שינוי חוזה בהתנהגות

בספרה של גבריאלה שלו דיני חוזים - החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי עמ' 221 (2005) צוין לגבי שינוי חוזה דרך התנהגות כי התנהגות הצדדים יכולה להביא גם לידי שינוי חוזה הקיים ביניהם. השאלה תהא תמיד האם ניתן להסיק מנסיבות העניין ומהתנהגותה צדדים כוונה לשנות מהוראות החוזה שביניהם. לא בנקל יוסק מהתנהגות הצדדים הרצון בשינוי של החוזה שביניהם. לשם ביסוס המסקנה כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם, נדרש - בעיקר בחוזים ארוכי טווח - דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. אמנם העובדה לכשעצמה כי צד אינו עומד על קיום תנאי החוזה, אינה מלמדת בהכרח על ויתור או על הסכמה לשינוי, עם זאת במקרים מסוימים יכול והתנהגות תלמד על שינויו של ההסכם. ראו בעניין זה ספרם של המלומדים דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג' עמ' 27 - 27 (2003): "הצדדים חופשים כמובן לבטל את החוזה או לשנותו. פעולות אלה, כמוהן ככריתת החוזה, מושתתות על הצעה וקיבול, שהרי צד אחד איננו חופשי לשנות את תנאי החוזה ללא הסכמת הצד האחר. נעשה השינוי כראוי, הרי הוא מחייב את הצדדים ככל חוזה אחר. כשם שחוזה יכול להיכרת בהתנהגות כך ניתן גם לשנותו בדרך זו. פעמים אין קושי להסיק שהוסכם על שינוי. כך הדבר, למשל כאשר נרשם בחוזה שעם חתימתו ישלם הקונה סכום מסוים, והמוכר מסכים לקבל שיק דחוי. המסקנה המתבקשת היא שהוסכם על דחיית מועד התשלום לתאריך שנרשם בשיק. פעמים אף הסיק בית המשפט מהתנהגות הצדדים שהם הסכימו לבטל את החוזה שביניהם. עם זאת לעתים קיים קושי ניכר בהסקת מסקנה בדבר שינוי החוזה על יסוד התנהגות הצדדים. ובמקרה אחר ציין השופט שמגר כי כאשר מדובר בשינוי חוזה כתוב על דרך של התנהגות הצדדים המאוחרת לכריתתו, מן הדין שהתנהגות הצדדים לחוזה תשקף את גמירת הדעת לסטות מהוראות החוזה.... לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם... ותרגומה המעשי של הדרישה, כי כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור... [דורש] קיומו של דפוס התנהגות מתמשך, לו שותפים שני הצדדים. רק דפוס כזה, במובחן מהתנהגויות אקראיות אשר אין בינן חוט מקשר, יכול לבסס את המסקנה, כי הצדדים התכוונו שלא לקיים את החוזה כפי שהוסכם מלכתחילה ביניהם. בע"א 5630/90 וערעור שכנגד צבי תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2), 517 , 519-520 (1993) צוין כי: "אכן, יתכן מצב בו צד לחוזה יחשב כמי שוויתר על זכות חוזית, ויתור העשוי להיחשב כשינוי בתנאי החוזה מכוח ההתנהגות. התנאי לכך הינו שהויתור יהא לאורך זמן, כשהצד השני פעל בהסתמך עליו." כן ראו ת.א. (מחוזי - ת"א) 187/93 Foundation Sansounimaille נ' פרי ישראל: אחת מהנסיבות שיכולות ללמד על ויתור הוא שיהוי בהגשת תביעה (ר' פרידמן, עשית עושר ולא במשפט (כרך ב) (ירושלים-1998), בעמ' 1199). כאשר צד משלים עם מצב עניינים זמן ממושך, ומבצע פעולות משפטיות נוספות מכוח חוזה המלמדות על כך שהוא ויתר על ההפרה, הרי שניתן להסיק כי הוא ויתר על זכותו החוזית (ר' ע"א 522/71 מוריס נ' בנין, פ"ד כ"ח (2) 309). בע"א 829/01 מלון זידאני נצרת בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ צוין כי: "המערערים, כאמור, טוענים כי הייתה בידם זכות ביטול "קוגנטית", שאין אפשרות לוותר עליה, חרף חלוף הזמן וחרף המצגים שנבעו מהתנהגותם. אין בידי לקבל טענה זו. אכן, ככלל, זכויות קוגנטיות, שנכפו ככאלו בהוראת דין, אינן ניתנות להתנאה. אך ענייננו שונה בשני היבטים. ראשית, המערערים לא ויתרו על זכויות קוגנטיות הקבועות בחוקי הבנקאות, כי אם על זכות הביטול הקבועה בדיני החוזים. שנית, ה"ויתור" לא נעשה בהתנאה מראש, אלא בהתנהגותם בדיעבד בעת קיום החוזה (על ההבחנה בין ויתור על זכות מראש לבין ויתור בדיעבד, ראו ע"א 4644/91 משה כובשי חברת תובלה נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מט(1) 617  בפיסקה 8). אכן, צד הממשיך ליהנות מפירות החוזה לאחר ההפרה, או למרות ההטעיה הנטענת על ידו, ניתן לפרש את  התנהגותו כויתור על תרופת הביטול: "המשיב איננו יכול מצד אחד לנהוג כמי שרואה את ההסכם כמקוים ועל פיו הוא זכאי לקבל ואף מקבל חלק ברכוש החברה, כאילו היה בעל מניות בה, ומצד שני לראות עצמו כנפגע בשל הפרת ההסכם עמו" (ע"א 759/83 חצרוני נ' זוהר, פ"ד מ(1) 85 בפיסקה 6; ראו גם ד' קציר תרופות בשל הפרת חוזה (1991) בעמ' 644-645). חוזהשינוי חוזההסכם התנהגות