קראו את ההחלטה להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רכישת מניות בכפיה: 1. בפני בקשה אשר הוגשה מכח סעיפים 350 ו- 351 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, ע"י שתי חברות, הראשונה הינה חברת שמיר תעשית אופטיקה בע"מ - המבקשת מס' 1 (להלן: "חברת שמיר"), שהינה חברה ציבורית בשליטת קיבוץ שמיר (להלן: "הקיבוץ"), העוסקת בתחום האופטיקה ומניותיה נסחרות הן בבורסה לניירות ערך בתל אביב והן ב- NASDAQ בארה"ב. המבקשת השניה הינה חב' שמרוק אקוויזישן סאב בע"מ, המבקשת מס' 2 (להלן: "שמרוק"), חברה פרטית אשר נרשמה בישראל והוקמה ע"י חברה צרפתית בשם ESSILOR INTERNATIONAL S.A. (להלן: "אסילור), חברה זו נמצאת בבעלות מלאה (עקיפה) של אסילור ומוחזקת דרך חב' אחזקות ישראלית בשם "אסילור אחזקות" בע"מ (להלן: "אסילור אחזקות"). שמרוק ואסילור אחזקות הוקמו למטרות המיזוג עם שמיר. 2. עפ"י הבקשה מבקשות שמיר ושמרוק מביהמ"ש ליתן "צו לכינוס אסיפות בעלי מניות ולאישור הסדר מיזוג" ביניהם בהתאם להסכם מיזוג מיום 15/10/2010, שנחתם ע"י שתי החברות. עפ"י הסכם המיזוג, שמרוק תמוזג עם שמיר ותחדל להתקיים כישות משפטית עצמאית וכל מניה של שמיר בעלת ערך נקוב של 0.01 ₪ בהון המניות המונפק והנפרע (למעט מניות רדומות ולמעט המניות שבבעלות הקיבוץ), תומר לזכות לקבלת 14.5 $ במזומן, באופן שלאחר השלמת העסקה הכוללת לרבות מיזוג, יחזיקו הקיבוץ ואסילור (באמצעות אסילור אחזקות) יחזיקו בכל מניות שמיר, 50% כ"א והחברה תהפוך מחברה ציבורית לחברה פרטית. 3. כינוס אסיפות בעלי המניות בהתאם לסעיפים 350 ו- 351 לחוק החברות, המבוקש עפ"י הבקשה, הינו לצורך דיון וקבלת החלטה על אישור המיזוג. הלכה למעשה, יתבקשו בעלי מניות שמיר מהציבור (למעט קיבוץ שמיר) להסכים למכירת המניות שלהם לשמיר בתמורה לסכום של 14.5 $ עבור כל מניה שהערך הנקוב שלה 0.01 ₪. עפ"י הבקשה, מבקשת שמיר לכנס שתי אסיפות נושים: א. אסיפה מיוחדת של בעלי המניות בחברה למעט הקיבוץ וחב' אסילור אחזקות (להלן: "האסיפה הראשונה"). ב. אסיפה מיוחדת של כלל בעלי המניות בחברה (להלן: "האסיפה השניה"). מקום כינוס האסיפות עפ"י הבקשה הינו משרד עוה"ד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי, גרינברג ושות' הממוקם במרכז עזריאלי, קומה 40 (המגדל העגול) בתל אביב. 4. עפ"י הבקשה, יתבקשו בעלי המניות בכל אחת משתי האסיפות להצביע בנוגע להצעה לאישור הסכם המיזוג, המיזוג עצמו ויתר העסקאות תחת הסכם המיזוג (להלן: "ההסדר המוצע"), כאשר הרוב הדרוש לאישור יהיה עפ"י הוראות חוק החברות, דהיינו אישורם של בעלי מניות המהווים רוב מקרב הנוכחים באסיפה (בין בעצמם, בין באמצעות שליח או ששלחו לחברה כתב הצבעה המעיד על הצבעתם), אשר מחזיקים לפחות שלושה רבעים מתוך המניות המיוצגות בהצבעה (לא כולל מניותיהם של הנמנעים). עוד נקבע בהקשר זה של אישור ההסדר המוצע ומטעמי זהירות, כלשון הבקשה, ובשל כך שהמיזוג כרוך בעסקאות שהקיבוץ בעל השליטה בשמיר הוא צד להלן, ולפי הכללים החלים לגבי אישור באסיפה של עסקה עם בעל שליטה (סעיף 275 (א) (3) באסיפה השניה בלבד, יידרש בנוסף שיתקיים אחד מאלה: א. במניין קולות הרוב ייכללו לפחות שליש מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי "עניין אישי" באישור המיזוג, המשתתפים בהצבעה, כאשר במניין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים. ב. סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של אחוז אחד מכלל זכויות ההצבעה בחברה. האסיפות תכונסנה בהתאם לתקנון שמיר, בכל הקשור למניין החוקי של הנוכחים באסיפות. 5. משהובאה הבקשה בפני ביום 5/12/2010, הוריתי בהחלטה מאותו יום כי בטרם יוחלט בבקשה לגופה, על ב"כ המבקשות להמציא פרטים והבהרות, ביחס למספר דברים, כפי שהדבר פורט באותה החלטה, בעיקר לגבי צירופם של בעלי מניות מהותיים המחזיקים 5% ויותר מהון הנפרע של שמיר, את הרשות לניירות ערך והנושים המהותיים של חב' שמיר ועוד פרטים כהנה וכהנה. ביום 20/12/2010, הגיש ב"כ המבקשות את תשובתו ביחס לאמור בהחלטה הנ"ל תוך גיבוי האמור בתשובתו במסמכים. לאחר שעיינתי בתשובות ב"כ המבקשות, החלטתי ביום 21/12/2010, לקבל את עמדתה של הרשות לניירות ערך, בהתאם לתקנה 57 (ב) לתקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר), תשס"ב-2002 ואת תגובת הנושה המהותי בנק לאומי לישראל ושל המרכז להשקעות במשרד התעשייה והמסחר והתעסוקה. 6. הרשות לניירות ערך הגישה נייר עמדה מטעמה, בו התייחסה למנגנון האישור של המיזוג כפי שמצא ביטויו בבקשה, לפיו, היא סבורה כי מנגנון האישור המוצע בבקשה אין בו הגנה מספקת לאינטרסים של בעלי המניות בחברת שמיר, הן לעניין סוג האסיפות המוצע, והן לרוב בו ניתן לאשר את ההסדר. לגישתה של רשות ניירות ערך, במסגרת יישום מבחן אינטרסים מהותי ואיכותי, הדרוש לצורך סיווג אסיפות האינטרסים יש לבחון אם קיים עניין אישי לבעלי המניות באישור ההסדר המוצע, לפי העקרונות המנחים לבחינת קיומו של עניין אישי המקובלים לגבי פרשנות מונח זה לעניין סעיף 275 לחוק החברות. לעמדת רשות ניירות ערך המבחן הטכני המוצע בבקשה הינו עיוור לאינטרסים העודפים של בעלי מניות שאינם הקיבוץ, מאחר וקיימת אפשרות כי בקרב בעלי המניות הנמנים על הציבור נכללים בעלי אינטרסים עודפים באישור הסכם המיזוג. לדוגמא חברי קיבוץ או מקורבים לקיבוץ או מי שיש להם קשרים עסקיים מהותיים ומתמשכים עם הקיבוץ, ובוודאי חברת אסילור, שותפתו של הקיבוץ במיזוג שיש לה אינטרס באישור המיזוג, אלה וכל בעל מניות שיצהיר כי יש לו עניין אישי באישור המיזוג המוצע לא יכללו במסגרת האסיפה הראשונה. עוד כתבה רשות לניירות ערך כי שימוש במבחן אינטרסים מהותי ואיכותי, שאינו מסתכם רק בחלוקה למניות המוחזקות ע"י הקיבוץ ולשאר בעלי המניות, יבטיח כי בעלי מניות להם זיקה לקיבוץ, לאסילור או שיש להם אינטרס עודף אחר, באישור ההסדר המוצע, ינוטרלו בהצבעתם על אישור ההסדר המוצע, כך שההסדר המוצע יאושר גם ע"י "קבוצה טהורה" של בעלי מניות. לפיכך, מציעה רשות ניירות ערך כי על שמיר לדאוג לקיומן של אסיפות אינטרסים, במסגרתן תתקיים אסיפה טהורה שבה לא ישתתפו בעלי מניות בחברה אשר להם אינטרסים עודפים או עניין אישי בהסדר המוצע. 7. רשות ניירות ערך הפנתה את תשומת לב ביהמ"ש להחלטה שניתנה לאחרונה בנוגע לאפשרות לבצע הצעת רכש מלאה לפי סעיף 350 לחוק החברות ולא לפי סעיף 336 לחוק (פר"ק 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ ואח' נ' כונס הנכסים הרשמי), ולעמדה המפורשת שהרשות הגישה באותו עניין. 8. בתגובתו מודיע הנושה המהותי, בנק לאומי לישראל בע"מ, אשר הוגשה בהתאם להוראת ביהמ"ש, כי אין לו התנגדות לבקשה למתן צו לכינוס אסיפות בעלי מניות ולאישור ההסדר המוצע, בהתאם לסעיפים 350 ו- 351 לחוק החברות. 9. ב"כ המבקשות הגיב לאמור בנייר העמדה של רשות לניירות ערך וטען כי עמדת הרשות בכל הנוגע להרכב האסיפות אינה משקפת את הדין הקיים ופסיקת בתי המשפט בנושא, יחד עם זאת, ומטעמי יעילות ההליך וע"מ להביא להשלמת המיזוג המוצע במהירות האפשרית, מסכימה חברת שמיר לפעול לפי המתווה המוצע ע"י רשות ניירות ערך ולקיים מבחן אינטרסים מהותי ואיכותי, באופן שמי שיש לו אינטרס עודף על האינטרסים של יתר בעלי המניות בחברה באישור המיזוג המוצג, הצבעתו לא תיכלל במסגרת האסיפה הראשונה. 10. המטרה העומדת מאחורי הבקשה הינה רכישה כפויה של מניות שמיר שבידי הציבור ע"י שמיר. המנגנון הרגיל לרכישה כפויה של מניות קיים בסעיפים 338 - 336 לחוק החברות, יחד עם זאת,לאור ניסוחו של סעיף 350 לחוק החברות, המדבר על הצעת פשרה לא רק בין חברה לנושיה אלא גם בין חברה לבעלי מניותיה, אינני רואה מניעה לעשות שימוש במנגנון שבסעיף 350 לחוק החברות. בתיק פר"ק 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי המניות בחברה, שניתן לאחרונה, קבעה כב' השופטת ורדה אלשייך כי: "על המבקש לרכוש בכפיה מניות חברה, לנקוט במנגנון הייעודי שבסעיפים 336 - 338 לחוק החברות, אם כי לא ניתן לשלול את האפשרות להשתמש בסעיף 350 לחוק החברות, אם כי לדעתה בהתקיים שני תנאים מצטברים, האחד במקרה שבו הצעת רכש המניות מעצם טיבה ומהותה אינה יכולה לבוא כלל בגדר המנגנון של מכירה כפויה של מניות הקבוע בפרק השלישי, ולא מחמת שהמציע מתקשה לעמוד בתנאיו של סעיף 336, כגון מתקשה להשיג את הרוב הדרוש של בעלי המניות. דומה הדבר לאותם מקרים בהם לא ניתן באמצעות הסדר מיזוג חברות הקבוע בחוק החברות לפעול בהתאם למנגנון הנקוב בו, כגון שאין מדובר בהעברה של כלל הנכסים והחיובים לחברה הקולטת מאחר ו"תאגיד היעד", אינו מתחסל. במקרה כאמור, מאפשר בית המשפט עשיית שימוש במנגנון של הסדר נושים על מנת לפתור את בעיית המיזוג. השני, שמדובר בהצעת רכש "ידידותית" ולא כופה, קרי הצעה שהיא על דעת החברה, ומכל מקום שלא בניגוד לעמדתה". דומה כי גם לשיטתה של כב' השופטת אלשייך בהחלטה הנ"ל, ניתן במקרה הנדון בפני לעשות שימוש במנגנון לפי סעיף 350 לחוק החברות, משום ששני התנאים המצטברים הדרושים להכשיר שימוש במנגנון לפי סעיף 350 לחוק החברות לצורך רכישת מניות כפויה מתקיימים בענייננו. לפיכך, ולאחר ששקלתי את הנטען בבקשה, בתשובות ובהבהרות שחברת שמיר נתנה בהתאם להחלטת ביהמ"ש מיום 5/12/2010, את האמור בעמדת רשות ניירות ערך ותשובת חב' שמיר לעמדה זו, ונוכח הסכמתו של הנושה המהותי בנק לאומי לישראל בע"מ, אני נעתר לבקשה ומורה על כינוס שתי אסיפות מיוחדות של בעלי מניות חברת שמיר כמפורט להלן: א. אסיפה מיוחדת של בעלי המניות בחברה, למעט: הקיבוץ חב' האחזקות חב' אסילור כל בעל מניות שלא יאשר בכתב בטרם ההצבעה שאין לו אינטרס עודף או אישי באישור ההסדר המוצע. כל בעל מניות שיש לו קשרים עסקיים מתמשכים עם הקיבוץ (להלן: "האסיפה הראשונה"). ב. אסיפה מיוחדת של כלל בעלי המניות בחברה (להלן:"האסיפה השניה"). במפרט שיישלח לבעלי המניות, יצויין במפורש כי כל מי שלא יצהיר כי אינו נמנה על אף אחת מחמשת הקבוצות שצוינו בפסקה הקודמת, לא יהיה רשאי להשתתף באסיפה הראשונה אלא רק באסיפה השניה ובכל מקרה קולו לא ייכלל במניין הקולות באסיפה הראשונה, אולם, ייכלל במניין הקולות באסיפה השניה. הזמנת בעלי המניות תיעשה עפ"י האמור בסעיפים 51-52 לבקשה, ולסעיף 31 מתשובת שמיר לשאלות ביהמ"ש ובהתאם לתקנון שמיר. האסיפות יתקיימו במשרד עוה"ד גרוס, קלינהנדלר, חודק, הלוי גרינברג ושות' הממוקם במרכז עזריאלי 1 קומה 40 (המגדל העגול) תל אביב. חברת שמיר תבצע את הפרסומים הדרושים עפ"י תקנות החברות (בקשה לפשרה או להסדר) תשס"ב-2002 בעניין הוראת ביהמ"ש בדבר כינוס אסיפות בעלי מניות של שמיר ובמיוחד תקנה 25, כן תמלא אחרי כל יתר הוראות פרק ד' לתקנות אלה שעניינן אסיפות הנושים ובעלי מניות, בהתאמה לענייננו. הפרסום ייעשה בשני עיתונים יומיים היוצאים לאור בישראל בשפה העברית, אחד מהם עיתון כלכלי ובעיתון נוסף היוצא לאור בישראל בשפה הערבית. כמו כן ייעשה פרסום בעניין זה בארה"ב בשני עיתונים היוצאים לאור בשפה האנגלית, במדינת ניו-יורק שבארה"ב. בפרסום יש לציין כי ביהמ"ש הורה על כינוס אסיפות בעלי מניות, את מועד הכינוס ואת מקומו. כינוס האסיפות לא יקדם מחלוף 30 ימים מיום ביצוע הפרסומים כאמור, ובתנאי שעד לפרסומים נשלחו ע"י החברה ההזמנות לכל בעלי המניות בדרך המצוינת בבקשה. 10. לא יאוחר מ- 14 יום מיום קיום ההצבעות תגיש שמיר דיווח על כך לביהמ"ש, וככל שההסדר המוצע יאושר בכ"א משתי האסיפות המצויינות לעיל, ברוב הדרוש עפ"י סעיף 350 לחוק החברות, תגיש חב' שמיר בקשה לאישור ההסדר המוצע. דיני חברותמניות