מצאנו גם בפירושו של הרש"ר הירש על ספר בראשית (פרק יח, פסוקים כ-כא): ”גם בדור המבול בא החמס בעקבות השחתת הדרך. לעולם שחיתות מוסרית גוררת אחריה שחיתות סוציאלית; וגם שם - כמו כאן - לא נחתם גזר הדין אלא על החמס שבין אדם לחבירו...". בתוספתא מסכת סוטה, פרק ג, הלכות יא - יב נאמר: "אנשי סדום לא נתגאו לפני המקום אלא מתוך הטובה שהשפיע להם. שנאמר (איוב , פרק כח , פסוקים ה - ז): 'אֶרֶץ מִמֶּנָּה יֵצֵא לָחֶם וְתַחְתֶּיהָ נֶהְפַּךְ כְּמוֹ אֵשׁ.מְקוֹם סַפִּיר אֲבָנֶיהָ וְעַפְרֹת זָהָב לוֹ. נָתִיב לֹא יְדָעוֹ עָיִט וְלֹא שְׁזָפַתּוּ עֵין אַיָּה.' אנשי סדום אמרו: 'הואיל ומזון יוצא מארצנו וכסף וזהב יוצא מארצנו ואבנים טובות ומרגליות יוצאות מארצנו, אין אנו צריכין שיבואו בני אדם עלינו; שאין באין עלינו, אלא [כדי] לחסרנו. נעמוד ונשבית את הרגל מבינותינו'. אמר להם המקום: בטובה שהשפעתי לכם, אתם משכחין את הרגל מביניכם? אני אשכח את הרגל מביניכם ואשכח אתכם מן העולם'." ד"ר אברהם וינרוט, במאמרו "שימוש לרעה בזכות במשפט העברי ("כופין על מידת סדום"), דיני ישראל, כרך יח (תשנ"ה-תשנ"ו), עמ' נג, בעמ' נז-נח), ציין: "סדום מסמלת ומבטאת תופעה של שנאת זרים, וניסיון מכוון של חברה לשמור לעצמה את כל העושר הגלום באוצרותיה, תוך גילויי אכזריות מופלגים, המכוונים לבודד חברה זו באופן מוחלט מזרים, ובמיוחד מאורחים וממבקשי סעד למיניהם. סדום ההיסטורית יצאה מנקודת הנחה, כי העושר שגילתה מיועד אך ורק לבני החברה המצומצמת של תושבי סדום, וכל סיוע לזולת עומד בסתירה לזכות הקניין המוחלטת של בני אותה חברה בעושר זה. כנגד השקפת עולם זו, ועל רקע התופעה החברתית האמורה, נוצרה בחז"ל הנורמה של 'כפיה על מידת סדום'." דוקטרינת "כופין על מידת סדום", מופיעה מספר פעמים בתלמוד הבבלי. במסכת בבא קמא, דף כ, עמ' א - דף כא, עמ' א, מדובר על מקרה שבו אדם גר בחצר חברו, ובעל החצר לא התכוון להשכיר את החצר לאחרים כך שאין המתגורר מחויב בתשלום שכר דירה. המרדכי על הסוגייה, אומר: "כתב רבנו אבי העזרי [הראבי"ה]: שמעתי דמצי למיכפיה, דהא כופין על מידת סדום". ד"ר אברהם וינרוט, במאמרו הנ"ל, מתאר שיטה זו, ורואה בה כלל רחב יותר. ואלה דבריו (עמ' סט): "לפי הראבי"ה נמצא, כי כופים על אדם לאפשר לרעהו להיכנס לשדה ריקה שלו, שאינה מושכרת ואינה עומדת להשכרה, שכן בהעדר הצדקה כלכלית למניעת הנאה מן הזולת, מהווה העמידה של הבעלים על זכויותיו, שימוש לרעה בהן, וכופין על מידת סדום. הרי לך הגבלה ברורה ביותר על השימוש של אדם פרטי בזכות הקניין שלו, והכפפת זכות הקניין לנורמות של סבירות. בהתאם לנורמה זו, בעלותו של אדם לעולם אינה מוחלטת והיא כפופה לחובותיו של הפרט כלפי התורה, ומשום כך סירוב בלתי סביר לאפשר לזולת להנות מקרקע כאמור, אינו אפשרי על פי דין." הרב משה מרדכי פרבשטיין, ("שו"ת בדין כופין על מידת סדום", שורת הדין, כרך ב (ירושלים, תשנ"ד), עמ' שכג, בעמ' שכט) סבור שאם רוב בני אדם מתייחסים למי שמסרב לתת רשות להשתמש ברכושו בלי סיבה סבירה, כאל אדם רע, וכמי שנוהג במידת סדום, עליו כופין את השימוש המוגבל האמור ברכושו. לכן, מסקנתו ביחס לשאלה אשר עליה נשאל היא כי כאשר אדם צריך להכניס מקרר לביתו, והאפשרות היחידה להכנסת המקרר היא דרך מרפסת של השכן, ואותו שכן מסרב להרשות להעביר את המקרר דרכו, ללא נימוק על סירובו, ניתן לכפות על אותו שכן לתת רשות מעבר, לצורך הכנסת המקרר, משום הדין של "כופין על מידת סדום" (שם, בעמ' שלג). במסכת בבא בתרא, דף יב, עמ' א, למדנו סוגייה שדנה בשאלה כיצד לחלק קרקע שהתקבלה בירושה בין אחים כשיש לאחד האחים אינטרס מיוחד דווקא בקרקע מסוימת כגון אח שקנה קרקע הסמוכה לקרקע של אביו, ולאחר שאביו נפטר לבית עולמו, מבקש הוא כי חלקו בירושת אביו יהיה בחלק הקרקע של אביו, הקרובה לקרקע שלו, וכך ישיג רצף בין שדותיו. רבא סבור כי יש להיענות לבקשתו של אותו אח, באומרו: " כגון זה כופין על מידת סדום". רב יוסף חולק על רבא ומציין כי יתר האחים יכולים לומר לאח שהקרקע שלו סמוכה לקרקעות של אביהם, כי הם דורשים ממנו סכום גבוה של כסף. רש"י במקום מסביר כך: "לנו היא משובחת כקרקעותיו של בר מריון שהיו מעולות ומסתברא הא דרב יוסף בשדה בעל שיכולין לומר פעמים שזו מתברכת משאר השדות". המחלוקת בין שתי הגישות קיימת גם כאשר שתי הקרקעות נמצאות במצב שבו לכל אחת יש נחל המשקה אותה. לעניין זה, רבא ממשיך לגרוס כי יש לתת את הקרקע הסמוכה לבן שיש לו קרקע משכבר, בשל העיקרון של "כופין על מידת סדום", ואילו רב יוסף איתן בדעתו כי גם במקרה כזה, זכאים האחים לומר כי הקרקעות אינם שוות זו לזו. המקרה השלישי מופיע בהמשך הגמרא הוא כאשר הקרקעות של הצדדים נמצאים כולן בצדו של נהר אחד. במקרה זה, רב יוסף מודה כי "כופין על מידת סדום", שכן, כהסברו של רש"י, מאחר והקרקעות נמצאות על יד אותו נהר, הן שוות, ולכן לא ניתן לקבל את דרישת האחים להגרלה, ויש להיענות לבקשת האח כי יקבל קרקע סמוכה לקרקע שלו. על כך מקשה אביי, הרי יש לאחים טענה: עדיף לנו שיהיה לאח קרקעות משני הצדדים שלנו, כדי שהאריסים של האח ישמרו על הקרקע האמצעית. ברם, הגמרא דוחה את הטענה בדבר האריסים. המקרה הרביעי המופיע בגמרא (שם, בדף יג, עמ' א) עוסק במקרה שבו יש שדה שקיבלו בירושה שני אחים, כאשר שני מקורות מים משקים את השדה: נהר בצד המזרחי ונחל קטן בצד הצפוני של השדה. כל חלוקה באופן אופקי, תגרום לכך שחלקו של אחד יהיה קרוב יותר למקורות המים משל חברו, ולכן נפסק כי החלוקה תעשה בצורה של "קרנא זול" (אלכסון). רבינו גרשום, מסביר שהתובע אינו אחד מן האחים, אלא בעלה של אחת מהיורשות: " ההוא דזבן אמצרא דבי נשא: סמוך לשדה אחר של חמיו, ולא היו לו לחמיו בנים כי בנות. ומת חמיו, והניח קרקעותיו לבנותיו. אמר האי [קונה הקרקע, שהוא הבעל של אחת הבנות]: 'הבו לאשתי חלקה סמוך לאותה שדה שקניתי'. אמר רבא : ודאי יהבינן ליה סמוך למיצריה [בודאי נותנים לו את השדה הסמוך למיצר של השדה שרכש]. וכגון זה, אי מעכב אינש [אם רוצה אדם להתנגד או לעכב את זכות בעל השדה] - כופין על מידת סדום, שלא יעשה מידת סדום, שהיו מקפידין ואומרים: 'שלי שלי ושלך שלך'. כך אלו, כופין אותם שלא יעכבו ליתן לה חלקה אצל שדה בעלה, שזה נהנה וזה לא חסר." ר' מנחם ריקנטי, 1310-1250, מחכמי איטליה (פסקי ריקאנטי, סימן שלא) מציין : "פירש ר' שמעון: דלפירש"י, שחילק בין שדה בית הבעל ושדה בית השלחין, ובשדה בית הבעל דווקא, כי פעמים שזו מתברכת וזו אינה מתברכת, שייך לומר: מעלינן ליה; אבל בבתים - ודאי כופין על מדת סדום. ולפי' ר"ת, אף בבתים מצי טעין מעלינן לי וכו'. ומאחר דמר אמר הכי ומר אמר הכי - יש להפיל גורלות. ואם יעלה לאותו החלק שרוצה - הרי טוב; ואם לאו - מאחר דמספקא לן אי כר"ש אי כר"ת כל דאלים גבר". הפיתרון של קביעת תשלומי איזון, כאשר מרחף מעל הסכסוך הכלל של "כופין על מידת סדום" אומץ להלכה בתשובתו של מהר"ם מרוטנבורג, 1293-1215, מגדולי בעלי התוספות וחכמי אשכנז בדורו (שו"ת בעלי התוספות, סימן ע): "ראובן שהיה לו בית, ומכר חציו לשמעון. שוב מכר חציו השני ללוי ויהודה, לכל אחד רביע. כי מטו למיפלג [כאשר באים להתחלק] לא מצו לוי ויהודה לומר לשמעון: 'הואיל ולדידן ליכא לכל חד וחד אלא רביע, ליפלוג לארבעה חלקים, ושקול אתה תרי מנתי דידך במקום שיפול לך הגורל, או זה אצל זה או מופלגין זה מזה, ואנן נשקול נמי כל חד וחד מנתא דידיה, כאשר יפול הגורל'. משום דאמר להו: 'לא עדיפיתו מגברא דאתיתי מיניה [בבא מציעא, דף קא, עמ' ב], דראובן גופיה בעידנא דזבן לא היה יכול להכריחנו ליקח חלק בשתי מקומות. אלא אי הוה בעינא למיפלג כל כמה דהוה קרקע דידכו ביד ראובן היינו חולקין כל הבית לשני חלקים ותו לא. דלא גרע מתרי ארעתא אחד נגרא דאמרינן [בבא בתרא, דף יב, עמ' ב] כגון זה כופין על מדת סדום, אע"ג דאי אפשר לצמצם שיהו שתיהן שוות לגמרי. ואפילו אם אחת שווה לימכר יותר מחבירתה, זה יעלו בקרקע או בכספים. כל שכן בנדון זה, שהכל בית אחד שלא יחלקוהו אלא לשני חלקים, אפילו אם מצד אחד בניין עליות וחדרים יותר מצד השני, זה יעלו גם בכספים שנותן לו, או יעלוהו בקרקע שיטול באורך וברוחב יותר מן השני בשווה, זה נוטל במקום שיש חדרים ועליות עשר אמות, יטול השני במקום שאין בניינים עשרים אמות, הכל כמו שיעריכוהו בני אדם הבקיאים בשומא שיהא שוה. ואז יפילו גורלות". וכך פוסק הרמב"ם להלכה (הלכות שכנים, פרק יב, הלכה א): "האחין או השותפין שבאו לחלוק את השדה וליטול כל אחד חלקו, אם היתה כולה שווה ואין שם מקום טוב ומקום רע, אלא הכל אחד - חולקין לפי המידה בלבד. ואם אמר אחד מהם: 'תנו לי חלקי מצד זה כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי, ויהיה הכל שדה אחת' - שומעין לו, וכופה אותו על זה, שעיכוב בדבר זה, מידת סדום היא. אבל אם היה חלק אחד ממנה טוב או קרוב לנהר יותר או קרוב לדרך, ושמו אותה היפה כנגד הרע, ואמר: 'תנו לי בשומא שלי מצד זה' - אין שומעין לו, אלא נוטל בגורל. אמר להם: 'תנו לי בשומא שלי מצד זה חצי מידתה מן הצד הרע בלא שומא, וטול אתה מן הצד הטוב, כדי שיהיה חלקי סמוך לשדה שלי' - הורו מקצת הגאונים ששומעין לו. ולזה דעתי נוטה, וכן ראוי לדון." בשולחן ערוך וברמ"א, מובאת ההלכה כך (חושן משפט, סימן קעד, סעיף א): "האחין או השותפין שבאו לחלוק השדה וליטול כל אחד חלקו, אם היתה כולה שווה לגמרי - חולקין לפי המידה בלבד. ואם אמר אחד: 'תנו לי חלקי מצד זה, כדי שיהא סמוך לשדה אחר שלי, ויהיה הכל שדה אחד' - שומעין לו, וכופה אותו על זה, שעיכוב בדבר זה מדת סדום היא (ויש אומרים) דאין שומעין לו, אלא צריך להעלות בדמים עד שיתרצו חביריו) (טור בשם הרא"ש). ויש אומרים: דהוי ספק, וכל דאלים גבר (מרדכי סוף פ' קמא דב"ב בשם מהר"ם). אבל אם היה חלק ממנה טוב, או קרוב לנהר יותר, או קרוב לדרך, ושמו אותה היפה כנגד הרע, ואמר: 'תנו לי בשומא שלי מצד זה' - אין שומעין לו, אלא נוטל בגורל. אמר להם: 'תנו בשומא שלי מצד זה חצי מידתה מהצד הרע, וטול אתה מהצד הטוב, כדי שיהא חלקי סמוך לשדה שלי' - שומעין לו. הגה: היו בכאן שני שדות, האחד אומר לחלוק כל שדה ושדה, והאחד אומר לחלוק שדה כנגד שדה - שומעין לזה שאומר לחלוק שדה כנגד שדה; ודווקא ששתיהן שוות, ואין נפקותא בחלוקת השדות לחצאין. אבל אם האחד טובה בשום צד, או שאחד יש לו מצר אצל השדות - חולקין כל שדה לשנים (טור ס"ג)." המהרי"ק (ר' יוסף בן שלמה קולון, 1480 - 1420, מגדולי חכמי איטליה) בשו"ת המהרי"ק, סימן ט, ד"ה, מבהיר שהעיקרון של "זה נהנה וזה לא חסר" איננו מתייחס רק למצב של העדר חסרון כלל, אלא גם אם יש חיסרון מועט אנו מאזנים את החיסרון הזה מול התועלת שיש לצד השני, ולכן במאזן הכולל, המסקנה היא כי יש להפעיל את העיקרון של "כופין על מידת סדום". בהקשר של פגיעה בזכויות קניניות, הרמב"ם קושר את הפטור של "זה נהנה וזה לא חסר" עם הכלל של "כופין על מידת סדום" וכך הוא פוסק (הלכות שכנים, פרק ז, הלכה ח): "מי שהיו לו חלונות למטה בכותלו, ובא חבירו לבנות בפניהן, ואמר לו: 'אני אפתח לך חלונות אחרות בכותל זה עצמו למעלה מאלו' - הרי זה מעכב עליו, ואומר לו: 'בעת שתפתח החלונות, תרעיד את הכותל ותקלקל אותו'. ואפילו אמר: 'אני אסתור כל הכותל ואבנה אותו לך חדש, ואעשה בו חלונות למעלה, ואשכור לך בית שתדור בו עד שאבנה' - יכול לעכב עליו, ואומר לו: 'אין רצוני שאטרח ממקום למקום'. לפיכך אם לא היה שם טורח כלל, ואין צריך לפנות - אינו יכול לעכב עליו. וכופין אותו שיהיה חבירו סותם חלון זה שלמטה ממנו, ועושה לו חלון מלמעלה, שזו מדת סדום. וכן כל דבר שזה נהנה בו ואין חבירו מפסיד ואין חסר כלום - כופין עליו." בשולחן ערוך, חושן משפט, סימן קנד, סעיף ג, מובא על ידי הרמ"א, הדין הבא: "בחלון נגד חלון - מהני (טור בשם הרמ"ה). ואם באו שניהם לפתוח בבת אחת פתח נגד פתח או חלון נגד חלון, אם אחד מהן אינו חסר וחבירו נהנה - כופין על מדת סדום. ואם שניהם כאחד חסרים - יעשו פשרה ביניהם". הרמב"ם, בהלכות שכנים, פרק ח, הלכה ד פוסק: "המעמיד סולם קטן, שאין לו ארבעה חוזקין [שלבים] בצד כותלו בתוך חצר של חבירו או בתוך שדהו - לא החזיק בנזק זה, וכל זמן שירצה בעל החצר בונה בצד סולם ומבטל תשמישו. ואם היה סולם גדול שיש לו ארבעה חוזקין או יתר - החזיק; ואם בא לבנות ולבטלו - בעל הסולם מעכב עליו, עד שירחיק כשיעור, שהרי מחל לו להעמיד סולם גדול. לפיכך, כשיבוא בעל הגג להעמיד סולם גדול - בעל החצר יכול למחות, כדי שלא יחזיק עליו. אבל אם העמיד סולם קטן - אינו יכול למנעו, שהרי אומרין לו: 'אין עליך הפסד בזה - כל זמן שתרצה תטלנו'." כיצד ניתן להסביר את הדין של הרמב"ם, המאפשר לשכן אחד להעמיד את הסולם הקטן שלו בתוך שדהו או חצרו של חברו, ללא הסכמת בעל המקרקעין? על כך משיב המגיד משנה ( ר' וידל די טולוש, ספרד 1370 - 1300), שם, ד"ה, אבל אם העמיד: "זה לא נזכר בגמרא בביאור, אבל נזכר בגמרא בהרבה דינין, שכל שזה נהנה וזה אינו חסר - כופין אותו על מידת סדום... אבל בסולם, שאין יכול להשתמש בו אלא דרך רשות חבירו, וחבירו יכול לבטלו כל זמן שירצה - ודאי אינו יכול למחות בידו על ההנאה. והכל מודים בזה וזה פשוט." כאשר נשאל ראבי"ה על סכסוך שכנים שבו עץ של שמעון נוטה לעבר גגו של ראובן, וכנגד תביעת ראובן להסירו השיב שמעון: "הדיינים רואין הגג והאילן, מה שיאמרו לי לעשות - אעשה" (תשובות וביאורי סוגיות, סימן אלף יג). על כך השיב הראבי"ה (נצטט רק חלק קטן, הנוגע לענייננו): "...וצריך לסלק הזיקו מראובן אם הוא מקלקל גגו... ואם אינו מזיק לו, כגון זאת - כופין על מדת סדום. אך אם דואג וטוען שלא יזיק לו ויחזיק לאחר זמן כשיזיק - חייב לסלק, או ראובן עצמו יקוץ כשיזק לו...". מכאן שאם העץ אינו מזיק, לא ניתן לכוף על בעל העץ לעוקרו, שכן דרישת בעל הגג היא בגדר מידת סדום, ולכן כופים עליו ומורים להשאיר את העץ ממקומו. גם בעניין התקנת מרזבים, נעשה שימוש בדוקטרינה של "כופין על מידת סדום". כך, למשל, קובע הטור (חושן משפט, סימן קנג) כי גם כאשר יש כלל שאדם יכול למנוע מחברו להתקין מרזב, ההלכה - בעקבות אביו הרא"ש - היא זו: "ומיהו דווקא שיש לו קצת טענה לבעל המרזב שאין המים מקלחין יפה כבתחילה, אף על פי שאין לו בזה היזק, אבל בלא טענה - כופין אותו על מדת סדום, רק שיקלחו מימיו יפה". תורת ישראל היא תורת חיים. אימוצה יכול שייעשה בכמה אופנים. הדרך הפשוטה היא ששופט הדן בסעיף חוק קיים אשר נזקק לפרשנות או שהוא עומד מול הצורך להכריע בדין יפנה למקורות המשפט העברי אך ייתכן גם לאמץ אתוס חברתי-משפטי העולה מן ההלכה העוסקת בתחום דומה כמו בנושא שלפנינו ולעצב את דרכנו לפיו. מן הכלל אל הפרט לעניין מבחן הצורך בהתערבות בית המשפט לצורך שמירה על המצב הקיים סבורני כי אין ולא יכול להיות חולק שבקשת המבקשים היא האופציה האחרונה לשמור על המצב הקיים שכן המשיב הודה שהתכוון להביא טרקטור ולהחריב את החומה ולבנות אחרת תחתיה - אני בדעה כי בדיוק בנסיבות שכאלה יש צורך בהתערבות בית המשפט. טענת ב"כ המשיבים המלומד לפיה לא הוכח שמדובר בשינוי ובנזק שלא ניתן יהיה בבוא הצורך להשיבו למצבו הקודם אינה מקובלת עלי. באופן זה ניתן יהיה לטעון שכמעט כל מצב ניתן להשיבו למצב הקיים והכל שאלה של ממון. לאחר שביקרתי בעצמי בשטח הגעתי לכלל מסקנה כי באם תיהרס הגדר/חומה על ידי המשיבים השבה למצב הנוכחי תחייב הוצאות כספיות רציניות ביותר ולא ניתן יהיה להשיב את המצב הקיים במאמצים ובהוצאות סבירים בנסיבות העניין. באשר לקיומה של עילת תביעה שסיכוייה טובים, המשיבים טוענים כי במצב הנוכחי קיימת פלישה לתוך מגרשם כאשר בתחילת המגרש בנקודת ההשקה בין מגרש המשיבים לשטח שבבעלות משפחת וגדני מדובר בגבול הנכון (נקודת האפס) אלא שככל שעולים במעלה המגרש הפלישה מתרחב ויוצרת משולש כאשר צלע הבסיס שם הפלישה היא הרחבה ביותר מגיע עד לכ-40 ס"מ שהינם בתוך השטח של מש' מוחבר. המשיבים טוענים כי הוכח כך על ידי מודד מטעמם ואילו מטעם המבקשים לא הובאה כל ראיה אחרת. לעניין זה ארצה לציין ראשית כי כאשר הגעתי למקום מצאתי שהסימונים שביצע המודד מטעם המשיבים באמצע וסוף החומה עדיין היו טריים והסימון בתחילת המגרש נעשה ממש בעת הביקור. עצם העובדה הזו העלתה חשש בליבי באשר למהימנות ודיוק המדידה. שנית, גם לפי טענת המשיבים לא לכל אורך הגבול קיימת סטייה כלומר שבתחילת המגרש הנושק למגרש משפחת וגדני הגבול הוא במקום המתאים ולעניין זה מקובלת עלי טענת ב"כ המבקשים שגם באם תוקם חומה חדשה מחצית מרוחבה של החומה החדשה צריכה להיות על מגרש המשיבים ומחצית על מגרש המבקשים כך שלמעשה ניתן לטעון שבמצב הקיים בתחילת המגרש קיימת פלישה של מגרש המשיבים לתוך מגרש משפ' וגדני ובסיום המגרש הפלישה של משפחת מוחבר קטנה מהנטען על פי המשיבים. אין חולק שתוואי הגדר הנוכחית (למעט ההגבהה) הוא התוואי שקיים שנים ארוכות וסבורני כי יש סיכויים טובים שהמותב שישב בדין בתיק העיקרי יגיע למסקנה שהשימוש שעושים המשיבים בזכויותיהם הקנייניות נוגדת את העקרון הכללי של חובת תום הלב, נוגדת את סעיף 14 לחוק המקרקעין ובמצב שכזה בית המשפט יוכל, תוך הסתייעות במורשת ישראל, להפעיל הכלל של "כופים על מידת סדום", עליו עמדתי בפרק הקודם. מכל מקום על פי הנזכר לעיל לעניין מקבילית הכוחות, יש לשים לב לזיקת הגומלין שבין קיומה של עילת תביעה שסיכוייה טובים לבין מבחן מאזן הנוחות כך שככל שיעלה בידי המבקשים להצביע על כך שמאזן הנוחות נוטה לטובתם באופן חד כך יקפיד בית המשפט פחות על עוצמת הזכות לכאורה עליה הוא נדרש להצביע. בנסיבות המקרה דנן, לאחר שביקרתי במקום ומהתרשמות ישירה מהמצב בשטח, סבורני כי מאזן הנוחות נוטה באופן חד וברור לטובת המבקשים. באם תיהרס הגדר הקיימת ייגרמו נזקים רבים הן למש' מוחבר והן למש' וגדני ומנגד לא הוכח שהותרת הגדר על כנה לפחות עד לדיון בתובענה העיקרית יגרום נזק כלשהו למשיבים. המשיבים ממשיכים בבניה כמתוכנן ועניין הגדר אינו קשור להתקדמותה. מדברי המשיב בעת ביקורי למדתי כי הגדר הקיימת מפריעה למשיב בעיקר מסיבות אסטטיות, היא אינה חדישה ומטופחת והדבר מקבל משנה תוקף לנוכח הוילה החדישה שאותו הוא בונה. את הטענה על הנזק הצפוי למבקשים שכן הם לא יקבלו טופס 4 ולא יוכלו להיכנס לביתם, איני יכול לקבל. ראשית, מדובר בעובדה שהנטל להוכיחה מוטל על כתפי המשיבים והם כשלו מלהרימו ושנית, העובדות מראות אחרת שכן גם המבקשים בנו את ביתם כאשר הגדר הייתה באותו התוואי ומביקורי בשטח חזיתי במו עיני שיש חשמל בביתם. באשר לעניין תום הלב והחובה להגיע לבית המשפט בניקיון כפיים סבורני כי אין כל דופי בדרך התנהלותם ופעילותם של המבקשים. להיפך, דווקא פעולתם של המשיבים גובלת בחוסר תום לב. במהלך חקירתו של מר מוחבר שאל ב"כ המשיבים את המבקש (עמוד 14 שורות 16-17) האם הוא זוכר שחתם על הסכמה להקלה [כוונתו של ב"כ המשיבים המלומד הייתה לשאול את המבקש האם הוא זוכר שבמסגרת ההקלות שביקשו המשיבים לצורך היתר הבניה הם היו צריכים להחתים את השכנים כי הם אינם מתנגדים, כשב"כ המשיבים ביקש להראות כי למבקשים הייתה ידיעה על עצם היתר הבנייה ואף על תוכנו] אני כשלעצמי למדתי מהשאלה דבר שונה בתכלית. למדתי שעסקינן כאן בגמילת רעה תחת טובה שכן כאשר צריכים היו המשיבים את סיוע השכנים בכדי לקבל הקלות והגדלת אחוזי הבניה במגרשם העניקו השכנים ובכללם המבקשים דנן את חתימתם ואישורם לכך ללא כל קושי, דרישת תמורה או התניית תנאים. מנגד כאשר התגלתה סטייה מינורית בגדר הגבול שבין המשיבים למבקשים השיבו המשיבים רעה תחת טובה, התנגדו לניסיונות הפשרה על אף שהמבקשים דלי אמצעים הסכימו ליטול הלוואה ולשלם למשיבים את המגיע להם על השימוש בשטח. עומדים המשיבים ודורשים מבית המשפט לנהוג על פי מידת סדום. סבורני כי יש לראות בהתנהגות דווקנית זאת חוסר תום לב ושימוש לרעה בזכות מצד המשיבים. גם לא מצאתי כי בהשתהות המבקשים מהווה שיקול לדחות בקשתם. מחקירת המצהירים עולה שעל אף שיידעו המבקשים שקיים שכן שעתיד לבנות לידם, הם לא העלו על דעתם שהוא עתיד להגיע יום אחד עם טרקטור בכוונה להחריב את החומה ולגרום נזק בלתי הפיך לכל הצמוד לה מצד המבקשים. אם המבקשים היו מודעים לכך קרוב לודאי שהיו מתנים את חתימותיהם על הקלות הבנייה והגדלת אחוזי הבנייה של המשיבים בהתחייבות שלא להרוס את החומה שבנו בעמל כפיהם. האם ראוי בנסיבות העניין לקחת בחשבון שיקולי צדק חלוקתי ? במהלך הדיון בתיק, בשלושת הישיבות שהתקיימו בביהמ"ש, ובביקור שביצעתי במגרש המשיבים ובבתים של המבקשים, בלט הפער במונחים סוציואקונומיים הקיים בין הצדדים. אף המשיבים מציינים, בתגובתם להצעת הפשרה של ביהמ"ש, את מצבם הכלכלי הקשה של המבקשים, שיקשה עליהם לממן מחצית ההוצאות בגין המומחים מטעם ביהמ"ש, ומימון הפיצוי בגין השימוש בקרקע של המשיבים. מאידך, המשיבים בונים להם בית גדול מידות ורחב מימדים, וכפי שעולה מהפרוטוקול (עמ' 23 שורות 13-14) בבעלותם צי רכבים: שתי משאיות, כבאית וג'יפ לעסק של המשיב 2, שלושה רכבים פרטיים, למשיבים ולבן וכמו כן מחזיקה המשפחה גם בטרקטורון. בביקורי במקום, ציין המשיב, שכל זאת עשה בעשר אצבעותיו בעמל רב וזאת יש להעריך ולהוקיר. יחד עם זאת, המשיבים שידעו מחסור בחייהם כלל אינם רגישים ומתחשבים בנזקים, בהוצאות, ובקושי הכלכלי הרב שיגרמו למבקשים, אם יממשו את תוכניתם והחומה תהרס. האם מדובר ב"כבשת הרש" שעל ביהמ"ש להגן עליה? אולי מאידך, ביהמ"ש אינו יכול לקחת שיקולים אלו בחשבון תוך הפרת כללי יסוד כגון "ודל, לא תהדר בריבו" (שמות כג,ג) ו- "לא תישא פני דל" (ויקרא יט,טו). האם התחשבות בשיקולי צדק חלוקתי, יגרמו בסופו של דבר לחוסר וודאות משפטית ולפסיקה שרירותית אשר איננה עומדת בקנה אחד עם מטרות המשפט ? אני סבור שבנסיבות אלו, יש לבצע איזון עדין ומידתי אשר משקף, בין היתר, את היותנו מדינה יהודית ודמוקרטית. המגמה המוסרית המובהקת, המצויה במסורת המשפטית היהודית לגבי מושג הבעלות, ואשר מטרתה להגביל את שלטונו של אדם על נכסיו, צריכה למצוא ביטוי אמיתי במשפט המתחדש של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מעבר למימד המוסרי-האינדיבידואלי של העיקרון "כופין על מידת סדום", מצוי בו גם מימד חברתי חשוב. בשל חסרונו של מימד חברתי זה נחתם גזר דינם של אנשי סדום, שעל מידתם הרעה נקרא העיקרון. תפיסת היהדות בדבר תפקיד בית המשפט אינה מצטמצמת לתחום הבין-אישי כפי שגורסת הגישה המדינית הליברלית למניעת נזק מן הזולת. גישה זו מושפעת מהפילוסופיה הקנטיאנית השוללת כפייה בעניין מוסרי. בעיני קאנט, המשפט כמערכת נורמטיבית בעלת כפייה חיצונית עומד בניגוד למוסר כמערכת נורמטיבית שהציות לה חייב לבוא מתוך הכרת חובה פנימית. מאידך, תורת משה מכוונת להביא את האדם הן לשלמות המידות הן לשלמות השכלית, וזה עיקר ייעודו של האדם (הרמב"ם במורה נבוכים, חלק ג, פרק נד). דברים ברוח זו הביא כב' השופט אנגלרד, ברע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון פ"ד נה(1) 199 (להלן:"עניין רוקר") ועל אף שהוא נותר בדעת מיעוט, אין ספק שהסתכלותו היתה רחבת היקף וצופה פני עתיד. פסק דין בעניין רוקר ניתן בשיא תהליך ההפרטה במשק. זכויות הקניין היו לזכויות יסוד ואף קיבלו 'מעמד-על'. מחברה של ערבות הדדית, אחדות ואהבת הזולת הפכנו אט אט לחברה אינדיבידואליסטית המקדמת צביעות, כוחניות וגאווה. ערמומיות, חמדנות וניצול החלש תוך דגש על עקרון "שלי שלי - שלך שלך" הסדומית התפשט כמגיפה. הפערים החברתיים העמיקו ותופעות שחיתות פשטו במרחב הציבורי (לדידי שתי תופעות אלו קשורות קשר בל ינתק). כבר ציינתי בעבר (ראה החלטתי מיום 3/4/2005 בת"א (ת"א) 51592/04 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' אברהם דוד ) שעל השופט לשקול בין שיקוליו לא רק שיקולים משפטיים "טכניים", אלא גם שיקולים של "לב", ובכללם צדק ומוסר. לשופט סמכות טבועה מעצם תפקידו, להוביל את הדיון לתוצאה צודקת ובהמשך ציינתי: "בעת האחרונה מחלחלים לעולם המשפט המערבי בכלל והישראלי בפרט רעיונות יישום משפטי של צדק חלוקתי וזכויות חברתיות. אומנם בשלב זה אך במאמרים ובעולם האקדמי, כגון בשני מאמרים מאלפים שפורסמו ב "בעלי משפט" (כתב העת של המכללה האקדמית למשפטים כרך ד) מאמרה של נטע זיו "משפט ועוני - מה על סדר היום? הצעה לאג'נדה משפטית לעוסקים בייצוג אוכלוסיות החיות בעוני" הדנה בין היתר במצבים שבהם המשפט מכוון את עצמו לכל הציבור וקובע הסדרים כלליים החלים, באופן פורמלי, על כל אחד - עשיר כעני, אך במבט יותר מעמיק יש חשיבות להתחקות אחר ההשלכות היישומיות העקיפות של המשפט על קבוצות חלשות. במאמר אחר, של יובל אלבשן: "בעקבות תבוסת הרוח באושוויץ: מהוראת המשפט לחינוך לצדק", בין היתר ממליץ הכותב על מהפך בשיטת הלימוד בפקולטות למשפטים - מעבר מהוראת המשפט (Law Teaching) לחינוך לצדק (Justie Education) מלימוד טכנאות פורמליסטית של המשפט לחינוך ריאליסטי לערכי הצדק. מתוך כך להביא להדגשת הצד הערכי בעבודת המשפט והבניית אחריותם החברתית של המשפטנים אל תוך מקצוענותם.ו" סבורני שמשהו השתנה בחברה הישראלית מאז פס"ד בעניין רוקר. צעירים יצאו לרחובות, הקימו אוהלים, מחאה חברתית אמיתית קמה בארץ והיא מבקשת שנעצור ונחשוב. להתבונן בנו כחברה ולשאול אנא אנו הולכים? קולות הדורשים צדק חברתי וצדק חלוקתי נשמעו מדן ועד אילת. האם אנו כבתי משפט יכולים לאטום את אוזננו לקולות אלו? סבורני שהתשובה לכך שלילית. ליזמות, לצבירת הון ולעידוד ההגנה על הקניין תפקיד חשוב וחיוני לחברה חפצת-חיים והתקדמות כלכלית, טכנולוגית ומשקית אך גם לזכויות הקניין יש לשים גבול. גבול זה לדידי מפריד בין היותנו חברה יהודית ודמוקרטית, לבין הפיכתנו, חלילה, לחברה סדומית. הוצאות הדיון תקנה 511 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד 1984 קובעת כדלהלן: "(א) בתום הדיון בכל הליך, יחליט בית המשפט או הרשם, לענין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט (להלן - הוצאות) לטובת בעל דין אחר, אם לאו. (ב) החליט בית המשפט או הרשם לחייב בעל דין בהוצאות, רשאי הוא לקבוע את סכום ההוצאות לפי שיקול דעתו, בכפוף לאמור בתקנה 512". בהתאם לתקנה הנ"ל ולתקנה 512 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ”ד-1984 בתום הדיון בכל הליך יחליט בית המשפט לענין שלפניו, אם לחייב בעל דין בתשלום שכר טרחת עורך דין והוצאות המשפט (להלן: "הוצאות") לטובת בעל דין אחר, אם לאו. סכומים אלו, נקבע, יזקקו לשיקול דעתו של ביהמ"ש . בין שיקוליו אלו יילקח בחשבון ע"י ביהמ"ש שווי הסעד השנוי במחלוקת, התעריף מינימלי שנקבע לעניין שכר טרחת עורך דין בכללי לשכת עורכי הדין, והדרך שבה ניהלו בעלי הדין וב"כ את הדיון. כלל ראשון לכללי פסיקת ההוצאות הוא שבאין נסיבות מיוחדות, המצדיקות לשלול מבעל-דין שזכה את הוצאותיו (כולן או מקצתן) יהא אותו בעל-דין זכאי לפסיקת הוצאות (ראה: י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה שישית, בעריכת ש' לוין 1990, וכן: ע"א 1986, 1894/90 שמואל פלאטו-שרון נ' ז'ק אסולין, פ"ד מו(4), 822, עמ' 829-830) , יש מקום להתחשב בהליכי התנהלות המשפט ובהתנהגות הצדדים ובאי-כוחם עובר וטרם להליכים אלו. ע"א 1182/90 דורית שחם נ' מרים רוטמן ואח', פ"ד מו (4), 330, עמ' 347-346). סבורני שלאור כל המפורט לעיל, דרישתו של ב"כ המשיבים להטיל בהליך זה "הוצאות הולמות" ( על אף שזה נוגד הכלל של "אל יתהלל חוגר כמפתח ("בדין יסודה. סוף דבר הוכח שהתקיימו המבחנים למתן הצו והנני נעתר לבקשה במלואה. צו המניעה יעמוד בתוקפו עד לסיום ההליכים המשפטיים בתיק העיקרי. המבקשים יפקידו התחייבות עצמית בלתי מוגבלת וכן ערבות צד ג' על סך 30,000 ₪ תוך 10 ימים. לאור כל האמור לעיל, ובמיוחד לאור דרישת ב"כ המשיבים להטיל בתיק זה הוצאות "הולמות", ישלמו המשיבים למבקשים הוצאות ההליך בפני בסך 18,000 ₪ ללא קשר לתוצאות המשפט. המשיבים יוכלו לקבל במזכירות את היתר הבניה המקורי שהוגש לתיק בית המשפט. הריסת מבנהחומהצוויםצו מניעה