האם עדות מגשר בבית המשפט מהווה ראיה קבילה ? קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא קבילות עדות מגשר: ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בתל אביב - יפו (כב' השופטת חנה קלוגמן) ב- ת.א. 14453/07 (להלן - "פסק הדין"), שלפיו נדחתה התנגדות המערערת (הנתבעת בבית משפט קמא) לבקשה לביצוע שיק ע"ס 105,229 ₪ שהגיש כנגדה המשיב (התובע שם, להלן - "המשיב"). המערערת חוייבה לשלם למשיב את מלוא סכום השיק הנ"ל, וכן את הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד. עיקרי העובדות המערערת קיבלה מהמשיב שירותי ייצוג בהליך גירושיה מבעלה דורון, וחתמה על הסכם שכ"ט הנושא תאריך 3.8.2004 לפיו שכה"ט הוא בסך 20,000$ ו- 5% מכספי הזכייה בהליך אם יהיו. המערערת שילמה למשיב שיק בסך 105,229 ₪, שמועד פרעונו 1.7.04 והשיק חולל ע"י הבנק מהסיבה: "אין כיסוי מספיק" ו"נתנה הוראת ביטול" (להלן - "השיק"). המערערת בהתנגדות לביצוע שטר טענה כי חתימתה על הסכם שכר הטרחה זוייפה וכי סוכם על שכ"ט של 10,000$ ולא 20,000$ כפי שצויין בחוזה, וכי התשלום הועבר למשיב במזומן על דרך הקיזוז מתוך סך 25,000$ שקיבל המשיב מדורון (בעלה) במסגרת הליכי גירושין. המערערת טענה כי השיק שחולל הועבר למשיב בעצתו ועל מנת ליצור מצג שווא לגבי הוצאותיה של המערערת ולגבי מצב חשבון הבנק המשותף לה ולדורון לצורך הליך הגירושין. המשיב לעומת זאת טען כי השיק שחולל הועבר לו בגין שכר טרחתו לפי ההסכם, וכי במקור נכתב בהסכם 20,000$ עם אחוזי הצלחה גבוהים יותר, ובהמשך, בעקבות המו"מ שניהל המשיב עם עזורי, בן זוגה לחיים של המערערת, הופחתו אחוזי ההצלחה ל - 5% והסכום הכספי נשאר 20,000$ . הכרעת בימ"ש קמא בימ"ש קמא קבע כי בתובענה שטרית נטל הראיה מוטל על המתנגדת לביצוע השטר, להוכיח את טענותיה כי השיק לא ניתן לצורך תשלום שכ"ט, אלא רק לפיקדון, והמטרה היתה רק ליצור מצג שווא בחשבונה לצורך הליכי הגירושין. בימ"ש קמא קבע כי המערערת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה, וכי לא סתרה את "חזקת החתימה" הקבועה בפסיקה, לפיה מי שחתם על מסמך - חזקה כי קרא אותו והבין תוכנו. לפיכך, חזקה על המערערת שחתמה על החוזה בו צויין שכ"ט של 20,000$, וכי קראה את החוזה והסכימה לתוכנו. עוד נקבע כי עדותו של עו"ד ליבוביץ, והתרשומת שערך בישיבת הגישור, אינם קבילים כראיה בשל היותו מגשר ולאור החיסיון על הליכי גישור. טענות הצדדים טענות המערערת המערערת טענה כי בימ"ש קמא טעה בכך שהתעלם משורת עובדות תמוהות בעניין נסיבות מסירת השיק הצגתו לפרעון והגשתו לביצוע בהוצל"פ, למעלה משנתיים לאחר מכן. בימ"ש קמא התעלם מהעובדה שההסכם כלל לא מזכיר את השיק שנמסר וחולל לפני חתימת ההסכם. לא הוסבר כיצד החשבונית מיום 1.7.04, נשוא השיק, מציינת כי השיק ניתן בגין ההסכם כשבאותה העת טרם נחתם ההסכם (אלא ביום 3.8.04 לפי הנקוב בו). לא הוסבר מדוע השיק הוצג לפרעון רק למעלה מ - 3 שבועות לאחר תאריך פרעונו. התמיהה מתגברת נוכח העובדה שהמשיב ידע כי השיק נמשך מחשבון המשותף למערערת ובן זוגה בעת שהם בהליכי גירושין, כך שהתמהמהותו של המשיב יכלה לגרום לכך שבן הזוג של המערערת ירוקן את החשבון לפני שיספיק המשיב לגבות את השיק. לא הוסבר מדוע בעת חתימת ההסכם לא דרש המשיב כל ערובה לפרעון השיק שחולל לפני כן. לא הוסבר אף מדוע המשיך המשיב לייצג את המערערת שעה שלא שולם שכרו, השיק חולל ולא נעשה על ידו דבר לגביית שכרו זמן כה רב. עוד נטען כי טעה בימ"ש קמא בתיאורו כי שכה"ט נשוא השיק שבנדון היה הן בגין תיק הגירושין והן בגין תיק הירושה. לא הייתה מחלוקת בין הצדדים בעניין זה והסכם שכה"ט הוא חד משמעי שהמדובר היה בייצוג בתיק הגירושין בלבד. לאור הבנה זו של בימ"ש קמא עולה כי בימ"ש קמא סבר שהמדובר בשכר ראוי בגין שירות שניתן למערערת. המערערת אף טענה כי טעה בימ"ש קמא בכך שקבע כי לאור ס' 79ג(ד) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן - "חוק בתי המשפט") עדות עו"ד ליבוביץ, ששימש כמגשר בין הצדדים, איננה קבילה. לשיטת המערערת ס' 79ג(א)- (ד) לחוק בתי המשפט עוסק בהליך גישור אליו הופנו בעלי הדין ע"י ביהמ"ש. לעומת זאת הגישור של עו"ד ליבוביץ במקרה דנן היה גישור עצמאי שניהלו הצדדים במנותק מהליך משפטי, ושלא בתור "בעלי דין", ולכן ס' 79ג(ד) לחוק בתי המשפט לא אמור לחול עליו. כמו כן המשיב לא התנגד להעדתו של עו"ד ליבוביץ במהלך המשפט, ואף חקר אותו חקירה נגדית, והעלה לראשונה התנגדותו רק בסיכומיו. לפיכך בימ"ש קמא לא יכל להפתיע המערערת בפסק הדין ולקבוע כי חומר ראיות חשוב שהגישה והסתמכה עליו איננו קביל כראיה. עדות עו"ד ליבוביץ תומכת לחלוטין בגירסת המערערת, מאחר שהוא שמע מהמשיב הודאה בגירסתה. ב"כ המערערת הדגיש בדיון שהתקיים בפניי כי "כל הערעור תלוי ועומד על העדות של עו"ד ליבוביץ" (עמ' 1 לפרוט', ש' 19), וכי "לו לא היינו מביאים את ליבוביץ, אין לי ספק שפסק הדין נכון" (עמ' 1 לפרוט', 26). ב"כ המערערת הסביר כי ההחלטה שהוזכרה בטיעוני המשיבה בעניין התנגדות לעדויות בלתי קבילות מכל סוג מתייחסת רק לעדותו של עזורי ונאמרה במהלכה, וכי אין החלטה כלשהיא של ביהמ"ש שפוסלת קבילות עדותו של ליבוביץ (פרט לקביעה המפתיעה שבפסק הדין עצמו). אילו היה יודע ב"כ המערערת מראש כי בפסק הדין יוחלט לפסול קבילות עדותו של עו"ד ליבוביץ, הוא היה עושה מאמץ מיוחד להביא במקומו את דורון כעד. כמו כן, בימ"ש קמא לא הטיל ספק בעדיה של המערערת שתמכו בגירסתה. טענות המשיב המשיב טען כי פסק הדין נסמך על ראיות וממצאים עובדתיים שבדרך כלל אין ערכאת הערעור מתערבת בהם. לעומת עדויותיהם רצופות הסתירות של המערערת ועדיה עומדת עדותו האמינה של המשיב, אשר ב"כ המערערת בחר שלא לחקור אותו על עיקר תצהירו המפורט. המשיב הצדיק את קביעת ביהמ"ש כי עדות עו"ד ליבוביץ בלתי קבילה בשל היותו מגשר בתיק. לטענתו, עפ"י החלטת בימ"ש קמא מיום 7.12.08 כל עדות בלתי קבילה לא תתקבל גם אם לא הובעה התנגדות לקבילותה תוך כדי חקירה. בימ"ש קמא אף נתן החלטה ביום 20.5.09 כי לא ניתן לצרף ראיות ומסמכים מהליך גישור. המערערת נקטה בהרחבת חזית אסורה, כאשר טענה תחילה, בבקשה לביצוע שטר, טענת זיוף חתימתה על הסכם שכה"ט, ולאחר מכן , בתצהיר עדותה הראשית, חזרה בה והעלתה טענת תרמית, דהיינו כי נכתב בהסכם סכום של 20,000$, בניגוד למה שסוכם עמה למעשה. בהתאם לפקודת השטרות והחזקות הקבועות בה נטל הראיה להוכחת המרמה והקיזוז מוטל על המערערת. עוד הוסיף כי טענת המערערת כי מסירת השיק למשיב הייתה "על תנאי" מופרכת מיניה וביה לאור גירסתה כי מטרת המסירה הייתה על מנת שהמשיב יפדה השיק וע"י כך ירוקן את חשבון הבנק המשותף של המערערת ובעלה לשעבר וע"י כך ייצור מצג שווא לגבי הוצאותיה לצורך הליך הגירושין. אין כל היגיון בגירסתה זאת והיא לא הביאה כל הסבר כיצד הדבר יסייע לה בהליך הגירושין. עדותה אינה עקבית והיא עדות בע"פ נגד מסמך בכתב, דינה להידחות בהתאם לסעיף 80 לחוק הפרוצדורה העותמאנית. טענת המערערת כי לא ידעה על מה היא חותמת נוגדת את "חזקת החתימה", ואינה סבירה על פניה כשמדובר באישה משכילה הקרובה לגיל 50 ועתירת נכסים. אין לקבל תירוצה הדחוק של המערערת כי לא הזמינה את דורון לעדות כיוון שמסוכסכת עמו. ב"כ המערערת זימן לעדות דרך ביהמ"ש את דורון, אך בסופו של דבר דורון לא העיד וב"כ המערערת לא ביקש להוציא לו צו הבאה. המערערת לא הביאה כל מסמך שיתמוך בגירסתה כי שילמה 10,000$ למשיב במזומן . מנגד, בספח השיק שמסרה המערערת למשיב ציינה המערערת כי הוא ניתן בעבור שכ"ט מלא. הימנעות עזורי מלטעון בתצהירו כי המערערת שילמה 10,000$ למשיב בגין שכר טרחה פוגעת במהימנותו, ועדויות עזורי וליבוביץ בעניין זה הינן עדויות מפי השמועה. שני עדיה של המערערת, עזורי ועו"ד ליבוביץ הם מקורביה ועושי דברה ולכן אינם אמינים. עוד נטען כי עו"ד ליבוביץ חייב אישית כסף למשיב ולא שילם לו עד היום. המשיב דרש חזור והשכם מהמערערת את שכר טרחתו, ומשלא נענה משך למעלה משנה, נאלץ להגיש את השיק שחולל לביצוע בלשכת הוצל"פ. דיון הערעור נסוב רובו ככולו על ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות. בימ"ש קמא קבע מפורשות: "עדי הנתבעת כולל הנתבעת עצמה לא הצליחו לתמוך בגרסת הנתבעת ברמת ההוכחה הנדרשת". בעדותה של הנתבעת היה רב הנסתר על הגלוי, היא לא זכרה דברים רבים והיא לא הבינה דברים רבים יותר ולמעשה ציירה תמונה של אישה המופעלת ע"י בן זוגה ועושה כמצוותו..." "גם עדותו של בן הזוג מר עזורי לא תרמה להשלמת התמונה. בעדותו מחד ניסה הוא להרחיק את מעורבותו בנושא התביעה, ומאידך יצר את הרושם שניהל את ענייניה של הנתבעת והוא זה שיצר את הקשר בינה לבין התובע..." (ס' 11-12 לפסה"ד) לאור העובדה כי פסק דינו של בימ"ש קמא מבוסס רובו ככולו על ממצאי אמון ברורים, לאחר ששמע את העדים והתרשם מהם, אינני רואה מקום לחרוג ממנהגה של ערכאת הערעור להימנע מהתערבות בממצאים שבעובדה (ראו: ע"א 9749/01 סאיר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, ; ע"א 207/86 מגן נ' בכר, פד"י מב(4) 63; ע"א 88/89 עזאיזה נ' מועצה מקומית כפר דבוריה, פד"י מז(1) 661; ע"א 1884/93 דינבר נ' עזבון יערי ז"ל, פד"י נ(2) 605). המערערת ניסתה לטעון בשפה רפה ולקונית, ומבלי שום הסבר, כי בימ"ש קמא טעה בעניין נטל הבאת הראיות והשכנוע. אינני מקבלת טענתה זאת. בתביעה שטרית (כמו התביעה דנן), נטל הראיה היה מוטל על המערערת להוכיח את טענת המרמה והקיזוז שהעלתה, שכן כאשר התובע אוחז בשיק חתום נטל ההוכחה עובר למושך השיק, שכתב את השיק וחתם עליו. על המושך הנטל להוכיח קיומו של תנאי חיצוני לשטר וכי התנאי שמסירת השטר הותנתה בו לא התקיים ראו: סעיף 20(ב)(2) לפקודת השטרות; ע"א 4848/91 הכונס הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה בע"מ (בפירוק) נ' פורשה בע"מ, פ"ד נא(1) 874 (1997)). המערערת לא הביאה ראיות להוכיח טענותיה כי כספי השיק יועדו רק ליצור מצג שווא לגבי הוצאותיה, ולא הביאה אפילו לא ראשית ראיה של העברות כספים כלשהם שקשורים, ולו בעקיפין לטענה כי המשיב קיזז 10,000$ מתוך 25,000$ שדורון מסר למשיב. המערערת לא הביאה את דורון, בעלה לשעבר כעד. עדותו היא קריטית בעניין, שכן ניתן היה להוכיח באמצעותה את הטענה כי המשיב אכן קיבל 25,000$ מדורון במזומן. מנגד, קיימות מספר ראיות בכתב כנגד גירסת המערערת: א) החוזה החתום על ידה, בו צויין כי שכה"ט הוא 20,000$ ולא 10,000$. ב) החשבונית שהונפקה ב- 1.7.04, בזמן אמת, אשר מצויין בה מפורשות כי השיק הוא בגין שכר הטרחה לפי ההסכם. ג) ספח השיק שממולא בכתב ידה של המערערת, בו צויין כי הוא הוצא בעבור "שכ"ט מלא ע"פ ההסכם". כל אלה עומדים לה לרועץ. בצדק קבעה הערכאה קמא כי דווקא טענתה של המערערת כי בתחילה סוכם על שכ"ט של 20,000$ ובעקבות המו"מ של עזורי הופחת שכר הטרחה ל - 10,000$ ו - 5% הצלחה, מעלה תמיהה כיצד זה לא בדקה בטרם חתמה על ההסכם המתוקן האם תיקון נקודתי זה נעשה על פי המוסכם, מה גם שהסכם אינו ארוך ומסובך וניתן להבינו בקריאה פשוטה. מעיקרי הטיעון מטעם המערערת (סעיף 1.א.1.) עולה כי לשיטתה הסכם שכה"ט נחתם ביום 3.8.04. לעומת זאת מס' ז.2. לעיקרי הטיעון מטעמה משתמע כי ההסכם לא נחתם ביום 3.8.04, כפי שכתוב בו, אלא לפני 1.7.04, שהוא תאריך החשבונית בגין השיק, שבה מצויין כי מדובר בשכה"ט לפי ההסכם. טענה אחרונה זו של המערערת, פותרת חלק ניכר מהתמיהות שהעלתה המערערת עצמה בטיעוניה. כך תמיהתה כיצד ההסכם לא מתייחס לשיק ששולם לפני ההסכם ושלא כובד, וכן לגבי תמיהתה כיצד החשבונית מתארת שיק שניתן בגין שכ"ט לפי ההסכם, כשההסכם עצמו נחתם רק כחודש לאחר מכן. גם תמיהתה מדוע ביום חתימת ההסכם לא נטל המשיב ערובה לפרעון השיק שחזר לפני חתימת ההסכם מקבלת הסבר. כמו כן, אף המשיב מודה בס' 58 לעיקרי הטיעון מטעמו כי ההסכם נחתם ב - 1.7.04 ולא ב - 3.8.04, וכי התאריך 3.8.04 הוא טעות קולמוס. עלי להודות שקשה לי להבין כיצד עו"ד טוען לטעות קולמוס בחוזה, כאשר התאריך בחוזה מאוחר יותר מהתאריך בו ניתן השיק עבור שכ"ט, שנקבע בהסכם זה. יתכן איפוא שקיים הסבר אחר לאי הזהות בין התאריכים, אלא ששני הצדדים לא הצליחו להבהיר את הענין וכאמור הנטל הוא על המערערת. אשר לקבילות, עדותו של עו"ד ליבוביץ המתייחסת להליך "גישור" שניסה לקיים, כדי לפשר בין הצדדים. ככלל, בהגדרת המונח "גישור" שבסעיף 79ג(א) לחוק בתי המשפט אין זכר לדרישה כי הגישור יווצר רק ע"י הפנייה של ביהמ"ש. לכן לכאורה גם בעניינינו יש לפנות לסעיף 79ג(ד) לחוק זה לפיו - "דברים שנמסרו במסגרת הליך גישור לא ישמשו ראיה בהליך משפטי אזרחי". אומנם בהגדרת המונח "גישור" שבסעיף 79ג(א) נאמר כי המגשר נועד עם בעלי הדין, אך לאור הפרשנות התכליתית שיש לתת לסעיף זה עולה כי גם צדדים שהחלו במו"מ לפשרה שנכשל ורק לאחר מכן החלו הליכים משפטיים בין אותם הצדדים ייחשבו בעלי דין לעניין סעיף זה. חיזוק לפרשנות זו ניתן למצוא בס' 79ג(ח) לחוק הנ"ל העוסק במפורש בגישור עצמאי המנותק מהליך משפטי. הרציונאל לחיסיון הליך גישור, לפיו על הצדדים להרגיש חופשיים ובטוחים להביע עמדתם לצורך הצלחת הליך הגישור, מתקיים גם בגישור עצמאי שכזה. מעבר לחיסיון הליכי פשרה מכוח החוק (ס' 79ג(ד) לחוק בתי המשפט) הוכר חיסיון זה גם מכוח הפסיקה. כך למשל נקבע ב - רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלי שירי, פד"י סא(2) 634, בס' 16 לפסה"ד: "כלל הוא כי מסמכים ודברים שהוחלפו בין צדדים במהלך משא ומתן לקראת פשרה אינם קבילים במשפט. משמעות הדבר היא כי לא ניתן להגיש את המסמך או להציג את הדבר במשפט, ולא ניתן לקבוע על יסודם ממצאים כלשהם [ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח נ' סולל בונה, פד"י מז(1) 311]; המטרה שביסוד כלל זה הינה עידוד פשרות ומניעת התדיינויות ממושכות בין כתלי בית המשפט. מטרה זו נגזרת מן התכלית הכללית לעודד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים בין בעלי דין.   (וראו גם ע"א 7547/99 מכבי שירותי בריאות נ' דובק בע"מ, , תק-על 2001(3) 1689]) ".   עם זאת כל ראיה בלתי קבילה, או חסויה, ניתן לקבל כאשר הצד שכנגד אינו מתנגד להשמעתה או הגשתה: "עדות כזו שניתנה ללא התנגדות הופכת לראיה קבילה ורואים את העדר ההתנגדות כהסכמה לקבלתה". ע"פ 4204/07 יניב סווים נ' מ"י (לא פורסם) עמ' 14. (וכן ראו: ע"פ 46/63 זבלודובסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1061, 1064 (1963); המ' 217/75 מלקי נ' מדינת ישראל, פ"ד ל(1) 493, 494 (1975); ע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 76 (1995); רע"פ 3904/96 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 385, 405-404 (1997); קדמי, על הראיות חלק ראשון, 486; קדמי, על הראיות חלק שני, 761; ראו והשוו: 481/69 מדינת ישראל נ' אבו-ריא, פ"ד כד(1) 162, 163 (1970); ע"פ 595/79 אלקורד נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 35, 39-38 (1980)). מעיון בפרוטוקול עולה כי לא הושמעה כל התנגדות לעדותו של עו"ד ליבוביץ ההתנגדות היתה רק להגשת תרשומת שערך. צודק גם ב"כ המערערת כי אין החלטה של בימ"ש קמא הפוסלת קבילות עדותו של עו"ד ליבוביץ. עיינתי בהחלטת בימ"ש קמא מיום 7.12.08 (מוצג ב' למוצגי המשיב, עמ' 19 לפרוט'). החלטה זו ניתנה ע"י בימ"ש קמא במסגרת עדות עזורי ואחרי שכבר נשמעה עדות עו"ד ליבוביץ. כמו כן בסיפא להחלטה זו צויין כי היא מתייחסת רק לעדויות בלתי קבילות שבתצהירי העדות הראשית, ועו"ד ליבוביץ לא הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו. משכך, אכן המשיב לא יכול להיבנות מהחלטה זו. לאור כל האמור לעיל, ולאור טענתו של ב"כ המערערת בדיון בפניי כי אין כל פגם בפסק דינו של בימ"ש קמא אם לא הייתה מובאת בפניו עדותו של עו"ד ליבוביץ, מוחזר התיק לביהמ"ש קמא כדי שישקול שוב את מסקנותיו תוך התייחסות וניתוח עדות עו"ד ליבוביץ. הוצאות ערעור זה יהיו בסך 20,000 ₪ לפי התוצאות בפסק הדין העדכני שתיתן הערכאה הדיונית. גישורעדותיישוב סכסוכיםדיוןקבילות ראיותקבילות