קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא רשלנות בנק בניסוח כתב ערבות: בפני תביעה להשבת כספים שנגבו על ידי הנתבע ממימוש ערבותו של התובע. א. עיקר טענות התובע 1. התובע טוען כי ביום 26.1.96 חתם בסניף גשר הירקון של הנתבע (להלן: "הבנק" או "הנתבע") על כתב ערבות מתמדת ושיפוי מוגבל לסך של 311,800 ₪, להבטחת חיוביו של החייב תדי שאולי (להלן: בהתאמה; "הערבות המתמדת" - "שאולי") כלפי הנתבע 2. לגירסת התובע הוא הסכים לערוב לנתבע בקשר לערבות בנקאית מוגבלת אשר הבנק הוציא עבור שאולי (להלן: "הערבות הבנקאית") להבטחת התחייבויותיו של האחרון לטובת חברת פאלסין בע"מ (להלן: "פאלסין") להבטחת תשלומי דמי שכירות בלבד שהתחייב שאולי כלפי פאלסין בגין הנכס הידוע כאולם הסינרמה (להלן: "הנכס" או "הסינרמה"). 3. התובע טוען כי בהסתמך על נוסח סעיפים 1 ו-2 של כתב הערבות המתמדת וכן ההבטחות והמצגים של פקידי הנתבע לפיהם תנאי הערבות הבנקאית יהיו כפופים לתנאי הערבות המתמדת, הסכים התובע לחתום על כתב הערבות המתמדת ולהבטיח ערבותו לתשלום דמי שכירות בלבד עד לסך 311,800 ₪. 4. התובע מוסיף וטוען כי בשלהי חודש פברואר 2001 נודע לו כי פאלסין פנתה לנתבע וביקשה לממש את הערבות הבנקאית שלא מסיבות הקשורות לתשלום דמי שכירות וכי בכוונת הנתבע להיעתר לבקשתה ולחייב את התובע על פי כתב הערבות המתמדת. 5. במענה לפנייה זו הודיע התובע לנתבע כי האחרון אינו רשאי לממש את הערבות המתמדת למטרות שונות מאלו שנקבעו במקור. 6. כנטען, הנתבע חלק על עמדת התובע וטען במכתבו מיום 1.3.01 לב"כ התובע: "על פי נוסח הערבות שחתם מרשך לטובתנו עליו לשלם את הערבות מיד עם קבלת הדרישה על פי הערבות הבנקאית...". בו ביום ובמכתב נוסף הודיע הנתבע לתובע כי קיבל דרישה מסניף אחר שלו, לממש את הערבות הבנקאית. התובע התבקש: "לסור לסניף לסידור העניין ולא, נפעל על פי שיקול דעתנו במסגרת הדין וההסכמים שבינינו". התובע שב והתנגד למימוש הערבות המתמדת אך לגירסתו, נאמר לו כי אם יפנה לערכאות משפטיות כנגד מימוש הערבות הבנקאית יגרור הדבר ביטול מיידי של מסגרות האשראי שלו ושל חברותיו אצל הנתבע. 7. אין חולק כי בסופו של יום חייב הנתבע ביום 11.3.01 את חשבונו בסך של 400,312 ₪ בגין מימוש ערבותו. 8. בסעיפים 25, 24 לכתב התביעה טען התובע כי רק החל מן המחצית השנייה של שנת 2006 התקבלו בידיו מסמכים פנימיים של הנתבע המלמדים על מחדליו של הנתבע במימוש הערבות הבנקאית, כדלקמן: "8.1 הערבות הבנקאית הונפקה על ידי הבנק ביום שבו חתם התובע על הערבות המתמדת ללא שניתנה לתובע הודעה על כך. 8.2 תנאי הערבות הבנקאית שונו באופן יסודי מתנאי הערבות המתמדת. 8.3 השינוי בערבות הבנקאית היה יסודי ומהותי ושינה את ערבותו המתמדת של התובעת במובן זה שערבותו המתמדת של התובע הוגבלה לתשלום דמי שכירות בלבד, התברר לתובע כי הוא ערב לכאורה כלפי פאלסין להבטחת כל סכום המגיע לה משאולי בקשר עם הבטחת הסכם שכירות סינרמה מיום 15.1.96" (ההדגשות שלי-מ.ב.ח). 9. התובע מייחס לנתבע הפרה יסודית של תנאי ההסכם שנקשר בינו לבין הנתבע בדבר תנאי כתב הערבות והגבלתה לדמי שכירות בלבד. התובע טוען כי הנתבע הציג בפניו מצג כוזב בחוסר תום לב והטעה אותו. התובע מוסיף וטוען כי הנתבע הפר חובת אמון ונאמנות, התרשל כלפי התובע ועשה עושר ולא במשפט על חשבונו. 10. התובע עתר איפוא להשבת הסכום בסך 400,312 ₪ בו חוייב שלא כדין, בצירוף עלויות המימון בהם נשא התובע מאז יום 11.3.01 עד ליום 30.3.07. התובע העמיד את תביעתו על סך 786,000 ₪. ב. עיקר טענות הנתבע 1. הנתבע טען לשיהוי רב בהגשת התביעה אשר הסב לו נזק ראייתי כבד, ויש בו אף להטיל ספק בכנות התביעה. 2. לעיצומו של עניין טען הנתבע כי ערבות התובע ניתנה בין היתר להבטחת ערבות בנקאית, כי הנתבע היה רשאי לדרוש מן התובע את סכום ערבותו מיד עם קבלת דרישה כלשהיא על פי כתב הערבות הבנקאית וכי דרישה כזו התקבלה מפאלסין ולא רבצה על פאלסין חובה לבסס את דרישתה. 3. הנתבע הוסיף וטען כי מימוש סכום הערבות נעשה מחשבון חברת ת.ת. תפעול תאטרות בע"מ (להלן: "חברת התפעול") ולא מחשבונו של התובע. הנתבע הכחיש אחת לאחת את מרבית טענות התובע וכפר בזכותו לגבות ממנו סכום כלשהו. 4. הנתבע הוסיף וטען כי התובע היה מעורב אישית באופן מהותי והדוק בעיסקה שבין פאלסין לשאולי שבמסגרתה הוצאה הערבות הבנקאית והיה באפשרותו למנוע את דרישת מימוש הערבות. 5. הנתבע הכחיש כי אמר לתובע כי פניותיו לערכאות תגרור ביטול של מסגרות האשראי. הנתבע הכחיש כי נערך שינוי כלשהוא בתנאי ערבותו של התובע. 6. הנתבע כפר בטענה כי הציג לתובע מצג לפיו ערבותו ניתנה להבטחת דמי שכירות שבהם התחייב שאולי כלפי פאלסין - בלבד. 7. הנתבע כפר בסכום הנזק הנטען בתחשיבו ורכיביו. עד כאן עיקר טענות בעלי הדין. ג. המחלוקת הפלוגתאות הצריכות להכרעה בתובענה זו הינן כדלקמן: (1) האם קיים קשר גומלין בין הערבות המתמדת מזה והערבות הבנקאית מזה. (2) האם הציג הנתבע בפני הנתבע מצג כי הערבות המתמדת עליה חתם הינה בבחינת ערבות ספציפית לתשלום דמי שכירות. (3) האם הציג הנתבע בפני התובע מצג שווא, ו/או הפר חובת גילוי כלשהיא כלפיו. (4) האם מושתק התובע מלתבוע את הנתבע. (5) גובה הנזק ורכיביו. ד. דיון וממצאים 1. קשר הגומלין בין הערבויות 1.1 בסעיף 6 לתצהיר עדותו הראשית אישר התובע כי דרש במפורש כי בהסכם הניהול שנכרת בינו ובין שאולי בשנת 1996 (להלן: "הסכם הניהול") יכלל תנאי מהותי לפיו ערבותו כמנהל הסינרמה כלפי השוכר (שאולי) תהיה להבטחת דמי שכירות בלבד בהם התחייב שאולי. 1.2 במהלך עדותו הודה התובע כי ידע שעל שאולי היה להמציא ערבות בנקאית אוטונומית לטובת פאלסין לתשלום דמי שכירות על סך 100,000 דולר (עמ' 7 לפרוטוקול שורות 14-19) כמו כן הודה התובע כי הוא עצמו התחייב מכח הוראת סעיף 29 בהסכם הניהול להעמיד לזכות שאולי ערבות בתנאים זהים לערבות הבנקאית, למשך כל תקופת ההסכם (שם, מול שורות 20-22). 1.3 גב' פאני שמאי (להלן: "פאני") שהגישה תצהיר עדות ראשית מטעם הנתבע גרסה בסעיף 7 לתצהירה: "פנסטר ידע וכן אף הסביר לי כי ערבותו משמשת להבטחת ערבות בנקאית אשר תונפק על ידי סניף לב דיזנגוף לבקשת תדי שאולי לטובת חברת פאלסין ממנה שוכר תדי שאולי את מבנה הסינרמה להבטחת התחייבויותיו כלפיה". 1.4 בסיכום טענותיו טען ב"כ התובע כי: "התובע עצמו בחתימתו על נספח ג' (כתב הערבות המתמדת-מ.ב.ח) הבטיח וערב לאותה ערבות בנקאית שתוצא לפאלסין על ידי שאולי (עפ"י תנאי נספח ג')" (סעיף 3 לסיכומים). 1.5 על יסוד המקובץ עד כאן, לא ניתן לחלוק על קיומו של קשר גומלין וזיקה ברורים בין שתי הערבויות. 2. החיוב הנערב - בחינת נוסח שתי הערבויות וגירסאות הצדדים 2.1 כתב הערבות המתמדת נחתם ביום 26.2.96 והוגדר בכותרתו: "ככתב ערבות מתמדת ושיפוי מוגבל בסכום" לפיו ערב התובע כלפי הבנק: "לסילוקם המלא והמדויק של כל הסכומים המגיעים או שיגיעו לבנק מאת תדי שאולי (להלן: החייבים) על חשבון הסכומים המובטחים ובתוקף ערבות זו מתחייבים בזה הערבים לשלם לבנק מיד לפי דרישתו הראשונה כל סכום מהסכומים המובטחים ולצורך כתב זה המונח סכומים מובטחים משמעו: כל הסכומים - קרן, ריבית, הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן, עמלות, חיובים בנקאיים והוצאות מכל סוג שהן - המגיעים או שיגיעו או שעשויים להגיע לבנק מאת החייבים על חשבון, בגין או בקשר עם כתב התחייבות להוצאת כתבי ערבויות/שיפוי שנחתם על ידי החייבים לטובת הבנק ביום 25.2.96 ועל חשבון בגין או בקשר עם ערבות בנקאית ע"ס 311.800 ₪ שתוצא על ידי הבנק מכח כתב ההתחייבות הנ"ל לטובת פאלסין בע"מ להבטחת תשלום דמי שכירות בגין הנכס הידוע". 2.2 בסעיף 2 לכתב הערבות המתמדת נקבע כי הסכום הכולל שיהיה על הערבים לשלם בתוקף ערבות זו, לא יעלה על סכום של 311,800 ₪. 2.3 אשר לערבות הבנקאית, זו הוצאה ונחתמה על ידי הנתבע ביום 26.2.96 לטובת פאלסין ולפיו ערב הנתבע: "לסילוק כל סכום עד לסך של 311,800 ₪ צמוד למדד,...המגיע או עשוי להגיע לכם מאת תדי שאולי הבטחת הסכם שכירות סינרמה מיום 15.1.96". 2.4 חרף הניסוח המורכב והסבוך של הערבות המתמדת בהשוואה לניסוח הקצר והברור של הערבות הבנקאית, זיקתה של הערבות המתמדת להבטחת תשלום דמי שכירות, ניכר מיד לעין, מכאן שלא בכדי טען התובע בסעיפים 13 ו-14 לתצהיר עדותו כי ערב כלפי הנתבע להבטחת תשלום דמי שכירות בגין הנכס הא ותו לא, וכי הדבר עולה גם מן הכתוב (עדותו בעמ' 13 שורות 12-15). 2.5 פאני לעומת זאת טענה בסעיף 8 לתצהירה: "היה ידוע לי כי פנסטר מעורב אישית בעסקי הסינרמה ולפיכך בהתאם להסכם בינו לבין תדי שאולי הסכים לערוב להתחייבויותיו של תדי שאולי". ובסעיף 11 לתצהירה היא גורסת: "דהיינו פנסטר ידע היטב כי ערבותו משמשת להבטחת ערבות בנקאית אשר תוצא על ידי סניף לב דיזנגוף לטובת פאלסין". 2.6 בצומת זו של הדיון אבהיר כי בסעיף 29 להסכם הניהול הצהיר התובע: "כי ידוע לו שלהבטחת תשלום דמי השכירות שבינו ובין החוכר (פאלסין), נתן המחזיק (שאולי) לחוכר, ערבות בנקאית אוטונומית בסך השווה בש"ח ל-100,000 דולר...". ובהמשך אותו סעיף נרשם: "המנהל (התובע-מ.ב.ח) מתחייב להעמיד לזכות הזוכה ערבות בתנאים זהים למשך כל תקופת ההסכם" (ההדגשות שלי-מ.ב.ח). 3. המצג שערך הבנק כלפי התובע 3.1 בסעיפים 8 ו-9 לתצהיר עדותו טען התובע כי הבהיר לפאני "ברחל בתך הקטנה" כי הוא דורש שערבותו תוגבל לתשלום דמי השכירות בהם התחייב שאולי כלפי פאלסין. התובע עמד על גירסתו זו גם במהלך חקירתו (עמ' 12 שורות 24-23 וכן, שם שורה 31) . 3.2 מול גירסתו העקבית והאחידה של התובע, קרסה גירסתה של פאני בתצהיר עדותה הראשית, כמגדל קלפים. מסתבר כי במהלך שיחות שניהלה עם התובע ואשר תועדו על ידו בהקלטה, אישרה למעשה פאני את גירסתו של התובע במלואה ולאחר שהגדירה אותו כלקוח ישר ואמין אישרה את ליבת גירסתו (תמליל שיחה מיום 14.8.07 עמ' 4, 3). 3.3 במהלך שיחה מוקלטת מיום 14.8.07 אישרה פאני בתשובה להנחה של התובע לפיה:"נתת לי מסמך שזה רק לגבי שכר דירה כך כתוב, חבל על הזמן" - מאשרת פאני; "נכון". ובהמשך היא שחה לפי תומה: "ביקשת, כתבנו במלל לשכר דירה, פניתי הלאה למחלקה המשפטית ואמרתי, הבחור רוצה ספציפית, הוא לא רוצה שזה יהיה כללית" (עמ' 42 לתמליל). ובהמשך בעמ' 43 שורה 1 מאשרת פאני "אבל פה מחקנו, הכנסנו את זה לספציפי כחלק נפרד מן הערבות". 3.4 בהמשך אותה שיחה "התנדבה" פאני לצדד בגירסתו של התובע: "אני גם אסביר להם שכשאנחנו הוצאנו אנחנו נתנו לשלום (התובע) הרגשה ובטחון שזה ספציפי אם הוא לא משלם שכר דירה אחרת לא (ע"מ 54 לתמליל שורות 5-7). פאני ממשיכה ואומרת לתובע: "אני הבנתי בדיוק מה שאתה צריך ולפי זה תפרנו את המכתב למחלקה המשפטית שיכינו לך דבר מאוד ספציפי שלא יהיה כללי...הם מחקו את כל הסעיף הכללי והכניסו את הסעיף הספציפי" (עמ' 58 שורות 15-18). 3.5 בשיחה נוספת עם התובע מיום 20.8.07, מתייחסת פאני להבדל שבין הערבות המתמדת (שהוצאה על בסיס מכתב "שמירת בטחונות") מזה ובין הערבות הבנקאית ואומרת לתובע: "הערבות של פנסטר, שמירת בטחונות היא כל כך ספציפית והערבות האוטונומית היא כל כך כללית שאין לה עוררין שזה לא מתלבש כמו כפפה" (עמ' 5 שורות 13-17). 3.6 בעמ' 20 חוזרת פאני ומבטיחה לתמוך בגירסתו של התובע: "נכון. וגם אם הוא יזמין אותי, אני אגיד לו בפירוש שבפגישה שהוא (התובע-מ.ב.ח) ביקש את זה הלוך וחזור שזה יהיה ספציפי לשכר דירה אחרת הוא לא מוציא את זה" (עמ' 20 לתמליל שורות 12-22). 3.7 פאני אף לא היססה להביע עמדתה לפיה התנהלות הבנק עולה כדי מעלה באמון התובע ובתשובה לשאלת התובע: "זה בניגוד להסכם שיש לי עם הבנק (עמ' 34 שורה 20) משיבה פאני: "נכון ואני מאמינה על פניו, זה לא יגיע לפסק דין...הם יגיעו אתכם לפשרה כי הם לא ירצו שזה יצא לתקשורת. דבר כזה, זה נראה שכאילו הבנק מפר את אמון הלקוח בתקשורת" (עמ' 35 שורות 3-8). גם במהלך השיחה מיום 4.9.07 אישרה פאני את גירסת התובע: "אני ביקשתי רק על שכר דירה" "נכון" (עמ' 34 שורות 12-13). 3.8 פאני אף אמרה לתובע כי מנהלת הסניף ידעה על הטעות שבגביית הערבות של התובע אך לא רצתה להסתכסך איתם (עמ' 6 לתמליל שיחה מיום 20.8.07). 3.9 די בציטוטים הנ"ל (ובאלו שהובאו בסיכומי התובע) כדי לאשש באופן וודאי את גירסתו של התובע הן לגבי טענתו כי דרש שערבותו תהא ספציפית לתשלום דמי שכירות בלבד והן באשר לגירסתו לפיה בממשו את הערבות המתמדת שלא בשל אי תשלום דמי השכירות פעל הבנק בניגוד להסכמה מודעת ומפורשת שבין הצדדים. 3.10 במהלך חקירתה שעה שנחשפה פאני לממצאים הברורים העולים משיחותיה עם התובע היא ניסתה למזער את המשמעות העולה מדבריה בטענה: "השיחות שהם היו מגמתיות ותחת לחץ אותה שאלה עשרים פעם ושאני אסביר על סמך דף אחד את כל המטרייה" (עמ' 19 שורות 8-10). גירסה זו עליה חזרה פאני גם בהמשך עדותה (עמ' 20 שורות 25-27) - אינה ראויה לאמון באשר היא אינה מתיישבת כלל ועיקר עם תשובותיה הנינוחות, ארוכות המלל והספונטניות של העדה במהלך שיחותיה עם התובע" וכן עם עדותה בעמ' 21, 20 שם הודתה כי התובע הציג בפניה מסמכים שונים. 3.11 מעדותה של פאני עולה כי היא רשמה בכתב ידה את כתב הערבות המתמדת (בחלקו הבלתי מודפס) וכן את חלק ממסמך שמירת הביטחונות (עמ' 19 שורות 15-21). במהלך עדותה ניסתה פאני לחזור בה מגירסתה העקבית במהלך שיחותיה המוקלטות עם התובע, ומשהופנתה למסמך שמירת הביטחונות (נספח ט' לתצהיר התובע) שם נרשם ידה "ערבות ספציפית" היא משיבה: "אני לא יודעת למה כתבתי, אבל הערבות לא היתה ספציפית; שלום פנה אלינו להוציא לו ערבות בנקאית אוטונומית לטובת שאולי...". 3.12 אינני נותן אמון כלשהוא בגירסתה הבלתי משכנעת של פאני במהלך חקירתה ואני מבכר עליה את הדברים הברורים והחד משמעיים שהשמיע בפני התובע במהלך שיחתם. ככל שפאני ביקשה לחזור בה מגירסה זו, כן הסתבכה בפקעת שקרים וחצאי אמיתות. הנה כי כן עומתה פאני עם העובדה שהמילים "ערבות אוטונומית" לא נזכרות כלל ועיקר בכתב הערבות המתמדת והשיבה "אני לא משפטנית" (עמ' 23 שורות 26-27) וזאת בניגוד לעמדה הדעתנית שהביעה בפני התובע במהלך שיחותיהם ולפיה הערבות האמורה התבקשה כערבות ספציפית אך ורק לגבי תשלומי דמי שכירות. 3.12 על יסוד הראיות שבפני הן הישירות העולות מגירסתה הספונטנית של פאני והן הנסיבתיות המעוגנות בנוסח סעיף 29 של הסכם הניהול, אני קובע כי פקידי הנתבע הציגו בפני התובע מצג לפיו קיבלו את דרישתו לייחוד ערבותו אך ורק לתשלומי שכר הדירה וכי התובע הסתמך על מצג זה והונע לחתום על כתב הערבות המתמדת בבחינת ערבות ספציפית להבטחת תשלום דמי השכירות. 3.14 ודוק; לא נעלמה מעיני העובדה כי בסעיף 15 לתצהירו מודה התובע למעשה כי כתב הערבות המתמדת עליו חתם נועד לשמש כביטחון כספי ספציפי לערבות הבנקאית וכי טענה זהה כמעט לחלוטין נטענה על ידי פאני בסעיף 11 לתצהירה, עם זאת הקפיד התובע וטען בעקביות כי על פי כתבה של הערבות המתמדת היא נועדה להבטחת תשלומי דמי שכירות בלבד (סעיפים 16, 14 לתצהירו). כאמור, גירסתו זו של התובע מקבלת תימוכין בלתי מסוייג מגילוי דעתה של פאני במהלך שיחותיה עימו, מהוראת סעיף 29 להסכם הניהול כפי שצוטט לעיל וכן במידה לא זניחה מהגדרת הביטוי "הסכומים המובטחים" בכתב הערבות המתמדת. 3.15 טענתו של הנתבע לפיה התובע ידע כי הערבות המתמדת עליה חתם משמשת באופן גורף להבטחת הערבות הבנקאית הינה למיצער נפסדת ואם הייתי משוכנע כי היא ניזונה מניסיון מכוון מראש להטעות את התובע, לא הייתי מהסס להגדיר את התנהלות הנתבע - כמחפירה. 4. העילה לחילוט הערבות הבנקאית 4.1 בניגוד לטענות הנתבע בסעיפים 31-36 לסיכומיו, לפיהן התובע לא הוכיח מדוע חולטה הערבות הבנקאית, טען התובע בעקביות כי חילוט הערבות הבנקאית על ידי פאלסין נעשתה מסיבות שאינן קשורות לתשלום דמי שכירות (סעיף 16 לכתב התביעה, סעיף 25 לתצהירו ועדותו לפיה הערבות הבנקאית חולטה בשל העובדה ששאולי לא פינה את הנכס במועד (עמ' 10 שורות 19-20). 4.2 גירסה זו לכשעצמה זוכה לתימוכין מנוסח מכתב ההתראה ששיגרה פאלסין לשאולי ביום 4.1.01 (המוצג ת/9) בו דרשה ממנו לפנות את הנכס ביום 15.1.01 מועד סיומה של תקופת השכירות. 4.3 גם הניסיון של הבנק לזקוף לפתחו של התובע את חילוט הערבות הבנקאית אינו עומד במבחן הביקורת; הגם שאין חולק על כך שפאלסין הגישה נגד התובע דכאן תביעה לפינוי וסילוק יד מן הנכס (נ/13) אין בכך כדי לגבות את טענת הנתבע בסעיף 8 לסיכומיו לפיה התובע היה למעשה שוכר הנכס וככזה, מי שעקב הימנעותו מפינוי הנכס - גרם לחילוט הערבות הבנקאית. אטעים כי במוצג נ/13 שהוגש על ידי הנתבע נטען על ידי פאלסין במפורש כי יחסי השכירות בינה ובין התובע הסתיימו ביום 15.1.96 במועד בו חתמה לפאלסין על הסכם השכירות עם שאולי (ת/8) (סעיף 10 לכתב התביעה נ/13) וכי תביעת הפינוי הוגשה נגד התובע רק בשל העובדה שהסכם הניהול שמכוחו הפעיל התובע את עסקו בנכס כפוף להסכם השכירות וכי פאלסין סירבה להאריך לשאולי את תקופת הסכם השכירות (סעיפים 10-12 לכתב התביעה נ/13). 4.4 בצומת זו של הדיון אטעים כי בסעיף 37 לסיכום טענותיו חזר הנתבע וטען כי הימנעותו של התובע לפנות את הנכס היא שגרמה למימוש הערבות הבנקאית. גילוי דעת זה חותר תחת טענתו של הנתבע לפיה לא הוכח מדוע חולטה הערבות הבנקאית ויש בו משום הודאה של הנתבע לפיה הערבות הבנקאית חולטה שלא בשל הימנעות מתשלום דמי שכירות. 4.5 על יסוד הראיות שהובאו בפני והממצאים שפרטתי לעיל, אני פוסק שהנתבע למיצער עוול כלפי התובע ברשלנות בכך שלא התאים את כתב הערבות המתמדת לדרישותיו המפורשות של התובע וכן הפר כלפיו את חובת הגילוי והאמון בה נושא הנתבע, כבנק - כלפי ערבים בכך שנמנע להציג בפניו את נוסח הערבות הבנקאית ואף את מסמך שמירת הערבויות (סעיף 41 לתצהיר התובע ועדותו בעמ' 14 שורות 14-15). ראו: סעיף 3 לחוק הבנקאות (שרות ללקוח). השוו: ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל נ. זהבה לופו (פד"י נ"ד (2) 559 (פיסקה 14 לפסק הדין ולקט האסמכתאות שם). על היקפה של חובת הגילוי הנרחבת המוטלת על בנק כלפי ערב עמד בית המשפט בהרחבה ב-רע"א 4373/05 עמירם אבן חיים נ. בנק עצמאות למשכנתאות בע"מ ( - פסקאות 10-12). יתר על כן, גביית סכום הערבות המתמדת מהווה בנסיבות העניין שימוש בזכות שלא בתום לב בניגוד לסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973. 5. האם הסכם הפשרה בין התובע לפאלסין עולה כדי השתק הפועל נגד התובע בתביעתו את הנתבע. 5.1 הנתבע טען כי לאחר חילוט הערבות הבנקאית על ידי פאלסין הגיע התובע ביום 30.5.01 להסכם פשרה עם פאלסין (המוצג נ/4). אין חולק כי בסעיף 11א' של הסכם הפשרה האמור הוסכם: "עם חתימת הסכם פשרה זה ובכפוף לביצועו, לא יהא עוד לצדדים או למי מטעמם תביעות או דרישות האחד כלפי משנהו". 5.2 אטעים כי הנתבע מימש את הערבות המתמדת ביום 11.7.01 (סעיף 33 לתצהיר התובע) ומשכך, נהיר כי התובע נתן ידו להסכם הפשרה האמור בגדרו ויתר על כל טענה נגד פאלסין שעה שידע זה מכבר שגם ערבותו כלפי הנתבע מומשה. 5.3 אין חולק כי בסעיף 29.6 לכתב התביעה טען התובע כי בשל הפרת חובת הזהירות והנאמנות של הנתבע כלפיו נגרם לו נזק רב הנובע מכך שכספי הערבות המתמדת נגזלו ו/או אבדו לטובת פאלסין שלא היתה זכאית לקבלם. על יסוד נסיבות אלו, טען הנתבע כי התובע מושתק מלטעון כל טענה נגד הנתבע בעניין מימוש הערבות ויש לסלק את תביעתו על הסף (סעיפים 20-30 לסיכומי הנתבע). 5.4 סבורני כי טענה זו השובה את העין ממבט ראשון, הינה מוטעית. הערבות האמורה בסעיף 29.6 לכתב התביעה הינה הערבות המתמדת ואין חולק כי פאלסין לא היתה זכאית לסכומים שנגבו בגידרה מן הטעם הפשוט שפאלסין לא היתה המוטבת על פי הערבות המתמדת. 5.5 פאלסין כידוע חילטה את הערבות הבנקאית בתוקף היותה מוטבת על פי הערבות. התובע היטיב להבחין בין השניים שעה שנשאל, הכיצד ויתר על טענותיו מול פאלסין "שלקחה" ממנו 100,000 דולר והשיב: "פאלסין לא לקח ממני כסף. פאלסין לקח משאולי כסף וממני לקח הבנק את הכסף שלא כדין ושלא על פי ערבותי" (עמ' 12 שורות 10-16). 6. מכתב שמירת הביטחונות שקול כנגד ערבות בנקאית 6.1 הגם שטענה זו לא נטענה במפורש בכתב ההגנה מטעם הבנק, טענה פאני בסעיף 6 לתצהירה: "אבקש להבהיר כי שמירת בטחונות בין סניפים שונים של הבנק מהווה במהותה תחליף לערבות בנקאית במסגרת שמירת בטחונות, סניף אחד של הבנק מתחייב לשמור פקדון ו/או כספים עבור התחייבויות של לקוח בסניף אחר". 6.2 אין חולק כי עסקינן במסמך פנימי שעבר בין שני סניפי הבנק (עדות פאני בעמ' 21 שורה 19) וכי גירסתו של התובע בסעיף 41 לתצהירו ולפיה ראה מסמך זה לראשונה בשנת 2005 - לא נסתרה בפני. 6.3 בסעיף 47 לסיכומיו טען ב"כ הנתבע כי מסמך שמירת בטחונות מהווה במהותו תחליף לערבות בנקאית ואף הפנה להחלטה בבש"א ת"א 11851/08 אשר תדפיס ממנה צורפה לסיכומיו. 6.4 לא זו בלבד שהציטוט מאותה הלכה אינו מדויק (ראו תחילת עמ' 4 לתדפיס ההחלטה) אלא שהדברים באותה החלטה נאמרו בזיקה למערכת נסיבות שונה לחלוטין שכן, באותו עניין בנק הפועלים ערך על פי בקשת הנתבע כתב התחייבות בין סניפית ומשנמנע הנתבע שם לשלם את חובו לבנק הפועלים התרה הבנק בנתבע כי אם לא יסדיר את יתרת החוב יעשה הבנק שימוש בהתחייבות הבין סניפית (מסמך שמירת הביטחונות בעניננו) וכך אמנם אירע בפועל (פיסקה 4 בעמ' 2 להחלטה הנ"ל). 6.5 בתובענה זו, היוזמה להכנת מסמך שמירת הביטחונות היתה של הבנק ללא כל מעורבות של התובע אשר נחשף למסמך רק בשנת 2005. יתר על כן והחשוב מכל בעניינו, מימש הבנק את הערבות המתמדת ולא את מסמך שמירת הביטחונות. 6.6 לא זו אף זו; טענתו של הנתבע הינה בבחינת חרב פיפיות לו שכן, אין חולק כי מסמך שמירת הביטחונות נעשה כאמור בו לצורך הארכת ערבות ספציפית להבטחת תשלום דמי שכירות (ההדגשות שלי-מ.ב.ח) כך גם אמרה פאני לתובע בעמ' 34, 33 לתמליל שיחתם מיום 20.8.07 ובכך מתאשרת במלואה גירסתו של התובע, אשר חזר וטען בסעיפים 17, 10, 8 לתצהירו וכן בעדותו: "אני ביקשתי מהבנק ערבות ספציפית ונתתי לבנק עבור שאולי ערבות ספציפית לשכר דירה דהיינו ששאולי יוציא לפאלסין ערבות לתשלום שכר דירה" (עמ' 12 שורות 24-31). 6.7 גם טענתו של הנתבע לפיה: "התובע הודה בהודאה מפורשת כי הערבות עליה חתם הינה ערבות בנקאית" (עמ' 9 לסיכום טענותיו) הינה בכל הכבוד מקוממת ומופרכת שכן, לא זו בלבד שחזקה על ב"כ הנתבע כי הוא יודע שהערבות המתמדת עליה חתם התובע איננה ערבות בנקאית אלא שבסעיף 1 לכתב ההגנה הגדיר הנתבע בעצמו את הערבות האמורה: "כתב ערבות מתמדת ושיפוי מוגבל אשר נחתמה על ידי התובע". 7. גובה הנזק ודרך חישובו 7.1 התובע עתר לחייב את הנתבע בסכום הקרן שנמשך מחשבון חברת התפעול סך 400,312 ₪ בתוספת ריבית בנקאית הנהוגה אצל הנתבע למסגרות אשראי מאושרות בתוספת חיובים והוצאות וטען כי סך כל הסכומים בהם חוייב שלא כדין מסתכמים לסך של 768,000 ₪ ליום 30.3.07. 7.2 התובע העיד כי חברת התפעול הינה בשליטתו המלאה והוא ערב אישית לכל חיוביה (סעיף 34 לתצהירו). 7.3 התובע צירף כנספח י"ג לתצהירו מסמך הנושא כותרת תחשיב חשב אשר פירט מה שהוגדר "חיובים שלא כדין" של התובע על ידי הנתבע החל משנת 2001 וכלה בשנת 2005. במהלך חקירתו טען התובע כי מנהל חשבונות מטעמו נטל חלק בהכנת התחשיב ולגירסתו: "הוא אסף את כל הקבלות של חיובי הבנק ומהדברים שהיו חישב את הכל" (עמ' 15 שורות 11-15). 7.4 הנתבע טען בפני כי התחשיב האמור הינו עניין שבמומחיות ויש לבססו על חוות דעת של מומחה. טענה זו נראית בעיני כנכונה אך יותר מזאת סבורי כי לא ניתן להסתמך על התחשיב אשר לגירסת התובע מרבית חישוביו נעשו על ידי אדם אחר שלא הגיש תצהיר, חוות דעת ואף לא נקרא לעדות. 7.5 בהקשר זה של הדברים סבורני כי יש לקבל את טענת הנתבע באשר לשיהוי בהגשת התביעה כעילה להפחתת סכום התביעה. נימוקיו של התובע להסברת השיהוי שחל בהגשת תביעתו הן בשל חששו מהתנכלות הבנק כלפיו והן מצב בריאותו - אינם עומדים במבחן הסבירות ואין בידי לקבלם. 7.7 נחה דעתי כי התובע יכול היה להגיש את תביעתו סמוך למועד שבו מימש הנתבע את ערבותו ובכל מקרה, במהלך שנת 2002 או בסמוך לכך. יחד עם זאת, שוכנעתי כי השיהוי שחל בהגשת התביעה לא פגע ביכולתו של הנתבע להתגונן ואף אין בשיהוי האמור כדי ויתור התובע על תביעתו. 7.8 על יסוד המקובץ עד כאן, אני פוסק כי יש לחייב את הנתבע להשיב לתובע את הסכום שגבה בתוספת הפרשי הצמדה בלבד כמשמעותם בחוק פסיקת ריבית והצמדה התשכ"א-1961 עד למועד הגשת התביעה. 8. סוף דבר אני מקבל את התביעה בחלקה ומחייב את הנתבע לשלם לתובע את הסך של 400,312 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה שיחושבו עד ליום הגשת התביעה. מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל ישא הסכום הצמוד ריבית והפרשי הצמדה כדין. לאור התוצאה אליה הגעתי, אני מחייב את הנתבע לשלם לתובע הוצאות משפט בסך 4,000 ₪ ושכר טרחת עורך דין בסך 25,000 ₪. הודעה זכות הערעור. בנקרשלנותערבות