קראו את פסק הדין להלן על מנת להרחיב את הידע בנושא תאונת עבודה על גג: כב' השופט יצחק כהן - אב"ד - סגן נשיא: בפני הודעות ערעור נשוא פסק דינו של בית משפט השלום בנצרת (ת.א. 6146/03), , כב' השופטת דלה - מוסא, כפי שניתן ביום 9/6/10, וערעור שכנגד כפי משנתם של המשיבים - המערערים שכנגד (להלן: "המשיבים"). 1. העובדות הצריכות לעניין: על פי כתב התביעה, המערער - המשיב שכנגד, תושב נצרת עלית יליד שנת 1973, נפגע עת עבד אצל המשיב 1, סמיח נג'אר ז"ל (להלן: "המעביד") קבלן בניית קונסטרוקציות עץ, גגות ורעפים, בזמן הרלוונטי לאירוע, כאשר המערער עבד אצלו כשכיר. המשיבה 2 הינה מבטחת המעביד. משיב 3, "פלסים תשתיות בע"מ", הינו מחזיק המקרקעין, מזמין העבודה מהמעביד (להלן: "המפעל") ומשיבה 4 - מבטחת המפעל. על פי המפורט בכתב התביעה, ביום 23/1/03, סמוך לשעה 12:10, שעה שהמערער עבד בקיבוץ מרחביה במפעל הפלסטיק "פלסים תשתיות בע"מ" (להלן: "המפעל"), בשיפוץ גג אסבסט ושעה שעמד על גג זה והעביר לוחות אסבסט ממלגזה לגג, נשבר תחתיו לוח אסבסט והוא נפל מגובה של כ - 5-6 מ"ר ונפגע. המערער עובד מיומן ומנוסה, עלה לגג ללא אמצעי בטיחות כלשהם, כפי שיפורט להלן וכפי קביעת בית משפט השלום, הפר את הוראת המעביד שעה שדרך במקום בו לא קיימים ברגים אלא באמצע הלוחות אשר נשברו תחתיו וגרמו לנפילתו. עוד נציין כעובדה, לוחות האסבסט סופקו באמצעות מלגזה שהעמיד המפעל לטובת המעביד בנוסף לאיש אחזקה, כפי שיפורט להלן. המערער אושפז בבית החולים העמק מיום 23/1/03 ועד ליום 31/1/03, עת שוחרר עם הוראות למעקב ולטיפולים. המערער עבר אשפוז וסדרה של טיפולים פיזיותרפיים, נותרה צלקת באמת יד ימינו, הגבלות בתנועה, נכות צמיתה ונגרמו לו הפסדי שכר, נזקים והוצאות כנטען (ראה להלן) 2. לטענת המערער, פגיעתו נבעה מרשלנות מעבידו, המשיב 1, כמפורט בס' 21 לכתב התביעה ובתמצית עת זה האחרון, לא הנהיג שיטת עבודה בטוחה, לא הזהירו מפני הסכנות הכרוכות בעבודתו, שיטת העבודה הייתה פסולה, לא הודרך כיאות, לא היה פיקוח נדרש, הפר את הוראות הבטיחות ולא צייד את המערער באמצעי מיגון. לאור האמור, נגרמו למערער נזקים כפי טענותיו בכתב התביעה. 3. המערער צירף לכתב התביעה חוות דעת של ד"ר דוד קרת, לפיה פגיעתו גרמה לו נכות כדי 44% לצמיתות ובצירוף תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז - 1956 (להלן: "תקנות הביטוח הלאומי") עקב איבוד יכולת ההשתכרות, נכות צמיתה משוקללת של 66%, קביעה זהה לקביעות המל"ל וזאת עקב הממצאים הבאים: 30% בגין קישיון בשורש כף ימין לפי ס' 41(10)(ד) לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי וכן 20% בגין שבר דחוס של D12 המלווה בתזוזה ושינויים של עמוד השדרה לפי ס' 37 (8) ג' לתוספת לתקנות הביטוח הלאומי. מנגד, המציאו המשיבים חוות דעת מטעמם מפי ד"ר וייס יצחק, על פיה ההגבלה בכתף מזערית, תנועות כף היד חופשיות, נמצא שבר בחוליה D12, השבר באולנה לא התחבר, השבר בעצם הבריח התחבר. לטעמיו של ד"ר וייס כפי המפורט בחוות דעתו, למערער נותרה נכות משוקללת כדי 27.1% על פי תקנות הביטוח הלאומי, 10% לפי ס' 40 (8) לתוספת בשל חוסר איחוי עצם האולנה, 10% לפי ס' 40 (11) לתוספת בשל חיבור גרוע של עצם הרדיוס ו - 10% לפי ס' 37 (8) ב' לתוספת בשל השבר בחוליה D12, מכל אלה כאמור, נכות משוקללת כדי 27.1% לפי תקנות הביטוח הלאומי. בית משפט השלום מינה את פרופ' מיכאל סודרי כמומחה מטעם בית המשפט, לאור המחלוקת בין המומחים, ופרופ' סודרי קבע בחוות דעתו כי למערער נותרה נכות כוללת של 39.2%, מתוכה 20% בגין הגבלה בתנועת שורש כף יד ימין ושינויים ניווניים במפרק לפי ס' 41 (9) ז' או לפי ס' 35(1)(ג) לתוספת, מותאם 20% בגין השבר בחוליה D12 וניווניים פוסט טראומטיים לפי ס' 37 (8) ג' לתוספת, 5% בגין חיבור גרוע עם התקצרות קלה של עצם הבריח מימין והגבלה קלה בתנועת הכתף לפי ס' 39 לתוספת מותאם, סך הכל 39.2% נכות משוקללת כאשר לאור גילו של המערער ומקצועו, קבע כי יש להפעיל את תקנה 15 לתקנות הביטוח הלאומי והנכות הכוללת מגיעה כדי 57% לצמיתות. עוד יצוין, כי הוגשה חוות דעת שיקומית מטעם משיבים 1 ו - 2 מפי ד"ר ראובן לנגר, מומחה שיקומי, על פיה המערער עבר הכשרה שתאפשר לו לחזור למעגל העבודה. לבדיקתו, מגבלת המערער נובעת מכאב בזמן כיפוף גבי או פעולת שורש כפות הידיים, מדובר בתופעה סובייקטיבית שלא ניתן לאשר אובייקטיבית. לקביעתו, המערער יכול לבצע פעולות עדינות ביד, לא יכול לבצע מאמצים עם היד הימנית לרבות הרמת חפצים כבדים, מפעיל את ידיו בצורה שווה. המערער הפסיק הליך השיקום מיוזמתו, יכול לעבוד בעבודות שלא מצריכות מאמץ פיזי או מאמץ מוגבר ביד ימין. 4. המשיב 1 בכתב הגנתו כפר באחריותו לאירוע התאונתי כמפורט לעיל. לנטען בכתב ההגנה, נפגע המערער ללא קשר למעשה או מחדל של המעביד, וכך גם הוכחש מעבר להיבט האחריות, גם היבט הנזקים וההפסדים. לחילופין, טען המעביד לרשלנות תורמת מכרעת של המערער כדי 100%. במקביל, המציאו המשיבים 1-2 , המעביד והמבטחת מטעמו, הודעת צד שלישי כנגד המפעל בו אירעה התאונה, "פלסים תשתיות בע"מ", וכנגד מבטחת המפעל, משיבים 3-4. הודעת הצד השלישי מדברת בתמצית בנטען, כי אירוע התאונה הינו כתוצאה מהתרשלות של המפעל דווקא. עוד טענו ועתרו לאחריות המפעל בהיותו הבעלים והמחזיק של המקרקעין בהם בוצעה העבודה ובין היתר בכך שלא סיפקו משטח עבודה בטוח, איפשרו למערער הנפגע לעלות לגג בצורה מסוכנת, לא פיקחו כהלכה, לא הקפידו על כללי בטיחות, נתנו הנחיות שגויות, לא הזהירו כפי הנדרש ולא עשו מעשים שבעל מקרקעין סביר צריך היה לעשות. 5. הצדדים השלישיים בכתב הגנתם כפרו בטענות המודיעים, טענו כי התאונה נגרמה עקב רשלנות המערער אם בכלל, ובין היתר טענו כי לא דאג לקחת לוחות דריכה או אמצעי מיגון, דרך במקום מסוכן, לא נהג כפי שעובד זהיר וסביר צריך היה לנהוג והשיגו את השגותיהם לעניין הנזק הנטען. 6. בין לבין הוגש כתב תביעה מתוקן שעה שהמעביד הלך לבית עולמו, מכאן, נתבע העיזבון כ"מעביד", ומבטחת העיזבון, וכן המפעל ומבטחת המפעל כמשיבים 3 ו - 4 (כנתבעים ישירים). 7. בית משפט השלום, לאחר ששמע ראיות בתיק, פסק את פסוקו ולקביעתו, לאחר שראה סתירות בגרסת המשיב 1, בהעדר ראיות תומכות לגרסתו לעומת גרסת המערער אשר נתמכה בעדות אחיו, אשר הותיר רושם חיובי בפני בית משפט השלום, ראה להעדיף את גרסת המערער, לפיה לא סופקו לו אמצעי בטיחות ביום התאונה. בית משפט השלום קבע את אחריות המשיבים 1 ו - 2 כלפי המערער, קבע כעובדה כי לא נמסרו למערער לוחות דריכה לביצוע עבודתו בגג, המעביד היה במקום (ובכל מקרה לא נעשה בלוחות הנ"ל שימוש, גם אם היו בנמצא, שכן הייתה מחלוקת אם היו ברכב המעביד אם לאו) ובכך הפר את חובותיו כלפי המערער כעובד, בית משפט קמא מצא כי המעביד הפר הן את חובת האחריות המושגית והן את זו הקונקרטית כלפי המערער כמי שעבד על גג במפעל, ראה לציין את הוראות המחוקק לגבי עבודה על גגות, כמו בפקודת הבטיחות בעבודה (נ"ח) ה'תש"ל - 1970, ותקנות הבטיחות בעבודה (עבודה בגובה), ה'תשס"ז - 2007, המדברות על גג אסבסט כגג שביר ומלמדות על האמצעים אשר חייב המעביד לספק לעובד וכן תקנות הבטיחות בעבודה (עבודה על גגות שבירים או תלולים), ה'תשמ"ו - 1986. בית משפט השלום קבע כעובדה בפסק דינו, כי המערער נפל תוך פירוק לוחות האסבסט, המפעל העמיד לרשות המעביד מלגזה אשר הרימה את לוחות האסבסט למפלס הגג, והמערער ואחר (אחיו - שרבל) פירקו את הלוחות, בהגיעם ללוח החמישי אירעה התאונה (עמ' 27 לפרוטוקול בית משפט השלום). כאן כעובדה, המעביד הורה למערער לעלות על גג האסבסט כדי להחליף לוחות אסבסט ללא אמצעי בטיחות, הפר את חובת הזהירות כלפיו, היה צריך לצפות את הסיכון שבעבודה על גג שביר ואת האפשרות שהמערער יפול ויפגע. נקבע כעובדה, כי לא הונהגו שיטות עבודה בטוחות, אזהרה כנדרש (עמ' 5 לפסה"ד), למערער לא סופקו אמצעי בטיחות (עמ' 9 לפסה"ד), ולמעביד הקבלן אחריות מושגית וקונקרטית כלפי הנפגע - המערער. באשר למשיבים 3-4, המפעל ומבטחת המפעל, קבע בית משפט קמא כי אכן העבודה בוצעה להזמנת המפעל, המחזיק במקרקעין בעת התאונה, הבעלות מטילה חובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקרקעין. באשר לחובת הזהירות הקונקרטית של המפעל, קבע בית משפט השלום כי לא מדובר בהפרת ס' 15 (1) לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) לאמור, התרשלות בבחירת המעביד כמבצע עבודה רלוונטית, אולם ראה לקבוע כי קמה חובה למפעל שעה שבלשון בית משפט קמא, "התערב" בעבודת המערער או אישר את המעשה שגרם לפגיעתו שכן סיפק את המלגזה בה הורמו לוחות האסבסט ואף העמיד לרשות המעביד, איש אחזקה שאינו בקיא בענייני בטיחות ובכך שימש "מעין שותף" (לשון בית משפט השלום) של המערער והמעביד באשר לשיטת העבודה (עמ' 7 לפסק הדין). לטעמיו של בית משפט קמא, המפעל יכול וצריך היה לצפות כי ההימנעות מאזהרת המערער מפני סיכון שבעליה לגג האסבסט ועמידה על הלוחות, הימנעות מבדיקת טיב הגג וחוזקו ואי נקיטת אמצעי בטיחות, יביאו לפגיעה במערער, המפעל לא עשה כן, עצם את עיניו, הפגין אדישות רבה ובכך הפר חובתו כלפי המערער. לטעמו של בית משפט קמא, המפעל צריך היה לספק לוחות דריכה וזחילה מאחר וכאמור "התערב" בעבודה ומכאן גם אחריותו הן מושגית והן קונקרטית. עוד הוסיף בית משפט השלום, כי אילו עמד המפעל בחובתו זו, יש יסוד סביר להניח כי האירוע הטראגי לא היה קורה כלל. מכאן פנה בית משפט השלום לחלוקת האחריות לאחר שקבע למעשה, כי כל המשיבים אחראים בצוותא לנזק שנגרם למערער, ראה בהם מעוולים משותפים, ראה באשמו של המעביד אשם גובר ביחס לאשם המחזיק - המפעל וקבע את שיעור האחריות ביניהם כדי 75% למשיבים 1 - 2, המעביד והמבטחת של המעביד, וכדי 25% למשיבים 3 ו - 4 לאמור, המפעל ומבטחת המפעל. עוד ראה בית משפט השלום לקבוע אשם תורם כדי 30% של המערער עצמו. לקביעת בית משפט השלום, עדות המערער ושעה שמדובר בעובד מקצועי ובעל ניסיון בעבודה הספציפית על גגות עם לוחות אסבסט וכן העובדה שעלה ללא אמצעי זהירות לעבודה כזו, מלמדות על חוסר אחריות, עוד נקבע כי מעדות האח עולה כי המערער - נפגע פעל בניגוד להוראת מעבידו שהורה לו ללכת על לוחות האסבסט במקום בו יש ברגים ונפל כשהלך באמצע הלוחות (עמ' 26 לפרוטוקול, עמ' 8 לפסה"ד). מכאן, קבע בית משפט קמא את אשמו התורם של המערער כדי 30%. לענין הנזק; בית משפט השלום ניתח את חוות הדעת שהיו בפניו, את אופי הפגיעה, את הנכויות הזמניות כפי שנקבעו במוסד לביטוח לאומי, את הנכות התפקודית לאור גילו ומקצועו של המערער, קבע כי יש להעמיד את הנכות התפקודית של המערער כדי שיעור 60% ובסופו של יום, לאחר ניתוח אבות הנזק כפי שנטענו בפניו, קבע כי על המשיבים לפצות את המערער כדי סך 1,370,000 ₪, לאחר ניכוי אשם תורם של 30% נותר סך של 959,000 ₪, כאשר מתוך סך זה יש לנכות את תגמולי המל"ל ולהוסיף שכר טרחה והוצאות כמפורט בפסק הדין. 9. המערער - התובע בהודעת ערעור מפורטת ובהשלמת טיעון משיג כנגד האשם התורם אשר השית עליו בית משפט השלום וכנגד שיעור הנזק שנקבע. לטענותיו, קביעות בית משפט קמא אינן עומדות במבחן כפי ע"א 14/08 אלרחים נ' פלסטניר מפעל אריזות פלסטיות בקיבוץ ניר אליהו ואח' (לא פורסם, , מיום 2/12/09), לאמור, האם המערער נהג כאדם סביר ואחראי תוך זהירות סבירה שאם לא כן, תחולק האחריות לפי מבחן האשמה המוסרית. לטענת המערער, אין לייחס לו אשם תורם כלשהו, המשיבים הם אשר צריכים לשאת בחבות כולה, בית משפט השלום העדיף את גרסתו של המערער, הדבר אינו מתיישב עם קביעת אשם תורם בשיעור 30%. למערער לא סופקו אמצעי הגנה ובטיחות, המערער לא התרשל בדרך כלשהי, המעביד הוא האחראי הבלעדי לפעולות המערער כמי שנפגע, אחריות ישירה, הקביעות העובדתיות של בית משפט השלום מלמדות על אחריות מלאה של המשיבים, ללא אשם תורם של המערער בצורה כלשהי, לטענתו מדובר ב"סכנה נסתרת", לא היה מקום להטיל עליו אשם תורם, לא היה מקום ליתן משקל היות המערער בנו של המשיב 1, החובה הן להזהיר והן להדריך מוטלת על המעביד. המערער השיג גם על שיעור הפיצוי שנפסק לו, טען כי עבד בעבודות מזדמנות נוספות ולכן אובדן השכר לעבר צריך היה להיות מחושב כדי סך 5,200 ₪ לחודש לפחות (3,700 ₪ ובתוספת עבודות מזדמנות כדי סך 1,500 - 2,000 ₪ לחודש) ולא כקביעות בית משפט השלום (ראה להלן), כך גם השיג הוא כמפורט באשר לקביעות בגין עזרת צד ג' לעבר ולעתיד, הוצאות רפואיות, הוצאות כספיות שהיו למערער לנטען, ומכאן לטענותיו יש לפסוק למערער שיעור נזק על פי המתווה בהודעת הערעור. 10. המשיבים בהודעות הערעור המפורטות, בפנינו ובהשלמת עיקרי הטיעון משיגים איש איש כפי טעמיו על קביעות בימ"ש השלום. א. המשיבים 1 ו - 2 רואים לפתוח ולציין, כי המערער היה למעשה בעל העסק, תפקד כאיש המקצוע בעסק, הינו המיומן ובעל הניסיון, בידו הייתה הבחירה הן לביצוע העבודה והן לאורח ביצוע העבודה. לנטען, דווקא המערער - התובע הוא זה שנתן הוראות לעובדים עמו על הגג, לרבות אחיו, המערער הוא בעצם "העסק" עצמו, הוא זה שהנהיג את שיטת העבודה, פעל ללא שיקול דעת, בידו הייתה ההחלטה איך לבצע את העבודה. עוד ראו לציין המשיבים 1 ו - 2, כי אין לקבל את טענת המערער, לפיה בית משפט השלום נתן משקל לעובדת היותו בנו של המעביד. לטעמיהם של המשיבים 1 ו - 2, יש לדחות את קביעת האחריות כלפיהם ולחילופין, להטיל אשם תורם גבוה יותר על המערער. אשר לשאלת הנזק, אין לחשב את קצבת השלמת ההכנסה שקיבל המערער כחלק משכרו, מדובר בהטבה כספית שאינה שכר עבודה, מדובר בפרמטרים אחרים, לא הובאה ראיה נדרשת לעניין זה, אין לקבל את טענות המערער לגבי שיעור הנזק, בית המשפט קבע כי הטענות בגין ההפרשות הסוציאליות לא הוכחו. מדד הנכות התפקודית והשכר נגזרו לא נכונה. עוד נטען, כי בית משפט השלום לא ראה נכונה את קביעות המומחה התעסוקתי, ד"ר לנגר (מיום 6/3/07), והעובדה שד"ר שלוסברג (ת/15) הסכים עם אבחון המל"ל (נ/1) (מיום 3/9/04) ולפיהם בהיבט התעסוקתי - מקצועי למערער יכולות גבוהות, ולכן לא היה מקום לקבוע על-ידי בימ"ש השלום נכות תפקודית כדי 60% ולאור קביעות אלה (וכאשר הנכות הרפואית הינה 39% בלבד). כך גם כך, אין לקבל מנגד את טענות המערער באשר לנזק, הן באשר לעזרת צד ג' בעבר ובעתיד, קביעות בית משפט השלום הן לאחר שמיעת הראיות, קביעות מפורטות שאין להתערב בהן, והן באשר להוצאות נטענות, מדובר בקביעות עובדתיות, מדובר בתאונת עבודה, מדובר בנזק מיוחד אותו יש להוכיח, יש לדחות את הערעור גם באשר לנזק הנטען. ב. משיבים 3 ו - 4 מבקשים לדחות את התביעה כנגדם מכל וכל. לטענתם, המפעל ככזה לא היה צד, לא מינה מפקח, לא היה אחראי לדבר. על המפעל לא הייתה מוטלת חובה שהופרה, החובה באשר להגדרת העבודה ופיקוח עליה, לרבות אורח עבודתם של העובדים, מוטלת על הקבלן - המעביד. המפעל הזמין קבלן מומחה לפרק גג רעוע ולהחליף בו לוחות אסבסט, מעמדו הינו מעמד של "עובר אורח", לא מוטלת עליו חובה לפקח, לא מוטלת עליו חובה לדרוש אביזרי בטיחות, אין להטיל עליו אחריות כלשהי. אין רבותא בטענה, כי היו בגג חורים שהרי הקבלן הוזמן כדי להחליף את הלוחות הישנים, זאת הייתה תכלית העבודה נשוא הזמנת הקבלן, האחריות לא מוטלת לפתחו של המפעל ובצורה כלשהי. לנטען ע"י המפעל, לא היה מקום לחייבו לשאת בחלק האחריות שנקבע, לאמור 25%, המפעל לא היה בגדר "מבצע בניה", לא יכל לצפות מעשה או מחדל של המערער, אין לקבל את נימוקי בית משפט השלום, אשר לא היה צריך לדון כלל בטענה שהמפעל הינו בגדר "מבצע בניה", טענה זו לא נטענה ע"י הצדדים, מדובר במצב בו העמידו את המפעל מבלי שידע מפני מה עליו להתגונן, הטענות בדבר הפרת חובה חקוקה נטענו באופן כללי. מעצם העובדה, שהמפעל מחזיק במקרקעין, אין ללמוד דבר על חובתו, רק הקבלן ביצע את העבודה, יש לראות רק בו כמבצע העבודה. שעה שהמפעל הזמין את הקבלן והטיל עליו את ביצוע העבודה, שוחרר מחובתו באשר לביצוע העבודה, המחוקק הטיל חבויות אלה על מבצע העבודה, מדובר בתקנות ספציפיות באשר לעבודה בגג (תקנה 6(א) לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), ה'תשמ"ח - 1988, תקנות 16 ו - 17 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודה על גגות שבירים או תלולים), ה'תשמ"ו - 1986. טענה נוספת בפי המפעל הינה, כי אין בעובדה שסיפק לוחות אסבסט באמצעות המלגזה והעמיד איש אחזקה לרשות המעביד, כדי להפוך את המפעל למעין שותף. העמדת המלגזה אינה הופכת את המפעל לשותף, המפעל רק ביקש להקל על הקבלן, לא מדובר בהתערבות בעבודת הקבלן, המערער נפל מהגג ללא קשר למלגזה בצורה כלשהיא. המפעל זימן קבלן גגות מקצועי כדי לבצע את העבודה ולא אחרת. בית משפט השלום התעלם מהעובדות (עדות פלדמן, עמ' 35 - 38 לפרוטוקול), לפיהן לא הייתה מעורבות של המפעל בעבודה, אין לו כל קשר לגגות, באמצעות המלגזה רק הועלו הלוחות לגג ובזאת תמה מעורבותו בעבודה ככזו. האירוע התאונתי אירע רבע שעה לאחר העלאת הלוחות לגג, מר פלדמן לא ראה כיצד עלה המערער לגג, לא ניתן לקבוע כי המפעל היה מעורב בעבודה עצמה, המפעל לא יכול היה לצפות את אורח ביצוע העבודה ואת הנפילה. מעצם העובדה שהמפעל הינו בעל מקרקעין, לא קמה חובה, לא מדובר במכשול במקרקעין. מכאן, מבקש המפעל לבטל את קביעת האחריות שהושתה עליו כדי 25%. 11. דיון והכרעה: המסגרת הנורמטיבית: א. אין חולק כי מדובר בביצוע עבודה על גג. אין חולק, כי המפעל הזמין את הקבלן, סמיח נג'אר ז"ל, לבצע עבודה של החלפת לוחות בגג וכי הקבלן ביצע את העבודה עם בנו, המערער, ג'רייס נג'אר, המיומן בעבודות גג. אין גם חולק, כי המפעל הוא בעל המקרקעין והמחזיק בהם וכי המערער נפל מהגג בעת ביצוע עבודתו על הגג נשוא החלפת לוחות האסבסט. כך גם כך, אין חולק כי המפעל סיפק לקבלן מלגזה בעזרתה הורמו לוחות האסבסט למפלס הגג (עדות מר פלדמן, ראה מעמ' 35 ואילך, ראה בעמ' 38 לפרוטוקול בית משפט קמא). עוד נציין, כי המפעל גם העמיד איש אחזקה לרשות הקבלן אלא שלטענת המפעל, לא מדובר באיש בטיחות או מלווה של העבודה או כזה הקשור בצורה כלשהי לעבודות הגג ככאלה. תפקיד איש האחזקה לא הובהר כל צרכו, לא נקבע עובדתית ע"י בימ"ש השלום וכאשר על פי הפרוטוקול שם, לא הייתה לו מעורבות כלשהיא בעליה לגג, בעבודה בגג או בצורה אחרת כלשהיא (ראה עדות פלדמן לעיל). ב. המחוקק ראה לייחד תקנות ספציפיות לעבודות על גג. תקנות הבטיחות בעבודה (עבודה על גגות שבירים או תלולים), ה'תשמ"ו - 1986 (להלן: "התקנות") באו לעולם באשר לביצוע עבודות על גגות שבירים או תלולים. התקנות הותקנו מכח פקודת הבטיחות בעבודה (נ"ח), ה'תש"ל - 1970 (להלן: "הפקודה"). בתקנה 1 לתקנות הוגדר "אתר בניה" כמקום שבו מבוצעת עבודת הבניה. "גג שביר" - גג שסוכך בחומר שביר. "חומר שביר" - ....כגון, לוחות מאסבסט.... "לוח דריכה" - לוח, או מספר לוחות צמודים זה לזה, המשמש לעבודה על גג שביר, לרבות לוח זחילה. "לוח זחילה" - התקן מעין סולם, העשוי לוחות מקבילים ועליהם שלבים, לעבודה על הגג העשוי לוחות גליים. "מבצע בניה" - כמשמעותו בתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה) ה'תשט"ו - 1955, אלא שאלו בוטלו ע"י תקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בניה), ה'תשמ"ח - 1988 המגדירות "מבצע בניה" כקבלן ראשי או מזמין, המבצע את העבודה כולה או חלקה באמצעות עובדים שלו או באמצעות קבלנים העובדים עבורו. "מזמין" - מוגדר בעל הנכס או מי שבעל הנכס ייפה את כוחו להתקשר עם קבלנים לביצוע עבודת בניה או בניה הנדסית, כולה או חלקה. "מנהל עבודה" - מי שנתמנה מנהל עבודה לפי תקנה 2 לתקנות הבטיחות בעבודה (עבודות בנייה) תשט"ו - 1955 (שבוטלו והוחלפו בתקנות עבודות בניה משנת 1988, כאמור). "קבלן ראשי" מוגדר בתקנות עבודות בניה כמי שמתקשר בהסכם חוזי עם "מזמין" לבצע עבודת בניה או בניה הנדסית. "עבודה על גג שביר" להגדרת התקנות - לרבות כל הימצאות של עובד על גג שביר. "עובד מקצועי" - מי שלאחר הגיעו לגיל 18 עבד שנה אחת לפחות בעבודות על גג שביר לאחר שהודרך בעבודה זו והוא בעל ידע מספיק בסיכוניה ובאמצעי הבטיחות הנדרשים לה. "בניה" - מוגדרת בס' 1 (1) לפקודה גם כתיקון ושינוי. "מפעל" מוגדר בס' 2 לפקודה כחצרים בהם או בגדרם או סביב להם עובדים בני אדם בעבודת כפיים, ולרבות תיקון, פירוק, הריסה וכו'. לא בכדי פירטתי את ההגדרות הנוגעות למחלוקות שבפני. מגדר הגדרות אלה אומר, המפעל שימש "אתר בניה", העבודות "עבודות בניה" הן, הגג בו בוצעה העבודה הינו גג שביר, הגג כוסה בחומר המוגדר כ"חומר שביר", העבודה בוצעה ללא "לוח דריכה" או "לוח זחילה" והמשיב 3 הינו בגדר "מפעל" כמשמעותו בפקודה. המפעל הינו "המזמין", המעביד בגדר "קבלן ראשי". עוד אציין, כי המערער שנפגע הינו בגדר "עובד מקצועי", על פי העובדות כפי שהתבררו בבית משפט השלום. המחוקק ראה לקבוע בתקנה 3 לתקנות, כי לא יועסק אדם בעבודה על גג שביר או תלול אלא אם כן ננקטו אמצעים כדי למנוע נפילתו, תוך התחשבות במבנה הגג, בשבירתו, בשיפועים או במזג האוויר. המחוקק קבע קטגורית בתקנה 4 לתקנות כי לא יעבוד אדם על גג כזה ללא לוחות דריכה או זחילה מתאימים. כפי שנראה להלן, אחריות זו לאספקת לוחות הדריכה, מוטלת על המעביד. במקום הגישה והעלייה לגג השביר צריך להיות שילוט ברור לעין (תקנה 7) בגג השביר עצמו יותקנו משטחי הליכה (תקנה 10). לפני ביצוע עבודה על גג קיים יש צורך בבדיקת מהנדס בניין או הנדסאי הקובע כי אפשר לעבוד על הגג בצורה בטוחה (תקנה 14) (בענייננו נזכור, מדובר בגג קיים). נציין כבר כאן, במקרה שבפנינו, לא בוצעה העבודה עם לוחות דריכה או משטחי זחילה, לא ראינו כי הייתה בדיקה של מהנדס או שלט מזהיר. כעובדה כפי בית משפט השלום, על הגג עצמו לא הונחו לוחות דריכה או משטחי זחילה בין אם הובאו ונותרו ברכב המעביד ובין אם לא הובאו כלל. עוד נציין בהקשר זה, כי העובד שנפגע לא השתמש באמצעי בטיחות כלשהם, חלה חובה על המעביד לספק אמצעים אלה. תקנה 16(ב) לתקנות מלמדת: "16. (א)..... (ב) התקשר תופש מפעל לשם ביצוע עבודה כלשהי על גג שביר או תלול, או עבודה אחרת כלשהי המחייבת דריכה או הימצאות עליו, התקשרות חוזית עם קבלן מומחה לביצוע העבודה, חייב הקבלן למלא אחרי הוראות תקנות אלה, זולת אם החובה מוטלת במפורש על העובד מטעמו". (ההדגשות לעיל ולהלן אם לא נאמר אחרת, שלי הן - י.כ.). על פי תקנה 17 לתקנות, מנהל העבודה חייב בקיום הוראות אלה. תקנה 6(א) לתקנות עבודות בניה מלמדת: "6. (א) הטיל המזמין את ביצוע הבניה על קבלן ראשי, יראוהו כמבצע הבניה לענין תקנות אלה והחובות המוטלות בתקנות אלה על מבצע הבניה מוטלות עליו". כבר כאן ועכשיו נציין, כי המפעל התקשר עם המעביד באשר לביצוע העבודה, מדובר בביצוע עבודה על גג שביר, מדובר בקבלן מומחה, בהתקשרות חוזית להחלפת לוחות האסבסט ומכאן שבהתאם לתקנה 16(ב) לתקנות, חלות הוראות התקנות על הקבלן, לאמור, המעביד - המשיב 1. עוד אציין כי עם כל הכבוד, אינני מסכים לקביעה כי ההתקשרות על פי תקנה 16(ב) לתקנות, צריכה להיות בכתב דווקא (כפי ת.א. (חי') 1739/95 לאה שמחון נ' פישמן הנדסה בע"מ (לא פורסם, , מיום 2/3/99), אין הוראה כזו על פי המחוקק, לדידי, די בכך שההתקשרות בין המזמין למבצע תימצא בראיות המונחות בפני בית המשפט. כאשר רצה המחוקק להורות כי דבר ייעשה בכתב, כדרך משל ס' 8 לחוק המקרקעין ה'תשכ"ט - 1969 (וראה פרשנות הפסיקה גם לענין ה"כתב" ככזה), קבע זאת בצורה ברורה, קביעה שאינה בפנינו. בספרם של ד' אנגל, יעל פאל-חזן, ג' אנגל, אחריות בשל פגיעות בעבודה (ה'תשס"ב-2001), פרק 21 (החל מעמ' 295) ניתן ללמוד מדוע ראה המחוקק לייחד תקנות לעבודה על גג, מפאת היותו מקום מסוכן ומוגדר כ"שטח סכנה". המחוקק ראה להגדיר את חלוקת האחריות על גגות שבירים, כאשר תקנה 16 לתקנות באה ללמדך על מי מוטלת האחריות. אותו פרק 21 בספר הנ"ל מלמד על לוחות הדריכה, חגורות הבטיחות, רשת הבטיחות, תוך איור והסבר. המחוקק ראה להבחין בין גג קיים לבין גג חדש, כמפורט לעיל. ג. על מנת להשית חבות, יש להראות קיום חובה וכי חובה זו הופרה ונגרם נזק בעקבות אותה הפרה. אין חולק למעשה, כי במקרה דנן לא חל ס' 15 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) (להלן: "פקודת הנזיקין") וכפי שעמד על כך גם בימ"ש השלום משמע, המפעל לא התרשל בבחירת המשיב 1 כקבלן מבצע העבודה, ומשכך אין לחייב את המפעל בגין עוולה הצומחת תוך כדי פעולת הקבלן. המערער, מעבר להפרת חובות חקוקות נשוא התקנות והחוק לעניין בטיחות בגגות כמצוין לעיל, הינו גם במסגרת ס' 63 לפקודת הנזיקין (ראה: ע"א 655/80 מפעלי קרור בצפון בע"מ נ' מרציאנו, פד"י לו (2),592), כך גם ראה המסגרת נשוא ס' 35-36 לפקודת הנזיקין וההלכות הידועות בדבר חובת זהירות מושגית וקונקרטית (ראה פסק הדין בענין ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פד"י לז (1), 113) וכפי טענות המשיבים, אשם כהלכות ס' 64-67 לפקודת הנזיקין כ"אשם תורם" במשמעות ס' 68 לפקודת הנזיקין. (ראה: י. אנגלרד, א. ברק, מ. חשין דיני הנזיקין, תורת הנזיקין הכללית (ג. טדסקי עורך, 1969), שער שלישי, "יסודות האחריות בנזיקין", ע' 119; וכן א' ברק, אחריות המחזיק במקרקעין, מחקרי משפט בעריכת טדסקי, עמ' 104). (מאחר והמחלוקת אינה במהות המשתמע מהפקודה, לא ראיתי להרחיב). ד. יפה לענייננו האמור בע"א 7130/01 סולל בונה בנין ותשתית בע"מ נ' יגאל תנעמי ואח', פד"י נח (1), 1 (להלן: "עניין תנעמי"), נשוא הערעור שם הינו על קביעת בית המשפט המחוזי, על פיה חויבה "אלתא" כמי שכרתה חוזה עם חברת "מינרב" לביצוע הקמת מבנה בשטחה של "אלתא" כאשר את ביצוע העבודה, החלק הטרומי של המבנה, תבצע "סולל בונה", והאחרונה הזמינה את חברת "מריון" שתבצע את ההרמה של הקירות הטרומיים למבנה ובמהלך ביצוע העבודה נפגע תנעמי, מנהלה של "מריון", שעה שנפל ממשטח דריכה שהמעקה הוסר הימנו. בית המשפט המחוזי קבע את האחריות כדי 90% על "אלתא", מחזיקת המקרקעין, ו - 10% על "סולל בונה". הוגשו ערעורים וערעורים שכנגד כאשר לענייננו חשובה קביעת ביהמ"ש העליון לפיה התקבל הערעור ונקבע כי האחריות תחולק כדי 90% על "מינרב", עמה נכרת ההסכם להקמת המבנה, ו - 10% על "סולל בונה", תוך קביעה כי לא מוטלת חובה על אלתא כבעלת המפעל, בשטחה נפגע תנעמי. האירוע נשוא תנעמי דומה לנסיבות בפנינו (למעט בעניינו של הנפגע), בית המשפט העליון קובע כי לאור תקנה 6(א) לתקנות עבודות הבניה, משהזמינה "אלתא" את "מינרב" כקבלן לביצוע עבודה, יצאה ידי חובת קיום הוראות הפקודה והתקנות, אפילו אם הקבלן הראשי לא קיים את המוטל עליו, לפיכך לא הפרה "אלתא" חובה חקוקה ואין להטיל עליה חובה כלשהיא (ראה עמ' 17-16, לפסק הדין). עוד ראה: ע"א 10/88 עזרא מלכי נ' ויקטור אפללו פד"י מב (4), 813 (להלן: "עניין מלכי"), גם שם, בדומה לענייננו, מלכי, קבלן לביצוע עבודות לפירוק והרכבה של גגות אסבסט, מקבל עבודה לפירוק והרכבה של גג במפעל בקיבוץ, מלכי מוסר את העבודה לקבלן משנה, זה מקבל לעבודה את גיסו (שזו לו הפעם הראשונה בעבודה מסוג זה בכלל), הגיס דורך על לוח פי-וי-סי המתפורר תחתיו, נופל ונפגע. הנפגע תובע את הקבלן מלכי ואת הקיבוץ להטבת נזקיו, התביעה כנגד הקבלן מלכי מתקבלת, התביעה נגד הקיבוץ אשר הזמין את העבודה להחלפת הלוחות בגג - נדחית. ערעורו של הקבלן נדחה, ערעורו של הנפגע באשר לרשלנות התורמת מתקבל בנסיבותיו, שעה שזה היה יומו הראשון בעבודה מסוג זה בכלל (ראה לעניין זה עמ' 818 לפסק הדין). עוד חשוב לענייננו לציין, שלא הונחו לוחות זחילה כנדרש, הקבלן היה בגדר "מבצע עבודה", אין חולק כי מדובר ב"עבודת בניה" וגם כאשר מסר את העבודה לקבלן משנה, הפר את חובותיו כקבוע בחוק ובתקנות (כפי שעמדנו עליהן לעיל), לרבות בכך שלא וידא הבאת לוחות הדריכה. במקרה שבפנינו, על פי העובדות שקבע בית משפט השלום, מתוך הראיות ששמע בפניו, המשיב 1 הינו הקבלן הראשי, הינו בגדר "מבצע העבודה", חובתו הייתה להתקין את לוחות הזחילה ולהמציא לעובד אמצעי בטיחות נדרשים כמצוות המחוקק, לרבות רתמות ביטחון ורשת ביטחון. בע"א 707/79 וינר את טיקו ואח' נ' אמסלם פ"ד לה (2) 209, הוצבו 5 לוחות זחילה אשר רק אחד מהם היה בר דריכה בבטחה, עובד עבר מלוח זחילה אחד למשנהו, הלוח הראשון שלא היה מחובר לגג החליק לאחור והעובד נפל מהגג, אז קבע בית המשפט העליון את האחריות על המעביד - קבלן המשנה, אף שהתאונה אירעה בחצרים של הקבלן הראשי. המעביד לא הדריך את העובד, לא פיקח, לא דאג לחיזוק לוחות הזחילה שהוצבו ולא דאג לפיקוח ראוי על אופן ביצוע העבודה. בית המשפט העליון קבע באותו מקרה, כי מעביד אינו משתחרר מחובתו להנהיג שיטת עבודה ראויה גם כאשר עובדיו מצויים בחצרים זרים, מעביד אינו יכול להסתמך על פיקוח שנעשה ע"י אחרים, כאשר אינו מוודא שנעשה פיקוח נאות ע"י המפקח של הקבלן הראשי. עוד נקבע, כי אין רשלנות תורמת לעובד היות ולא קיבל הדרכה מספקת ולא ידע שעליו לתקן או לחזק את הלוחות. צא וראה מכאן, למקרה שלנו, בו אין מדובר בקבלן משנה וקבלן ראשי אלא קבלן ומזמין העבודה, המפעל, כאשר העובד עצמו הינו העובד המיומן (ראה בהרחבה להלן). ב -ת.א. (ירושלים) 560/93 זילברמן נ' אחים שחם בע"מ (לא פורסם, , מיום 12/11/96), דובר בהחלפת לוחות אסבסט בגג מבנה, הונחו לוחות זחילה, אך לפתע קרס הלוח עליו עמד הנפגע והוא נפל מתחת לגג, שם נקבע כי למרות הלוחות, שעה שלא ננקטו אמצעים למניעת הנפילה לחלל שמתחת לגג, הפר המעביד את תקנות הבטיחות בעבודה לעניין זה. הוטלה רשלנות תורמת של 15% על התובע מאחר וידע שאין די בלוחות הזחילה להבטיחו מסכנה ולמרות זאת בחר להסתכן ולבצע את העבודה ללא רשת ביטחון או רתמת ביטחון. במקרה אחר בו לא הוצבו שלטי אזהרה, דובר בגג שביר והגג לא נבדק ע"י מהנדס כמצוות המחוקק כמפורט לעיל, קבע בית המשפט את האחריות כדי 60% על המעביד, 20% על מזמינת העבודה ו - 20% אשם התובע שלא ציית להוראות שקיבל (ת.א. (חיפה), 17333/94 עתאבא מוחמד נ' אליאס (לא פורסם, , מיום 22/7/98). עוד ראה, ת.א. (חיפה) 450/95 פארשאת נ' "הדר" חברה לביטוח בע"מ (לא פורסם, , מיום 23/5/99), קונסטרוקציה מעץ על גג בניין שהוכנה לצורך יציקת בטון, הקונסטרוקציה מתמוטטת והתובע נופל אל הקומה שמתחת, בית המשפט שם קובע כי המעבידה נושאת באחריות מלאה שעה שלא עמדה בתנאי משטח עבודה בטוח לעובדים וכי עצם העובדה שהמשטח מתמוטט מלמדת כי לא עשתה כן, לא נקבעה רשלנות תורמת לעובד. ה. עתה, נחזור ונציין בתמצית את העובדות הצריכות במחלוקת כאן לאמור, המשיב 3 - המפעל, הזמין את העבודה אצל המשיב 1 - המעביד, העבודה בוצעה ע"י המערער. המערער, עובד מיומן ומנוסה, בעל זכות הבחירה והקביעה, העבודה בוצעה על גג, דובר בהחלפת לוחות אסבסט, לא הונחו לוחות זחילה או דריכה, לא סופקו רשת ביטחון או רתמת בטיחות, לא הוצבו שלטי אזהרה, לא למדנו אם בוצעה בדיקת מהנדס. המערער כ"עובד מקצועי", בן כ - 30, עובד כגגן מגיל 14, עבר קורסים והשתלמויות, הוסמך כ"גגן מוסמך", עבר מבחן עיוני מעשי (לרבות בנהלי בטיחות), המערער הנפגע היה בעל הדעה בביצוע העבודה (ראה עדות האח), נתן הוראות וביצע את העבודה, והוא זה אשר בניגוד להוראות המעביד, לא דרך רק במקום בו היו ברגים (מעבר לכך שלא היו לוחות זחילה ודריכה, רתמת ביטחון ורשת ביטחון). עוד נציין, כי על פי תקנה 16(ב) כפי שצוטטה לעיל ושעה שהלכה היא כי המחוקק אינו משחית דבריו לריק, וכאשר המפעל התקשר עם הקבלן לביצוע העבודה, החובות מוטלות על הקבלן לקיום הוראות אלה, אלא אם הוטלו במפורש על העובד מטעמו. כאן, העובד, בנו של המעביד, היה למעשה העובד המיומן בביצוע העבודה. לא מדובר בפגיעה בלהט עבודה כדי רצון לרָצוֹת מעביד, העובד הנפגע הוא "המוציא ומביא" שלא כתמונה אותה מנסה לצייר המערער. (אין אנו בנתוני ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב (1) 415). מהראיות שהיו בפני בית משפט קמא לא למדתי דבר באשר לשלט אזהרה או קיום בדיקה ע"י מהנדס. 12. א. נשארו בפנינו למעשה שתי שאלות מהותיות- האחת, האם עצם העובדה שהמפעל כמזמין העבודה, מחזיק המקרקעין סיפק המלגזה בה נישאו לוחות האסבסט לטובת ביצוע העבודה והעמיד איש אחזקה לטובת מבצע העבודה - הקבלן, משיתה על כתפי המפעל אחריות כלשהי. ב. והשאלה השניה - בהיות הנפגע עובד מיומן ומקצועי, האם האשם התורם שנקבע כחלקו, הינו החלק הנכון בנסיבות דנן. ג. זאת, מעבר למחלוקת נשוא הנזק ככזה - ראה להלן. ד. עצם היותו של המפעל מחזיק המקרקעין, אין בו בנסיבות כאן, כדי להשליך על אחריותו. עצם העובדה שהתאונה נגרמה בחצרים של המפעל כמי שמחזיק במקרקעין או הבעלים שלהם אינה מעלה ואינה מורידה. עצם ההחזקה בחצרים ככזו, לא היה בה דבר וחצי דבר באשר לנסיבות בהן אירעה התאונה. אין בפנינו "מום נסתר" במקרקעין המטיל חובה על המפעל, משיב 3 כמחזיק. באשר לאספקת הלוחות באמצעות מלגזה ע"י המפעל והעמדת איש אחזקה לרשות המעביד - אין לקבל את קביעת בית משפט השלום, לפיה המפעל הפך להיות "מעין שותף", בלשונו של בית משפט השלום מעצם עובדות אלו. מעבר לעדותו של מר פלדמן (ראה מעמ' 35 ואילך, ראה גם עמ' 38 לפרוטוקול בית משפט השלום), בעצם אספקת הלוחות או בעצם העמדתו של איש אחזקה לטובת הקבלן, לא היה קשר כלשהו לביצוע העבודה. היה מקום לומר אחרת אילו היה בפעולת המלגזה או בפעולה ומחדל של איש האחזקה דבר או חצי דבר בנוגע לעצם הנפילה. אף אם לפעולת המלגזה או איש האחזקה היה קשר עקיף בנסיבות הנפילה, היינו פונים לבדוק את שיעור האחריות בנסיבות כאלה אלא שכאן, העובדות מדברות אחרת. המפעל אינו בגדר "מבצע בניה" במשמעות תקנה 2(א) לתקנות עבודות בניה, המפעל מזמין העבודה שפעל והעביר אחריותו במסגרת תקנה 16(ב) לתקנות ולא אחרת. (השווה ע"א 3479/06 הווארי נ' אלי ארבע (לא פורסם, , מיום 29/3/09), באשר לסימנים שיש לתת בהגדרה "מבצע בניה" ,סימנים שלא חלים כאן). הנפגע כאן, עובד מיומן אצל אביו, הקבלן אשר הוזמן ע"י המפעל להחליף לוחות אסבסט, עולה לגג, ללא לוחות זחילה, ללא רתמה, ללא רשת ביטחון, מבצע את עבודת החלפת לוחות האסבסט ונופל תוך כדי ביצוע עבודה זו. פעולות המערער כנפגע בוצעו ללא נגיעה כלשהי לפעולת המלגזה בה סייע המפעל לקבלן ואשר סיימה את אספקת הלוחות, לא היה דבר כדי נגיעה לעצם ההתרחשות התאונתית בה נפגע המערער. העובדות מלמדות, כי המלגזה הובילה הלוחות למפלס הגג ולאחר שהנפגע - המערער ואחיו פירקו את הלוחות, אירעה התאונה (כפי המשיבה 3 ועדות פלדמן, רבע שעה לאחר שסופקו הלוחות) עת פירקו את הלוח החמישי, שעה שהגג נועד בעצם ההזמנה לעבודה בו כגג המפעל המזמין שחלפה שעתו וזה קרס תחת המערער אשר לא פעל כנדרש וכגגן מיומן זאת באשר לעצם ההליכה במקום בו ברגים וכן , ללא לוחות דריכה וזחילה,ללא רתמת ביטחון וללא רשת ביטחון. כך גם לא ראיתי בראיות שהוצגו בפני בית משפט השלום, מה נגיעה הייתה לאיש האחזקה באשר לעצם האירוע התאונתי. עוד אומר, הטענה בדבר היות המפעל "פלסים" "מבצע הבניה" לא נטענה, וזאת בניגוד לתקנה 74(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, ה'תשמ"ד - 1984, מדובר בהוראה חקוקה אותה יש לטעון במפורש ולא בהפניה ל"הוראות חיקוק" כלשון כללית ובדין טוען משיב 3, אך כאן אעיר, גם המשיב 3 צריך היה למצות המוקנה לו בסדרי הדין לברור הטענה אם בדרישה לפרטים נוספים, שאלון או אחרת מכל מקום, לגופו של עניין כמבואר, ובאשר לקביעתי לאי היות המפעל בגדר מבצע בניה אלא מזמין, אין בטענה להשליך על ההכרעה כאן. (ראה גם תקנה 6(א) לתקנות עבודות הבניה ולשון תקנה 16 לתקנות). צא ואמור, אם בפעולות אלה של המפעל היה דבר וחצי דבר ולו באורח עקיף כפי ששנינו לעיל באשר לרשלנות בעקבותיה נפל המערער, היה מקום לבחינת שיעור אחריות המפעל ככזה באשר לפגיעה במערער ולא היא. (וכאשר אין עסקינן כאן כאמור ב"מום נסתר"). כאן, באותן פעולות שביצע המפעל, לא היה קשר ישיר או עקיף לעצם ההתרחשות התאונתית ומכאן, כאשר במודגש לנגד עינינו כמובן תקנה 16(ב) לתקנות המלמדת בלשון קטגורית ברורה כי, במקרים בהם תופש מפעל מתקשר לשם ביצוע עבודה על גג שביר עם קבלן מומחה: "...חייב הקבלן למלא אחרי הוראות תקנות אלה, זולת אם החובה מוטלת במפורש על העובד מטעמו". קיום חובות אלה משמעותן, כפי ההגדרות שצוטטו לעיל, חייבה את המעביד (לא את המפעל) לספק לוחות דריכה, לוחות זחילה, לנקוט את כל האמצעים למניעת נפילה בהתחשב במבנה הגג, שבירותו ושיפועו כלשון תקנה 3(א) לתקנות, למנוע עבודה על הגג ללא לוחות דריכה או זחילה ובאיכות טובה, לגרום לשילוט, לבדיקה או לגרום לשלומו ולביטחונו של העובד על הגג המוגדר כגג שביר כמו במקרה שלנו. לא בכדי הפרק הנוגע לתקנה 16 לתקנות כותרתו "אחריות", כתחילתו בתקנה 16(א) לתקנות שמטילה את החובה על תופש המפעל כמי שחייב למלא אחר התקנות אלא אם החובה מוטלת במפורש על אחר וכאן, הוטלה החובה על אחר בהתקשרות עם המעביד לאמור, משיב 1. (ראה, ענין תנעמי וענין מלכי במקרים דומים למקרה שבפנינו). כדי לקיים חובה כלפי המפעל, היה צריך המפעל להפר חובה חקוקה, כפי קביעתנו לעיל על פי תקנה 6(א) לתקנות עבודות בניה ותקנה 16(ב) לתקנות, חובה זו הועברה למשיב 1 - המעביד, הפרת החובה על ידו גרמה לנזק כאשר לכך שותף באורח קיצוני וחריג בנסיבות כאן, הנפגע עצמו ומי שהיה למעשה על פי הראיות שהונחו בפני בבית משפט קמא, המוציא ומביא, בעל זכות הבחירה ומתן ההוראות לביצוע העבודה. האחראי לקיום סביבת עבודה בטוחה, אספקת אמצעי בטיחות, פיקוח נדרש, וידוא קיומם וכמפורט לעיל הינו המשיב 1 ולא אחרת. משיב זה הפר את חובת הזהירות המושגית והקונקרטית כלפי הנפגע (ראה בענין תנעמי, הקביעה כי אין הכרח לקיום יחסי עובד - מעביד כדי לקיים את חובת הזהירות כלפי הנפגע, כמו בעניינו של תנעמי, במקרה שלנו אין חולק כי הנפגע היה עובד של המשיב 1, ונחזור ונדגיש, במעמד מיוחד). החובה לנקוט אמצעי זהירות, כל כולה מוטלת כאן על המעביד ובנסיבות כאן, גם על העובד לאור המפורט לעיל, ולא על המפעל. עצם החזקת המקרקעין כמבואר לעיל, העזרה בהרמת לוחות האסבסט ואיש אחזקה שטיבו לא ברור ובכל מקרה בשום מקום לא ראינו כי מונה כמפקח, אחראי או אחרת (ובכל אופן, לא יִתר את אחריות משיב 1 וחובותיו על פי הראיות על שולחנו של בימ"ש השלום) - כל אלה אין בהם כדי ליצור יש מאין אחריות על המפעל (השווה מעמד הקיבוץ בענין מלכי לעיל, ומעמדה של "אלתא" בענין תנעמי לעיל). אחרית דבר לעניין אחריות המפעל, אין מקום ולא היה מקום לחייב את המפעל באחריות כ"שותף" על פי קביעות בית משפט קמא ומכאן, שהערעור של המשיבים 3 ו - 4 מתקבל בזאת. 13. עוד אנו צריכים לבחון, האם פטור משיב 1 ו/או מה גדרי תחום אחריותו. כאן, על פי הראיות שהיו בפני בית משפט קמא ועל פי קביעתו, דווקא המערער הינו איש המקצוע אשר מיומן בביצוע העבודה ומי שביצע אותה בפועל עד לנפילתו. לא ראיתי בצורה ברורה, כי הובאו ראיות לכך שהחובה הוטלה במפורש על העובד כלשון תקנה 16(ב) סיפא לתקנות גם אם ניתן ללמוד על כך בצורה משתמעת (לאור הראיות שהונחו בפני בית משפט קמא באשר למעמדו של המערער בביצוע עבודות הגג, מיומנותו ומקצועיותו). מכאן, לא ראיתי לפטור לחלוטין את המעביד המשיב 1, אף שיש גם יש מקום להתערב בחלוקת האחריות. דווקא המערער, הנפגע, היה כאמור בעל הבחירה, הדעה, נותן ההוראות, איש המקצוע המיומן, המנוסה והמשתלם - ולא אחרת. באשר לאשם התורם, לאור האמור לעיל לאור הנובע מהראיות כפי בית משפט קמא וסיפת תקנה 16(ב) לתקנות, אני רואה לחלק את האחריות בצורה שונה בין המעביד לבין המערער. המעביד הפר חובותיו, לא גרם בפועל להנחת לוחות הדריכה על הגג, לרתמת בטיחות ולרשת ביטחון ולא וידא קיום התקנות כמפורט לעיל. הראיות שבפני מלמדות כאמור, כי לא מדובר בעובד רגיל של מעביד (ואין הכוונה לכך שמדובר באב ובנו) אלא לעובדה שהמערער, שנפגע, היה בעצם הרוח החיה והעובד המיומן והמקצועי אשר היה צריך כמי שעיניו בראשו וכמי שמיומן ומקצועי בעבודות גג, שלא להתחיל בעבודה בטרם יהיו על הגג לוחות זחילה כראוי וכנדרש, ייחגר בחגורת בטיחות כנדרש וייוודא קיום רשת ביטחון. מדובר בעובד שמעמדו וכוחו כמחליט היו חד - משמעיים. המערער כאן, הוא ולא אחר, היה למעשה הקובע על פיו יישק דבר (ראה גם עדות האח). מכאן, מדובר בעובד עליו חלה חובה מוגברת בנסיבות הראיות שבפני ומכאן (ולא בלי התלבטות כדי קביעת שיעור אחריות שווה למעביד ולעובד), אני קובע את אחריותו, רשלנותו התורמת כדי 40%. 14. באשר לשיעור הנזק - כמפורט לעיל, לאור המחלוקות בין המומחים, מינה בית משפט השלום את פרופ' סודרי כמומחה מטעם בית המשפט, פרופ' סודרי בחוות דעתו קבע בסופו של יום, כי למערער, לאור גילו ומקצועו, נכות מתואמת של 39.2%, וכן כי יש להפעיל את המבחנים על פי תקנה 15 לתקנות המל"ל, והנכות הכוללת מגיעה כדי 57%. עוד קבע ד"ר לנגר, מומחה שיקומי, כי המערער יכול לחזור למעגל העבודה, עבר הכשרה, גם אם הפסיק את הליך השיקום מיוזמתו, יכול לעבוד בעבודות עדינות, לא הרמת חפצים כבדים, כאשר גם דו"ח אבחון המל"ל מיום 3/9/04, ולמעשה, גם ד"ר שלוסברג מסכימים לקביעות אלה. בחנתי את טענות הצדדים לעניין זה וכן את קביעות בית משפט קמא הן לעניין אובדן שכר נוסף נטען והן הטבות סוציאליות, עזרת צד ג' בעבר ובעתיד והוצאות. בית משפט השלום בחן את הנכויות הזמניות, את הטיפולים להם נזקק המערער, את הטענה כי התכוון לנצל את רישיון הנהיגה על אוטובוס או מונית שיש לו, התייחס, ובדין, לגילו של המערער, יכולותיו התפקודיות לאור המגבלות כפי קביעת פרופ' סודרי, העובדה שאינו יכול לחזור לעבודתו הקודמת או לכל עבודה המצריכה מאמץ פיזי, את הניסיון לעבוד בחנות פרחים, ההגבלה בהשתלבותו בשוק העבודה בכלל, העולה מהקלטות (נ/10, נ/11) והעמיד את הנכות התפקודית על שיעור 60%. בית משפט קמא דחה את הנטען לעבודות מזדמנות כקביעה עובדתית העולה מהראיות, בה אין להתערב. לא מצאתי בטענות הצדדים אלה להכא ואלה להתם, דבר כדי התערבותנו כערכאת ערעור. קביעות בית משפט השלום לעניין זה מעוגנות ככלל בראיות שהיו בפניו, מסקנותיו על פי קביעות המומחים והעדויות לעניין זה, מבוססות על העובדות, גם קביעותיו בדרך של אומדנה אינן בבחינת חריג כדי התערבות ערכאת הערעור. גם כאשר לנגד עיני דו"ח אבחון המל"ל מיום 3/9/04 וקביעת ד"ר לנגר כמומחה התעסוקתי והסכמות ד"ר שלוסברג, עדיין אין בכך כדי להטות הכף כדי התערבות. לא ראיתי גם מקום להתערב כפי הנטען באשר לבסיס לחישוב אובדן ההשתכרות לעתיד, גם אם בדין טענו המשיבים כי לא הונח בסיס ראייתי של ממש לאפשרות של המערער לעבוד כנהג אוטובוס או כנהג מונית (שכן רישיונו נפסל עקב הגבלותיו כתוצאה מהתאונה), הרי הקביעה לביסוס חישוב השכר על בסיס של 6,000 ₪ בגילו ובמקצועו, אינה מופרכת כדי התערבותנו. (לא נעלם מעיני, כי הבסיס לקביעה בעבר הינו 3,700 ₪ תוך שבית משפט השלום דוחה את הטענה לעבודות מזדמנות כדי תוספת בעבר לאובדן כדי סך 5,200 ₪ אך למרות זאת, לאמור, לאור אופי הפגיעה, גילו של המערער ומקצועו, לא ראיתי להתערב בקביעת הבסיס לחישוב לעתיד, לאמור סך של 6,000 ₪ לחודש). כך גם כך כמבואר לעיל, אין מקום להתערב בסכומים שנקבעו בדרך האומדנא וכאשר לא ראיתי בהם חריג לאור פגיעות המערער. קביעת סך של 200,000 ₪ בגין כאב וסבל בהתחשב בחומרת הפגיעה ובגילו של המערער וכן הנכויות הזמניות והאשפוז, הינה קביעה סבירה וכך גם הקביעה של פנסיה וזכויות סוציאליות על דרך האומדנא כדי סך 30,000 ₪, כאשר בית משפט השלום אינו מתעלם מאי הצגת ראיות לעניין זה. סופו של דבר לעניין הנזק, אינני רואה מקום להתערב. אני מקבל את הסך שקבע בית משפט השלום לאמור, 1,370,000 ₪. על פי קביעתי כאמור, האשם התורם של המערער צריך להיקבע כדי 40% לאמור, נותר סך 822,000 ₪. מסך זה יש לנכות תגמולי מל"ל בהתאם לחוות הדעת האקטוארית (נ/16) ולהוסיף שכר טרחה, מע"מ והוצאות, כפי האמור בפרק 33 לפסק דינו של בית משפט השלום. (תיקון תקנה 512(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, ה'תשמ"ד-1984, הנוגע לפסיקת מע"מ נכנס לתוקפו רק ביום 17.11.10). 15. מכל אלה מתקבל הערעור של המשיבים 3 ו - 4 ואין לקבוע אחריות שלהם כלפי המערער בצורה כלשהי. 16. מתקבל הערעור של משיבים 1 ו - 2 באשר לאשם התורם של המערער. 17. נדחה ערעורו של המערער הן באשר לטענותיו נשוא האשם התורם כפי השיעור שנקבע לו בבית משפט השלום והן באשר לשיעור הנזק. 18. מכאן, התוצאה האופרטיבית של פסק הדין הינה כי הסך שקבע בית משפט השלום ואותו ראיתי להותיר בעינו, לאחר ניכויי המל"ל, ישולם כדי 60% ע"י משיבים 1 ו - 2 כאשר על המערער 40% רשלנות תורמת. המשיבים 3 ו - 4 לא ישאו בתשלום כלשהו. לסך הנ"ל לאחר הניכוי הנדרש, יתווספו שכר טרחה והוצאות כקביעת בית משפט קמא בחלוקה כאמור לעיל ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין בבית משפט השלום לאמור, 9/6/10. 19. המערער ישא בנסיבות התוצאות כאן, בשכר טרחת משיבים 1 ו - 2 כדי סך 10,000 ₪ (כולל) ובשכר טרחת משיבים 3 ו - 4 כדי סך 15,000 ₪ (כולל). אב"ד כב' השופטת נחמה מוניץ: אני מסכימה. כב' השופט שאהר אטרש: אני מסכים. הוחלט איפוא כאמור בחוות-דעתו של כב' סגן הנשיא, השופט יצחק כהן- אב"ד. גגתאונת עבודה